王 杰

行政行為以發(fā)生預期法律效力為目的，如果自始便確定不能達成此等目的，那么該行為就是一個無效的行政行為。實體法上的無效行政行為催生了救濟法上的確認無效之訴，并因此對重大且明顯違法的行政行為保留了永續(xù)否定之可能。(1)參見梁君瑜：“論行政訴訟中的確認無效判決”，載《清華法學》2016年第4期，第131頁。2014年修正的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第75條(2)該條內(nèi)容為：“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效?！笔状我?guī)定了確認無效的判決類型，引入“重大且明顯違法”的無效識別標準，并對無效情形進行了不完全列舉。“行政行為沒有依據(jù)”作為無效情形不完全列舉的一種例示，由此獲得了進入司法實踐最前沿的機會。2018年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋[2018]1號)(以下簡稱《行訴解釋》)第99條第1款第2項(3)該項內(nèi)容為：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第七十五條規(guī)定的‘重大且明顯違法’：……(二)減損權(quán)利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)；……”進一步將“行政行為沒有依據(jù)”細化為“減損權(quán)利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)”。然而，究竟何為“行政行為沒有依據(jù)”?“行政行為沒有依據(jù)”的司法認定現(xiàn)狀又是怎樣?裁判者應該如何把握“行政行為沒有依據(jù)”的立法原意?為了回答這些問題，下文將首先介紹“行政行為沒有依據(jù)”的相關(guān)背景知識，緊接著檢視“行政行為沒有依據(jù)”的司法認定現(xiàn)狀，最后嘗試建構(gòu)一套認定“行政行為沒有依據(jù)”的司法規(guī)則，以期對當前實踐中普遍存在的司法誤讀現(xiàn)象作出回應。

一、作為無效情形的“行政行為沒有依據(jù)”

現(xiàn)行《行政訴訟法》施行已經(jīng)4年有余，人民法院在確認無效判決應用方面投注了巨大的熱情，這從2015年之后逐年攀升的確認無效判決適用數(shù)量便可窺見一斑。(4)本文以無訟案例為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，采用高級檢索的方式，以“法院觀點：《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條”為檢索條件。結(jié)果顯示，適用確認無效判決的裁判文書：2015年共有128份、2016年共有237份、2018年共有471份，2019年截止到5月27日共有30份，總體呈現(xiàn)逐年上升的趨勢?！靶姓袨闆]有依據(jù)”作為確認無效判決的例示情形，也在新法生效后得到了廣泛的司法適用。然而，如何理解“行政行為沒有依據(jù)”這一概念的具體內(nèi)涵卻始終困擾著各級人民法院，實踐操作中的司法誤讀現(xiàn)象更是層出不窮。主要原因就是人民法院沒能正確體認“行政行為沒有依據(jù)”作為無效情形的功能定位，以致于模糊了確認無效判決與撤銷判決的適用界限。(5)具體案例可以參見“康明輝和皋蘭縣西岔鎮(zhèn)人民政府其他行政行為案”，(2015)城行初字第12號行政判決書，以及“李桂林與天津市北辰區(qū)人力資源和社會保障局確認無效案”，(2015)辰行初字第0035號行政判決書。為了準確把握“行政行為沒有依據(jù)”的立法原意，有必要先對作為背景知識的無效識別標準及無效判決定位進行檢視。

(一) 重大且明顯違法即無效

“重大且明顯違法”既是我國行政訴訟適用確認無效判決的審查標準，也是大陸法系國家及地區(qū)判斷無效行政行為的慣用依憑，其在域外更多地被稱作“重大且明顯瑕疵”，“違法”不過是“瑕疵”的中國式表達。(6)參見梁君瑜：“論行政訴訟中的確認無效判決”，載《清華法學》2016年第4期，第137頁。“重大且明顯瑕疵”作為無效認定標準起源于德國，它具體包括兩個方面的要求：瑕疵的重大性與瑕疵的明顯性。所謂瑕疵的重大性是指行政處分罹患特別重大之瑕疵，以至于不能據(jù)以建立對該行政處分正確性的信賴保護。(7)參見陳敏：《行政法總論》，新學林出版有限公司2011年版，第401頁。所謂瑕疵的明顯性則是指行政處分罹患特別明顯之瑕疵，以至于一般理智、謹慎的市民依其一切足以斟酌的情況，便可在合理判斷上辨別出瑕疵的存在。(8)參見許宗力：“行政處分”，載翁岳生編：《行政法》(上冊)，中國法制出版社2002年版，第708頁。二者的立論基礎(chǔ)可能存在差異，(9)“重大瑕疵說”源于保障法律秩序安定及維護交易安全之需要，“明顯瑕疵說”則建基于國家權(quán)威的自我確信。參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第252頁。但在實際運用上卻并無二致，以至于晚近以來出現(xiàn)合流之勢，共同組成了無效行政行為的認定標準——“重大且明顯瑕疵”。用“重大且明顯瑕疵”標準識別無效行政行為的典型首推《德國聯(lián)邦行政程序法》，該法第44條第1款規(guī)定，“行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷絕對明顯的瑕疵時，無效?！?10)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第250頁。毛雷爾對此進一步解讀為：“起決定性作用的不限于瑕疵的明顯性，而且包括瑕疵的嚴重性?！?11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第251頁。同時，該條第2款(12)該款規(guī)定了行政行為絕對無效的六種情形：應當以書面形式作出但沒有注明作出機關(guān)的行為；通過頒發(fā)證書作出但沒有遵守形式規(guī)定的行為；違反針對不動產(chǎn)等有關(guān)地域管轄規(guī)定作出的行為；因客觀原因無法實施的行為；要求實施將導致犯罪或者處罰的行為；違背善良風俗的行為。及第3款(13)該款規(guī)定了行政行為相對無效的三種情形：違反有關(guān)地域管轄其他規(guī)定；依法應當回避的人員參與行政行為的作出，但是本案關(guān)系人的情況除外；未經(jīng)依法經(jīng)有關(guān)委員會或者其他機關(guān)附和。還對“重大且明顯瑕疵”導致行政行為絕對無效和相對無效的情形進行了列舉。我國《行政訴訟法》第75條對“行政行為實施主體不具有主體資格”和“行政行為沒有依據(jù)”兩種情形的列舉亦是遵循此等立法原理，只不過鑒于確認無效判決初立之情事，選擇采取與之不同的不完全列舉模式。(14)全國人大法工委認為，對于無效行政行為，引入確認無效判決很有必要，但要避免步子邁得過大而作用適得其反，目前可以采取積累經(jīng)驗、逐步規(guī)定的方式。參見袁杰主編、全國人大法工委行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第208頁。參見梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第275頁。由此可見，作為例示情形之一的“行政行為沒有依據(jù)”，只不過是“重大且明顯違法”標準的下位概念，對于其內(nèi)涵的理解與廓清，自然也就不能脫離對其上位概念“重大且明顯違法”標準的闡釋與探討。即所謂的“行政行為沒有依據(jù)”也必須同時具備“重大瑕疵”與“明顯瑕疵”的雙重屬性，并因此區(qū)別于程度稍顯輕微的“行政行為適用依據(jù)錯誤”以及“行政行為超越依據(jù)所授職權(quán)”等可撤銷情形。易言之，對于“行政行為沒有依據(jù)”的理解僅能在“重大且明顯違法”的無效識別標準框架內(nèi)進行，不可有絲毫逾越。

(二)例外救濟形態(tài)：實質(zhì)正義的守護者

人類生活的和平穩(wěn)定要求法律具有形式面向上的安定性，然而，如果法律本身就構(gòu)成法律上的不法，以至于達到“不可容忍”的極限，這種形式的法安定就必須屈服于實質(zhì)的法正義。作為法秩序的重要組成部分，行政行為亦受法安定性原則的拘束，即一旦作出就產(chǎn)生普遍拘束力，其效力不因自身瑕疵而受到阻卻。(15)參見趙宏：《法治國下的目的性創(chuàng)設(shè)——德國行政行為理論與制度實踐研究》，法律出版社2012年版，第151頁。但是，當行政行為罹患“重大且明顯”的瑕疵，其建構(gòu)的法秩序也就構(gòu)成了“法律上的不法”，以至于產(chǎn)生自始都不生法效力的后果。行政行為的拘束力在此發(fā)生消減，相對人可以不予服從，甚至忽略它的存在。而無效行政行為之所以自始不生法效力，原因就在于其違反了法實質(zhì)正義的要求，不再具有正義價值的基本品格。申言之，無效行政行為的瑕疵迫使法安定性原則實現(xiàn)了對法實質(zhì)正義的尊讓。然而，這種例外尊讓并不意味著可以任意打破已經(jīng)建構(gòu)的行政法秩序，相反，僅能在“重大且明顯違法”這一極端情形下肯定其正當性。(16)參見梁君瑜：“論行政訴訟中的確認無效判決”，載《清華法學》2016年第4期，第134頁。因為相較于法律秩序的公正，法律秩序的存在更為重要。(17)參見[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，法律出版社2012年版，第26頁?；谶@樣的原因，人們在大多數(shù)情況下，即使對實證法的不公不以為然，仍然應該遵守普遍的法律義務，而并不擁有任性的服從自由。質(zhì)言之，確認無效判決作為實質(zhì)正義的守護者，固然打破了法安定性原則的枷鎖，但其也僅僅是一種例外的抗爭，而不能成為救濟的常態(tài)?！靶姓袨闆]有依據(jù)”作為無效情形的例示，自然也應該具有同樣的功能價值，即作為實質(zhì)正義的守護者，遵循例外適用的功能特性。因此，當作為無效情形的“行政行為沒有依據(jù)”與各種可撤銷情形的適用界限模糊不清時，人民法院應該優(yōu)先考慮適用可撤銷情形作成撤銷判決，而非直接認定“行政行為沒有依據(jù)”，進而避免錯誤適用作為實質(zhì)正義守護者的例外救濟形態(tài)。

二、“行政行為沒有依據(jù)”的司法認定現(xiàn)狀：以《行訴解釋》為考察起點

為了糾正實踐中普遍存在的司法誤讀，《行訴解釋》明確提出，“行政行為沒有依據(jù)”專指“減損權(quán)利或者增加義務的行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)”。司法解釋的糾偏功效究竟如何？在《行訴解釋》生效一年之后，反身檢視當初預設(shè)目標的實踐境況頗具意義。為了完成這項工作，本文特意選擇了34件《行訴解釋》施行后，人民法院適用“行政行為沒有依據(jù)”作成確認無效判決的司法案例作為參考樣本，希望通過群案研究的方式窺視當前司法實踐中“行政行為沒有依據(jù)”的認定現(xiàn)狀。(18)本文以無訟案例為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，采用高級檢索的方式：以“行政”為案由，以“法院觀點：《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條”為檢索條件，以2018年2月8日至2019年5月27日為判決作成時間條件，共檢索到501件司法案例。通過逐一閱讀，淘汰其中單獨適用“行政行為實施主體不具有行政主體資格”“行政行為的內(nèi)容客觀上不可能實施”或者概括適用“行政行為重大且明顯違法”作成確認無效判決的裁判文書，最后篩選出與本文主題相關(guān)的司法案例總共34件。通過對34份樣本裁判文書的分析，筆者發(fā)現(xiàn)司法實踐中不乏正確理解“行政行為沒有依據(jù)”的人民法院，但更多法院在司法解釋施行后仍然對這一規(guī)范命題存在誤讀。

(一) “行政行為沒有依據(jù)”的司法正解

34份參考樣本中總共有12份裁判文書較好地把握了“行政行為沒有依據(jù)”的立法原意，主要表現(xiàn)為以下三種形態(tài)。

1. 沒有依據(jù)專指沒有法律依據(jù)

法律依據(jù)缺失與事實根據(jù)欠缺在行政訴訟司法裁判中可謂是涇渭分明的兩組范疇，前者應該以“重大且明顯違法”為由選擇適用確認無效判決，后者則應該以“主要證據(jù)不足”為理選擇適用撤銷判決。無論是全國人大法工委的《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，抑或是最高人民法院的《行訴解釋》都明確表達了“行政行為沒有依據(jù)”專指行政行為沒有法律依據(jù)之觀點，各級人民法院亦應遵照這一思路進行司法裁判。例如，在“陳明軍與淮安市淮陰區(qū)新渡鄉(xiāng)人民政府行政征收案”中，法院便認為“被告以陳士標長期居住在涉案建筑物內(nèi)為由而與其簽訂補償協(xié)議，沒有法律依據(jù)。因此，被訴協(xié)議確定的被拆遷人存在重大且明顯違法的情形，原告訴請確認無效，本院予以支持?！?19)(2017)蘇0804行初58號行政判決書。而在“北京迪富瑞生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司與北京市順義區(qū)高麗營鎮(zhèn)人民政府其他行政行為案”中，法院也認為“因現(xiàn)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)未規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府可以實施查封場所的行政強制措施，故高麗營鎮(zhèn)政府在第一生產(chǎn)車間上加貼封條的行為缺乏法律規(guī)范依據(jù)，屬無效行為?！?20)(2018)京0113行初385號行政判決書。類似的案例還有“劉某、趙某等與濮陽縣國土資源局等資源行政管理案”(21)(2018)豫0926行初21號行政判決書。“方菊英與西安市長安區(qū)斗門街道辦事處行政合同案”(22)(2018)陜7102行初1493號行政判決書。“李衛(wèi)東、李雪球城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案”(23)(2017)湘01行終400號行政判決書。。以上案件都是人民法院正確把握“行政行為沒有依據(jù)”內(nèi)涵作成確認無效判決的范例。而在“常山賢池再生塑料廠與常山縣國土資源局資源行政管理案”中，法院同樣堅持沒有依據(jù)專指沒有法律依據(jù)的立法原意，但是采取了截然不同的論證視角。在其看來，“被告作為縣級人民政府土地行政主管部門，具有對非法占用土地違法行為進行處罰的法定職責，其根據(jù)該條及行政法規(guī)的規(guī)定對原告進行處罰，并非沒有法律規(guī)范依據(jù)，故對原告訴請確認行政行為無效之理由不予支持?！?24)(2018)浙0802行初141號行政判決書。

2. 一般違法不等于沒有法律依據(jù)

行政行為無效與行政行為違法既相互獨立、亦相互聯(lián)系，“行政行為無效不是行政行為違法的一般后果，而是行政行為違法的一種極端情形?！?25)陳玉領(lǐng)：“確認無效判決司法適用論”，載《福建法學》2014年第2期，第54頁。因此，不能把一般違法的行政行為視作沒有法律依據(jù)的無效行政行為，只有達到了“重大且明顯”標準的違法行為，才能稱之為沒有法律依據(jù)。例如，在“侯常喜與壺關(guān)縣國土資源局行政處罰案”中，法院就認為“被告就同一違法事實，以同一依據(jù)，作出內(nèi)容一致的行政處罰決定，明顯違反了‘一事不再罰’的原則，屬于重復處罰，明顯違反法律規(guī)定，依法應屬無效的行政行為?！?26)(2018)晉0402行初115號行政判決書。而在“黃春與龍川縣民政局民政行政管理案”中，法院也認為“龍川縣黃布鎮(zhèn)人民政府于1998年4月3日，在當事人并不知情的情況下，僅僅依據(jù)原告家人的意見，將原告與第三人登記結(jié)婚，該行政行為明顯重大違法，自始無效?！?27)(2017)粵1625行初63號行政判決書。類似的案例還有“樊新玲訴延安市公安局交通警察支隊車輛行政登記案”(28)(2018)陜0622行初28號行政判決書。“XX林訴漢中市漢臺區(qū)人民政府、漢中經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會行政協(xié)議案”(29)(2018)陜07行初17號行政判決書。。

3. 沒有法律依據(jù)專指自始不存在法律規(guī)范依據(jù)

行政機關(guān)僅于獲得法律授權(quán)之情形下，始得作成行政行為，行政行為若乏法律依據(jù)，即構(gòu)成違法。(30)參見李建良：《行政法基本十講》，元照出版有限公司2011年版，第154頁。法律保留原則要求行政機關(guān)在作成行政行為時必須積極取得規(guī)范層面的法律基礎(chǔ)，如果法律規(guī)范依據(jù)自始不存在，行政行為便歸于無效。例如，在“靳飛與廣德縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案”中，法院就認為“無論哪個有權(quán)機關(guān)作出一個關(guān)于阻卻該房屋所有權(quán)人或使用權(quán)人行使前述權(quán)利的行政處理決定，都必須具備一定的事實根據(jù)和法律依據(jù)，且要嚴格遵守法定程序。本案被告在作出行政行為時，既沒有列舉開入戶門的行為違反了哪些法律規(guī)定，亦沒有列舉其行政行為所適用的法律依據(jù)，被告雖然在行政訴訟答辯中列舉了一些法律規(guī)定，但不能就此認定被告的行政行為具有法律依據(jù)，應當依法確認無效。”(31)(2018)皖1822行初28號行政判決書。而如果行政機關(guān)已經(jīng)詳細列明了作出行政行為所依據(jù)的實體法條文，即便該條文并不適用于案件事實，也應該被納入“適用法律法規(guī)錯誤”的一般違法情形，而非“重大且明顯違法”的無效情形。在“王軍與閬中市公安局其他行政行為案”中，法院便認為“被告閬中市公安局對原告作出的行政處罰決定書載明其法律依據(jù)為《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條第1款第1項，并非沒有法律規(guī)范依據(jù)。原告認為被告將阻工行為定性為擾亂單位秩序不當，適用法律錯誤，故得出被告作出行政行為沒有法律依據(jù)的結(jié)論，系原告認識錯誤。須知，適用法律錯誤不等于沒有法律依據(jù)?！?32)(2019)川1325行初9號行政判決書。

(二)“行政行為沒有依據(jù)”的司法誤讀

34份參考樣本中總共有22份裁判文書沒能正確把握“行政行為沒有依據(jù)”的立法原意，出現(xiàn)了明顯的司法誤讀，以至于認為出現(xiàn)以下三種情形時仍可適用確認無效判決。

1. 行政行為沒有事實根據(jù)

依據(jù)對應于規(guī)范問題，根據(jù)對應于事實問題，二者不可混同，否則確認無效判決將失去自身的獨立性。然而，實踐中最常見的司法誤讀就是把“行政行為沒有依據(jù)”理解為行政行為沒有事實根據(jù)，或者理解為既沒有事實根據(jù)，也沒有法律依據(jù)。在22份有司法誤讀現(xiàn)象的裁判文書中，15份都存在上述問題。例如，在“項城市工商行政管理局、河南項城農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司工商行政管理案”中，法院就認為“由于項城市熱電廠違法申報年檢，致使上訴人對項城市熱電廠1999年至2004年的年檢予以通過明顯沒有事實依據(jù)，該年檢通過行為應為無效?！?33)(2018)豫16行終256號行政判決書。在“程全與方城縣民政局民政行政管理案”中，法院認為“被告在給原告及第三人辦理婚姻登記時未盡到審慎審查義務，在缺乏主要證據(jù)的情況下即為原告和第三人辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，屬事實不清，應該確認登記行為無效。”(34)(2018)豫1321行初25號行政判決書。在“劉鳳龍與淮安市人民政府行政確認案”中，法院認為“被告淮安市政府對其所稱的簽訂協(xié)議時原告劉鳳龍在場，系原告授權(quán)其兒子代簽的主張未能提供證據(jù)予以證實，其所稱協(xié)議簽訂系原告劉鳳龍真實意思表示的主張，缺乏事實根據(jù)，依法應被確認無效。”(35)(2018)蘇08行初7號行政判決書。而在“夏高鳳與都江堰市國土資源局其他行政行為案”中，法院也認為“被告都江堰國土局于2015年11月10日作出《注銷公告》，注銷原告夏高鳳集體土地使用權(quán)沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，行政行為應屬無效?！?36)(2017)川0184行初93號行政判決書。類似的案例還有“郭福剛與鄄城縣房地產(chǎn)管理局行政補償案”(37)(2018)魯1726行初6號行政判決書。“郭保德與單縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案”(38)(2018)魯1722行初46號行政判決書?！懊虾８c衛(wèi)輝市國土資源局資源行政管理案”(39)(2018)豫0711行初4號行政判決書。等等。(40)參考樣本中將“行政行為沒有依據(jù)”誤讀為行政行為沒有事實根據(jù)的司法案例還有：“吳成秀與吳華、吳成美等房屋拆遷管理行政合同案”((2018)蘇01行終136號行政判決書)、“李萬海、李代榮等與新寧縣國土資源局資源行政管理案”((2018)湘0528行初15號行政判決書)、“王財文與宜黃縣不動產(chǎn)登記局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案”((2018)贛1002行初264號行政判決書)、“懷化市征收安置辦公室與李小妹民政行政管理案”((2019)湘12行終18號行政判決書)、“李某甲與雞澤縣民政局民政行政管理案”((2018)冀0431行初5號行政判決書)、“羅某某與梅州市梅江區(qū)民政局行政管理案”((2018)粵1481行初221號行政判決書)、“葉容、周學才等與宜賓市翠屏區(qū)民政局民政行政管理案”((2018)川1502行初11號行政判決書)、“鐘庭良、李長英等與全南縣國土資源局等資源行政管理案”((2018)贛0727行初106號行政判決書)。

2. 行政行為一般違法

行政處分之合法性存在如果不值得法律保障與維持，那么就構(gòu)成了對行政處分效力的否定，而這種否定又可細分為無效的處分和可撤銷的處分兩種。(41)參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局股份有限公司2000年版，第341頁。行政行為無效與行政行為可撤銷都屬于違法情事所應面對之結(jié)果，但是二者違法的程度卻不盡相同，前者必須達致“重大且明顯違法”之標準，后者則僅需一般違法之情事。因此，將確認無效判決適用于行政行為一般違法之情形無疑是一種典型的司法誤讀。然而，這種現(xiàn)象卻在司法實踐中普遍存在。例如，在“黃月紅與漢壽縣民政局民政行政管理案”中，法院就認為“被告漢壽縣民政局所屬婚姻登記中心登記人員在對原告黃月紅、第三人劉再紅辦理離婚登記時，違反了相關(guān)的法律、法規(guī)規(guī)定，屬于無效行政行為的情形，應當被確認為無效。”(42)(2018)湘0722行初18號行政判決書。在“常德市裕湘實業(yè)有限公司訴常德市國土資源局不服行政協(xié)議案”中，法院認為“被告采取收購包干補償方式補償違反法律規(guī)定，其與原告簽訂的《國有土地使用權(quán)收購合同》及其補充合同因而違法，依法應該被確認無效。”(43)(2017)湘0702行初168號行政判決書。而在“張燕與東?？h民政局行政登記案”中，法院也認為“被告東?？h民政局限于當時的客觀條件未能發(fā)現(xiàn)張鳳冒充張燕的身份信息，其作出案涉結(jié)婚登記行為雖不存在過錯，但其作出的結(jié)婚登記行為不符合法律規(guī)定，因此吉鳳友與張燕的結(jié)婚登記依法不能發(fā)生合法登記的法律效力，其作出的涉案婚姻登記行為應屬無效?！?44)(2018)蘇0791行初369號行政判決書。

3. 行政行為超越職權(quán)

行政行為超越職權(quán)通常又被稱作行政越權(quán)，它是指“行政機關(guān)超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)限，實施了其無權(quán)實施的行為?！?45)李廣宇：《新行政訴訟法逐條解釋》(下)，法律出版社2015年版，第575頁。超越職權(quán)構(gòu)成行為違法，因為“行政機關(guān)應當在執(zhí)行法定任務的同時遵守管轄權(quán)的界限。管轄權(quán)是行政機關(guān)活動的基礎(chǔ)和范圍。”(46)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第514頁。但是，這種違法并非重大且明顯，故僅能將其予以撤銷，而不能確認無效，現(xiàn)行《行政訴訟法》第70條第1款第4項(47)該項內(nèi)容為：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……(四)超越職權(quán)的；……”之規(guī)定便是這一論斷的最好注腳。然而，司法實踐中卻有不少法院將行政行為超越職權(quán)當作“行政行為沒有依據(jù)”例示情形的變種，進而錯誤地選擇適用確認無效判決。例如，在“連佰志與鎮(zhèn)賚縣公安局行政處罰案”中，法院就認為“鎮(zhèn)賚縣公安局交通管理大隊以自己的名義對原告作出吊銷機動車駕駛證的處罰，屬超越職權(quán)，于法無據(jù)，應該被確認無效。”(48)(2018)吉0821行初32號行政判決書。在“重慶市涪陵區(qū)鴻暢板材有限公司與重慶市涪陵區(qū)崇義街道辦事處其他行政行為案”中，法院也認為“崇義辦事處通過協(xié)議的方式，承諾協(xié)調(diào)土地供鴻暢公司修建進出通道，既超越了法定職權(quán)，也違反了法律的強制性規(guī)定，屬于無效協(xié)議，依法不應該繼續(xù)履行。”(49)(2018)渝03行終63號行政判決書。在“李佩玲與永州市房產(chǎn)局行政登記案”中，法院同樣認為“永州市房產(chǎn)局作出的撤銷登記屬于注銷登記的范疇，因該登記的職權(quán)已經(jīng)變更至永州市國土資源局，其作出的行政行為超越事務管轄權(quán)，應屬無效的行政行為?！?50)(2017)湘1103行初153號行政判決書。而在“王慶紅與沈陽市渾南區(qū)高坎街道辦事處履行征用耕地補償協(xié)議糾紛案”中，法院亦認為“本案中，根據(jù)審理查明的事實，被上訴人與上訴人簽訂的征用耕地補償協(xié)議不具征地事實且超越法定職權(quán)，故原審判決確認該協(xié)議無效并無不當?！?51)(2018)遼01行終79號行政判決書。

三、“行政行為沒有依據(jù)”司法認定的規(guī)則建構(gòu)

法律條款模糊之于司法實踐而言，可能存在兩種截然不同的適用效果。一方面，法官可能因為無所適從進而謹小慎微，基本上不適用該條款，以至于造成法律條文的沉睡；另一方面，法官可能憑借自我理解進而不矜細行，任意地作成判決，以至于造成法律適用的混亂。(52)參見沈巋：“法治與良知自由——行政行為無效理論及其實踐之探索”，載《中外法學》2001年第4期，第475頁?！靶姓袨闆]有依據(jù)”作為無效情形的例示，因為自身特有的語言模糊性，同樣遭遇了法律適用不一致的司法困境。2018年的《行訴解釋》對“行政行為沒有依據(jù)”的內(nèi)涵進行了細化，這在一定程度上有助于提高人民法院的理解適用水平。但從《行訴解釋》施行后的實踐現(xiàn)狀來看，針對“行政行為沒有依據(jù)”的司法誤讀仍然廣泛存在，司法解釋的預設(shè)目標沒有完全實現(xiàn)，“行政行為沒有依據(jù)”司法認定的具體規(guī)則還有待進一步建構(gòu)。為了完成司法認定規(guī)則的建構(gòu)，下文將嘗試運用法釋義學方法對“行政行為沒有依據(jù)”這一概念進行拆分理解。

(一) “行政行為”專指侵益型具體行政行為

行政行為這一概念由德國行政法之父奧拓·邁耶所創(chuàng)設(shè)，其作為德國行政法規(guī)范體系的核心，距今已有百年歷史。其間，行政行為的內(nèi)容隨著學理與實踐的發(fā)展而不斷豐富完善，并為法治后發(fā)國家所繼受，我國便是其中一員。但是，相較于我國行政行為理論體系的紛繁復雜，德國法上的行政行為概念更加具有古典之風。所謂古典，是指德國法上的行政行為概念自創(chuàng)設(shè)以來就是為了“在具體情況中決定臣民的權(quán)利和義務”(53)[德]奧拓·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2016年版，第99頁。。即古典意義上的行政行為始終是作為具體行政行為而存在的，區(qū)別于我國行政行為理論體系中的抽象行政行為?！靶姓袨闆]有依據(jù)”中的行政行為同樣應該領(lǐng)受古典行政行為的意涵要素，即專指具體行政行為。之所以排除抽象行政行為，是因為抽象行政行為之無效與具體行政行為之無效具有截然不同的審查程序和法律后果。抽象行政行為通常是指行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能夠反復適用的行政規(guī)范性文件。如果行政規(guī)范性文件的制定缺乏上位法依據(jù)支撐，其并不必然自始不生效力，因為法規(guī)范自其施行之日起便具備了調(diào)整公民權(quán)利義務的能力。沒有上位法依據(jù)的抽象行政行為是否失效，還有待司法審查的進一步檢視。依照我國《行政訴訟法》第53條(54)該條內(nèi)容為：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！奔暗?4條(55)該條內(nèi)容為：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。”之規(guī)定，人民法院只能在相對人就具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下規(guī)范性文件提出附帶審查要求時，才能審查抽象行政行為的效力，且在認為該規(guī)范性文件不合法的情況下，也只能選擇不將其作為認定行政行為合法的依據(jù)，而不能直接確認無效。

同時，依照2018年《行訴解釋》第99條第1款第2項之規(guī)定，此處的行政行為還應該進一步限縮為侵益型的具體行政行為。之所以將授益型行政行為排除在外，是因為立法機關(guān)意圖通過規(guī)定無效行政行為，糾正那些粗暴與低水平的違法，而在司法實踐中，這種行政行為專指侵益型的行政行為。(56)參見梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第275頁。這樣的理解也與社會法治國理念相得益彰。在社會法治國之下，國家之于公民具有“生存照顧”義務，給付行政催生了眾多缺少法律依據(jù)的授益型行政行為，這些行政行為因為契合實質(zhì)正義而不必然無效。相較而言，與給付行政相對的干涉行政則是自由法治國時代的產(chǎn)物，彼時人們普遍相信“管得最少的政府就是最好的政府”，各種侵益型行政行為都受到依法行政原則的嚴格約束，一旦出現(xiàn)諸如行政行為沒有依據(jù)之類的情形，注定會被司法機關(guān)宣告無效。由此可見，“行政行為沒有依據(jù)”中的行政行為專指侵益型的具體行政行為。

(二)“依據(jù)”專指法律規(guī)范依據(jù)

“行政行為沒有依據(jù)”中的“依據(jù)”具有單一性。所謂單一性，就是指其只能在事實與法律之間作出非此即彼的抉擇，專指事實根據(jù)或者專指法律依據(jù)。那么“行政行為沒有依據(jù)”中的“依據(jù)”究竟指的是事實根據(jù)還是法律依據(jù)呢？理論界對于這個問題的看法存在一定的分歧。有人認為，“行政行為沒有依據(jù)”中的“依據(jù)”專指事實根據(jù)而非法律依據(jù)。(57)參見張祺煒、金保陽：“無效行政行為的司法審查標準與程序規(guī)則”，載《人民司法(應用)》2017年第7期，第94頁。顯然，這是一種小眾觀點。因為大多數(shù)人還是認為，確認無效判決中的“行政行為沒有依據(jù)”指的是行政行為沒有法律依據(jù)而非沒有事實根據(jù)。例如，王貴松教授在總結(jié)我國司法實踐中行政行為的無效事由時，就對“沒有權(quán)限依據(jù)”和“明顯缺乏事實根據(jù)”作了截然不同的區(qū)分。(58)參見王貴松：“行政行為無效的認定”，載《法學研究》2018年第6期，第170頁。而黃澗秋教授則在肯認確認無效判決獨立性的基礎(chǔ)上，認為行政行為沒有依據(jù)應當理解為行政行為沒有法律規(guī)范依據(jù)，因為“依據(jù)”通常與規(guī)范相關(guān)，事實往往才與“根據(jù)”相對。(59)參見黃澗秋：“行政訴訟確認無效判決的法律適用評析——圍繞新《行政訴訟法》第75條展開”，載《法治研究》2016年第5期，第118頁。由此，可以得出“依據(jù)對應于規(guī)范問題，根據(jù)對應于事實問題”的理論判斷。

同時，這一論斷也可以在我國的實體法或者司法解釋中得到驗證。例如《中華人民共和國行政強制法》第58條第1款(60)該款內(nèi)容為：“人民法院發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執(zhí)行人和行政機關(guān)的意見：(一)明顯缺乏事實根據(jù)的；(二)明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)的；(三)其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。”、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號)第95條(61)該條內(nèi)容為：“被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執(zhí)行：(一)明顯缺乏事實根據(jù)的；(二)明顯缺乏法律依據(jù)的；(三)其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。”等規(guī)范都對法律依據(jù)和事實根據(jù)兩組概念進行了區(qū)分。(62)類似的條款還有：《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款、《湖南省行政程序規(guī)定》(湖南省人民政府令第222號)第161條第1款、《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的決定》(法釋[2009]20號)第7條、《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2012]4號)第6條第1款。尤值一提的是，2018年的《行訴解釋》更是直接將“依據(jù)”細化為“法律規(guī)范依據(jù)”，這與全國人大法工委“行政行為沒有任何規(guī)范性文件依據(jù)便足以被確認為無效行政行為”(63)袁杰主編、全國人大法工委行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第208頁。的理解不謀而合。由此可見，“行政行為沒有依據(jù)”中的“依據(jù)”應該被理解為法律依據(jù)，也僅在行政行為沒有法律依據(jù)的情形下，行政機關(guān)所為之行為才能被人民法院確認無效。而此處的法律應作廣義的理解，即只要是合法有效的規(guī)范性文件，都可視作行政政行為的法律依據(jù)。申言之，“行政行為沒有依據(jù)”中的“依據(jù)”可以進一步限定為法律規(guī)范依據(jù)。

(三) “沒有”專指自始不存在

“行政行為沒有依據(jù)”中的“沒有”可能存在兩種文義理解：其一是未援引，表現(xiàn)為行政機關(guān)在作成行政行為時適用了相關(guān)法律規(guī)范依據(jù)，卻未在書面決定中予以明示；其二是自始不存在，表現(xiàn)為行政機關(guān)在作成行政行為時就無法在現(xiàn)有法律體系中找到相關(guān)規(guī)范依據(jù)作為支撐。對于行政行為未援引法律規(guī)范依據(jù)的法律效果可以從兩種不同的認知進路進行闡釋：一方面，未援引法律規(guī)范依據(jù)可以視作行政決定的說理程序存有瑕疵。(64)參見何海波：“行政行為的合法要件——兼議行政行為司法審查根據(jù)的重構(gòu)”，載《中國法學》2009年第4期，第60頁。然而，這種程序瑕疵并不會直接導致行政行為自始不生效力，而應該視其對相對人實體權(quán)利的影響程度，選擇適用撤銷判決或者確認違法判決來否定程序瑕疵的合法性。另一方面，未援引法律規(guī)范依據(jù)也可以視作適用法律錯誤的一種表現(xiàn)形式，即行政行為沒有適用應當適用的法律依據(jù)。(65)參見張亮：“對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導案例41號”，載《政治與法律》2015年第9期，第152頁。例如，全國人大法工委就認為，行政行為應當適用某一條款，卻沒有說明所依據(jù)的法律或者援引具體法律條文的屬于適用法律、法規(guī)錯誤。(66)參見袁杰主編、全國人大法工委行政法室編著：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第195頁。由此可見，無論是從行政程序抑或法律適用的認知進路，都不能得出行政行為未援引法律規(guī)范依據(jù)就構(gòu)成無效行政行為的結(jié)論。故將“沒有”視作“未援引”的第一種文義理解存在認知偏差，實不足取。在第一種理解不具有正當性的前提下，將“沒有”視作“自始不存在”的第二種文義理解又是否正確呢？答案是肯定的。根據(jù)法律保留原則的要求，行政機關(guān)作成行政行為必須獲得法律授權(quán)。如果一般理智、謹慎的相對人可以在其合理判斷基礎(chǔ)上辨別出法律授權(quán)的缺失，那么行政行為正確性的信賴保護也就難以建立，此時便可視作行政行為自始不存在法律規(guī)范依據(jù)，以致于因為罹患“重大且明顯瑕疵”而歸于無效。由此可見，“行政行為沒有依據(jù)”中的“沒有”應該理解為“自始不存在”。

綜上所述，人民法院認定“行政行為沒有依據(jù)”的司法規(guī)則可以概括為以下三個步驟：第一步，判斷行政機關(guān)所為之行為是否為侵益型具體行政行為；第二步，判斷行政機關(guān)所為之行為是否存在法律規(guī)范依據(jù)缺失的情況；第三步，判斷法律規(guī)范依據(jù)缺失是指行政行為自始就不存在法律規(guī)范依據(jù)，還是指作成行政行為時未援引法律規(guī)范依據(jù)。只有在行政機關(guān)所為之行為同時滿足“侵益型具體行政行為”“自始不存在”“法律規(guī)范依據(jù)”三要件時，人民法院才能徑直認定行政行為沒有依據(jù)，進而作成確認無效判決，反之則不能。

結(jié) 語

“行政行為沒有依據(jù)”作為無效情形的例示，其承載了確認無效判決制度的功能價值。即作為一種例外的救濟形態(tài)，通過否定行政行為效力之方式達致追求法實質(zhì)正義的目的。某種意義上，針對“行政行為沒有依據(jù)”的司法誤讀不僅有害于法律適用的統(tǒng)一，同時也無助于確認無效判決制度功能價值的發(fā)揮，故有必要對其予以糾正。為此，人民法院一方面應該堅持“行政行為沒有依據(jù)”專指“侵益型具體行政行為自始不存在法律規(guī)范依據(jù)”的司法認定規(guī)則，只有在行政機關(guān)所為之行為同時滿足“侵益型具體行政行為”“自始不存在”“法律規(guī)范依據(jù)”三要件時，人民法院才能徑直認定行政行為沒有依據(jù)。另一方面則應該明晰“行政行為沒有依據(jù)”作為無效情形的功能定位，只有在滿足“重大且明顯違法”標準之前提下，人民法院才能突破法安定性原則作成“行政行為沒有依據(jù)”的司法認定。