孫迎春

2016年12月，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》提出，力爭用5年時間完成農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)股份合作制改革。2019年，改革試點擴(kuò)展到12個省份、39個地區(qū)、463個縣。隨著改革的不斷深入，利益碰撞加劇、各種沖突紛至沓來。農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員資格認(rèn)定糾紛成為其中較為突出的一類。2019年，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展做好“三農(nóng)”工作的若干意見》再次強(qiáng)調(diào)要在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)股份制改革中做好“成員身份確認(rèn)”工作。農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員資格準(zhǔn)入條件和確認(rèn)方式的規(guī)定是農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革中人民群眾最為關(guān)心的重要問題。一方面，“社員資格”是農(nóng)民個體獲得社員權(quán)利、參與農(nóng)村集體利益分配的基礎(chǔ)。誰有資格成為農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社的社員意味著誰有資格分享農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社發(fā)展所帶來的紅利。另一方面，“社員資格”反映了合作社對其成員法律屬性的特定要求，農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社需要構(gòu)建與其自身及改革相適應(yīng)的社員資格取得制度進(jìn)而體現(xiàn)其功能和特性。再一方面，“社員資格”規(guī)范體系與制度體系的建立對農(nóng)村集體所有權(quán)的現(xiàn)實實現(xiàn)和立法表達(dá)至關(guān)重要，如果“社員資格”不能清晰界定與實現(xiàn)，農(nóng)村集體所有權(quán)也就無法落實。

當(dāng)下，社員資格取得制度尚缺乏法定化調(diào)整，主要交由農(nóng)村集體自治決定。社員資格準(zhǔn)入條件中實質(zhì)要素的認(rèn)定，存在較大分歧。村規(guī)民約對“特定身份”“親緣關(guān)系”“生產(chǎn)生活”“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”“戶籍”“享有承包地”“社會保障”等要素的取舍具有極大的任意性，構(gòu)建的規(guī)則整體上呈現(xiàn)出科學(xué)性、合理性、邏輯性的缺乏。本文以社會實證和制度實證為主要分析工具，通過對農(nóng)村實踐的考察，揭示現(xiàn)有社員資格確認(rèn)的困境和局限，以合作社的歷史沿革、時代使命和功能特性作為社員資格取得制度構(gòu)建的邏輯起點和法理支撐，對社員資格取得制度的法定化提出科學(xué)合理、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臉?gòu)建方式，以期裨益于實踐。

一、社員資格取得規(guī)則構(gòu)建的實踐探索及其特點

(一) 社員資格取得規(guī)則構(gòu)建的實踐探索 (1)社員資格認(rèn)定所涉人群可以分為既有人員、潛在人員和外部人員。既有人員與潛在人員以改革基準(zhǔn)日為劃分，改革基準(zhǔn)日前已經(jīng)現(xiàn)實存在的人員為既有人員，截至改革基準(zhǔn)日尚未出生或未與既有人員形成家庭紐帶關(guān)系的人員為潛在人員。鑒于篇幅所限，本文僅就既有人員社員資格準(zhǔn)入條件進(jìn)行研究，其他人員的準(zhǔn)入條件將另文討論。

我國現(xiàn)行法對農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制嚴(yán)重滯后于農(nóng)村社會實踐，至今，全國性的高層階統(tǒng)一立法付之闕如。極少數(shù)省份在立法層面(2)各省在立法層面的探索體現(xiàn)在兩類規(guī)范之中。一類是以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為專門調(diào)整對象，將成員資格作為組成部分予以規(guī)定；另一類是為具體實施《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》、以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為調(diào)整對象，將成員資格作為享有該權(quán)利的基礎(chǔ)予以規(guī)定。前者只有浙江、湖北和廣東三省，并不多見。后者多以省級人大制定的《農(nóng)村土地承包法》實施辦法的形式出現(xiàn)，見于遼寧、安徽、陜西、四川、山東、浙江、新疆、重慶、江西等九個省或自治區(qū)。或司法層面(3)對此問題進(jìn)行過總結(jié)性探討的高級人民法院及文件有：《天津市高級人民法院<關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格確認(rèn)問題的意見>(津高法民一字〔2007〕3號》、《陜西省高級人民法院<關(guān)于審理農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛案件討論會紀(jì)要>》、《重慶市高級人民法院<關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定問題的會議紀(jì)要>(渝高法〔2009〕160號)》等。曾就農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做出過探索，但相互之間并未形成基本共識，各地之間的具體規(guī)則存在明顯的抵牾和沖突。并且這些規(guī)范效力層級較低，形成時間距今較遠(yuǎn)，已經(jīng)不能反映農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)股份制改革中最新的改革矛盾以及理論研究成果。

國家于2015年確定了首批29個試點縣，拉開了新時代農(nóng)村產(chǎn)權(quán)改革的序幕。該批試點縣已于2018年完成改革，其關(guān)于農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建是目前成形的最新的實踐經(jīng)驗。在試點縣的實踐探索中，“戶籍”是社員資格構(gòu)建的核心要素，但各試點縣均未將“戶籍”作為準(zhǔn)入條件唯一要素，而是將其與其他要素相結(jié)合。這些要素包括“是否曾是生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊成員”(以下簡稱特定身份)、“是否與既有成員之間存在家庭紐帶關(guān)系”(以下簡稱親緣關(guān)系)、“是否在村生產(chǎn)生活”(以下簡稱生產(chǎn)生活)、“是否以土地為生存保障”(以下簡稱土地保障)、“是否與集體組織形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系”(以下簡稱權(quán)利義務(wù)關(guān)系)等等。其中，以“戶籍”與“特定身份”“家庭紐帶關(guān)系”相結(jié)合的做法最為常見，如四川溫江試點縣、浙江德清試點縣。這一做法體現(xiàn)了尊重農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織形成、變革、發(fā)展的歷史以及以家庭成員作為供給渠道的思想。有的試點縣認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)極為復(fù)雜，在“戶籍”“特定身份”“家庭紐帶關(guān)系”要素之外疊加使用“生產(chǎn)生活”“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”“土地保障”等要素，如安徽長天試點縣。這一做法體現(xiàn)了接納外來人員加入的嚴(yán)格態(tài)度和審慎做法，但容易造成外來人員“兩頭空”的情況。

(二)社員資格取得規(guī)則構(gòu)建的特點

整體來看，試點縣社員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有以下特點：

1. 為不同群體設(shè)計不同的規(guī)則

大多數(shù)試點縣為新生人員和新加入人員設(shè)置了不同的規(guī)則。與既有社員形成家庭紐帶關(guān)系有兩種方式，一種是基于出生的法律事實(本文稱為新生人員)，一種是基于婚姻、收養(yǎng)、形成扶養(yǎng)關(guān)系等法律行為(本文稱為新加入人員)。對于新生人口，態(tài)度比較寬和，往往僅要求其具有農(nóng)業(yè)戶口且戶口在村，即可取得社員資格。對于新加入人員，態(tài)度比較嚴(yán)苛，除了要求其具有農(nóng)業(yè)戶口且將戶口遷入之外，往往還要求其具備“生產(chǎn)生活”“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”“土地保障”等要素中的一項或者幾項。這體現(xiàn)了既有社員希望固化可得利益，排斥外來人員的想法，也在一定程度上體現(xiàn)了改革實踐對當(dāng)事人申請加入合作社的意思表示外觀要素以及社員身份實質(zhì)要素的探索。

2. 以事實要素作為成員身份的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)

“特定身份”“親緣關(guān)系”“戶籍”“土地保障”“生產(chǎn)生活”“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”等要素均是以事實關(guān)系存在為前提的典型的事實要素，它們從不同方面詮釋著試點縣對社員身份內(nèi)涵的理解。實踐中，不同試點縣對于同一事實要素的理解不盡相同。如“特定身份”要素，有的試點縣將其界定為“曾是生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊成員”，有的試點縣則將其界定為“世居此地之人”。又如“土地保障”要素，有的試點縣將其界定為“目前切實承包有農(nóng)村集體土地”，有的試點縣將其界定為“在一輪、二輪土地承包中曾經(jīng)承包過農(nóng)村集體土地”，有的試點縣則將其界定為“享有承包土地的權(quán)利”。這些事實要素，有的相對明確、利于判斷，如“戶籍”“特定身份”“親緣關(guān)系”等等；有的較為抽象，不利于界定，如“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”“土地保障”“生產(chǎn)生活”等等。

3. “兜底條款”賦予村民(社員)會議以自決權(quán)利

試點縣以區(qū)縣為單位，統(tǒng)一出臺農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或者指導(dǎo)意見，對成員資格認(rèn)定設(shè)置統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，予以同一規(guī)制。但是每個試點縣都保有“兜底條款”，以來賦予村民(社員)會議自決權(quán)利。如安徽省天長市試點縣《村級集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份界定指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“上述情形之外的其他人員，是否具有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格，由本集體經(jīng)濟(jì)組織村民會議討論決定。”又如四川省成都市溫江區(qū)試點縣《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份界定試行辦法》中規(guī)定：“本辦法中未規(guī)定的情形，由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員代表會議依照法定程序討論決定，但不得與國家法律、行政法規(guī)相抵觸?！倍档讞l款設(shè)置的寬泛與嚴(yán)苛，在實踐中素有爭議。一方從私法團(tuán)體的基本理念出發(fā)，強(qiáng)調(diào)成員資格團(tuán)體自決是私法自治的基本原則，強(qiáng)調(diào)將社員資格取得問題作為內(nèi)部事項交由集體表決，從而塑造農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織自治屬性的重要意義，認(rèn)為兜底條款留給集體表決的外延越寬泛越好。一方從農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社承擔(dān)的特殊社會職能出發(fā)，強(qiáng)調(diào)農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社肩負(fù)著農(nóng)民的生存保障功能，如若將其社員資格交由團(tuán)體自決，必然會進(jìn)一步加劇社員資格糾紛，認(rèn)為兜底條款留給集體表決的外延越嚴(yán)苛越好。但不論寬嚴(yán)，保有“兜底條款”是實踐中的通行做法。

二、社員資格取得規(guī)則相關(guān)構(gòu)建要素的法理剖析

(一) 以“特定身份”和“親緣關(guān)系”為社員主要供給渠道具有歷史應(yīng)然性

農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在當(dāng)代的新型呈現(xiàn)形式。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是一個歷史性概念，其基于政策與法律的構(gòu)建而產(chǎn)生，并不斷發(fā)展延續(xù)至今。與其相伴而生的，還有農(nóng)村集體所有權(quán)和農(nóng)村集體成員。2007年《物權(quán)法》明確了農(nóng)村集體成員、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)村集體所有權(quán)三者的關(guān)聯(lián)，其規(guī)定，農(nóng)村集體所有權(quán)“歸成員集體所有，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人代表行使”。(4)參見譚啟平：“三權(quán)分置的中國民法典確認(rèn)與表達(dá)”，載《北方法學(xué)》2018年第5期，第8頁。隨著時代的發(fā)展，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的形式不斷變化，但農(nóng)村集體所有權(quán)恒定不變，農(nóng)村集體所有權(quán)是連結(jié)不同形式農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的核心紐帶，農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社“社員資格”規(guī)范體系與制度體系的建立不僅與當(dāng)下合作社的功能和特性相關(guān)，更為農(nóng)村集體所有權(quán)產(chǎn)生和發(fā)展的歷史沿革所決定。

1. “特定身份”和“親緣關(guān)系”要素的歷史應(yīng)然性

農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社賴以構(gòu)建的財產(chǎn)基礎(chǔ)是農(nóng)村集體資產(chǎn)。農(nóng)村集體資產(chǎn)最初來源于合作化運動時期“合作入社”農(nóng)民私人財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。農(nóng)村集體所有權(quán)由農(nóng)民讓渡土地、牲畜、大型農(nóng)具等私有財產(chǎn)所有權(quán)而形成。農(nóng)民讓渡了以土地為代表的私有財產(chǎn)權(quán)后，再也不掌握任何生產(chǎn)資料。農(nóng)民要保持自身的生存和發(fā)展，需要從農(nóng)村集體組織處獲得保障。農(nóng)村集體組織成員資格的取得是農(nóng)民讓渡私有財產(chǎn)權(quán)的對價。合作化運動時期，中國的城鄉(xiāng)二元社會保障體系也逐步形成，與城市居民不同，在農(nóng)村集體組織之外，農(nóng)民不享有任何社會保障，因此，不僅讓渡生產(chǎn)資料的農(nóng)民個體，其家庭成員和子女后代也需要從農(nóng)村集體組織處獲得保障。

試點縣大都明確將社員來源范圍限定為原生產(chǎn)隊隊員、原合作社社員或村民子女、配偶，既往的地方法規(guī)和司法判決也均表現(xiàn)出對這一供給模式的尊重，逐漸形成“特定身份”和“親緣關(guān)系”這兩個社員資格準(zhǔn)入條件的實質(zhì)要素。從農(nóng)村集體所有權(quán)形成的歷史來看，以特定身份為起點，以親緣關(guān)系為紐帶，以家庭成員為延續(xù)，將“特定身份”和“親緣關(guān)系”作為社員資格取得規(guī)則的首要實質(zhì)要件，“不僅僅是一種政治承諾，更是對農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的尊重”(5)戴威：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格制度研究”，載《法商研究》2016年第6期，第88頁。。

2. “地緣要素”的取舍

以親緣關(guān)系為社員主要供給渠道構(gòu)建社員資格準(zhǔn)入條件，是否需要輔以地緣要素，即“經(jīng)常居住地”要素，在實踐中成為經(jīng)常被討論的一個問題。

在封閉型社會中，親緣要素和地緣要素是統(tǒng)一的，地緣要素是親緣要素在區(qū)域空間上的投影。計劃經(jīng)濟(jì)時代，人口自由遷徙受到嚴(yán)格限制，農(nóng)村社會是封閉的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的地緣性和親緣性是一致的，二者共同統(tǒng)一于戶籍外觀之下。伴隨著人口的自由流動，地緣和親緣兩個要素開始分離，問題由此產(chǎn)生。

單獨滿足親緣要素即可取得社員資格，還是同時滿足“親緣”“地緣”兩個要素方能取得社員資格，我們需要從合作社之“緣”的實質(zhì)來尋求答案。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在成立之初，是一定區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民，以土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓為連結(jié)所形成的共同勞動、按勞分配的經(jīng)濟(jì)組織。本文將這種基于土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓所形成的連接稱為“地和性”。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員因土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移而連結(jié)在一起，土地是共同勞動和生產(chǎn)分配的基礎(chǔ)。這種土地連結(jié)所產(chǎn)生的“地和性”在外觀上呈現(xiàn)出地緣性、區(qū)域性。地緣性、區(qū)域性是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的外觀表現(xiàn)，地和性是其內(nèi)在實質(zhì)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織從來不是一定區(qū)域內(nèi)的人員的集合，而是一定區(qū)域內(nèi)貢獻(xiàn)了土地所有權(quán)的人員的集合。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的本質(zhì)特性是“地和性”而非“地緣性”或“區(qū)域性”，這決定了地緣因素、“經(jīng)常居住地”要素作為農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員資格取得條件的要素缺乏合理性。

(二)以合作社的社會保障性為邏輯起點具有現(xiàn)實合理性

1. 合作社為農(nóng)民提供社會保障的必要性

中國農(nóng)村和城市分屬不同的社會保障體系，總的來說，城市社會保障水平高，農(nóng)村社會保障水平低。近年來，農(nóng)村社會保障體系逐漸加強(qiáng)，新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險合并為城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險，但是農(nóng)村社會保障仍然與城市差異巨大。農(nóng)村養(yǎng)老保險的絕對水平和替代率均遠(yuǎn)低于城市養(yǎng)老保險，城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險的保障水平也根本無法與城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險相衡量，農(nóng)村養(yǎng)老和醫(yī)療方面的社會保障無法幫助農(nóng)民抵抗年老體弱時的生存風(fēng)險。此外，農(nóng)村公民也不享有工傷、失業(yè)、生育等其他社會保險。新中國歷史上，農(nóng)民向集體讓渡以土地為代表的私有財產(chǎn)所有權(quán)后，自身再無任何生產(chǎn)資料。集體中的農(nóng)民要保持自身的生存和發(fā)展，需要從集體經(jīng)濟(jì)處獲得保障。當(dāng)今，在國家對農(nóng)村社會保障力度不足的情況下，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為農(nóng)民提供保障依然很重要，這不僅關(guān)系到農(nóng)民個體的生存和發(fā)展，也關(guān)系到農(nóng)村現(xiàn)代化的整體布局。20世紀(jì)70年代著名的“拉美陷阱”，就是在城市化進(jìn)程中沒有很好的解決農(nóng)村農(nóng)民問題，農(nóng)民失卻了一切社會保障，最終導(dǎo)致社會矛盾激化。

以合作社的社會保障性作為規(guī)則構(gòu)建的邏輯起點具有現(xiàn)實合理性，這與以“特定身份”和“親緣關(guān)系”為社員主要供給渠道的路徑相呼應(yīng)。農(nóng)民個人和家庭成員社員身份的獲得，從歷史維度來看，是讓渡土地所有權(quán)所形成的對價權(quán)利；從現(xiàn)實維度來看，是生存發(fā)展的根本需求。

2. 以社會保障性為邏輯起點的規(guī)則構(gòu)建要素

農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社是在國家政治強(qiáng)力作用下產(chǎn)生的一種與國家政權(quán)基礎(chǔ)棲息相關(guān)的經(jīng)濟(jì)載體，與新中國合作化運動時期的高級合作社、人民公社，改革開放后各種形式的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織一脈相承，在壯大集體經(jīng)濟(jì)、實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的進(jìn)程中肩負(fù)著為農(nóng)民提供社會保障的時代重任。以社會保障職能作為設(shè)計社員資格取得規(guī)則的出發(fā)點和落腳點，其邏輯在于建立農(nóng)民個體與集體組織之間的制度鏈接。農(nóng)民個體以社員身份為憑借，進(jìn)而從集體組織處獲得生產(chǎn)、生活的根本社會保障。

對于“社會保障”標(biāo)準(zhǔn)之判斷，大多將其等同于“土地保障”，在早期研究中，就有學(xué)者提出“某個自然人能否成為集體組織的成員，看他是否依賴集體土地為其基本的生存保障”(6)韓松：《集體所有制、集體所有權(quán)及其實現(xiàn)的企業(yè)形式》，法律出版社2009年版，第82頁。，有的學(xué)者認(rèn)為“土地是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員最基本的生產(chǎn)和生活資料，具有基本生存保障的功能，如同城市居民享有的社會保障體系”(7)陳小君：“我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架——十八屆三中全會《決定》相關(guān)內(nèi)容解讀”，載《法學(xué)研究》2014年第4期，第14頁。。實踐亦基于這一認(rèn)知，將“社會保障性”要素具象為若干并不相同的要素，如“生產(chǎn)生活”要素、“承包地”要素、“不享有其他社會保障”要素等等。如何以實質(zhì)的外在標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)“以合作社為社會保障”這一隱藏內(nèi)涵，是實踐中提煉這些要素所共同關(guān)注的核心問題。本文認(rèn)為，不能將“社會保障”等同于“土地保障”，土地是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員最基本的生產(chǎn)和生活資料，但是隨著農(nóng)村現(xiàn)代化的推進(jìn)，現(xiàn)代科技、現(xiàn)代商業(yè)融入農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)，除了土地產(chǎn)出，支撐合作社承擔(dān)“社會保障”功能的還包括商貿(mào)產(chǎn)出、科技產(chǎn)出等等。“土地保障”僅僅是合作社“社會保障”的一個重要方面，而不是全部。即使強(qiáng)調(diào)“土地保障”，也不能將其具象化為實際生產(chǎn)生活抑或?qū)嶋H享有承包地，即使農(nóng)民個體在現(xiàn)階段進(jìn)了城，其一旦遭遇重大挫折，隨時有退城回村的潛在可能性，而且，年富力強(qiáng)時外出務(wù)工，年老體弱時回村務(wù)農(nóng)已經(jīng)成為農(nóng)村勞動力城鄉(xiāng)流動的特點?！啊旧畋Ｕ稀粦?yīng)理解為日常的、現(xiàn)時的生活來源”(8)參見天津市高級人民法院：《關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格確認(rèn)問題的意見》(津高法民一字〔2007〕3號文)。，應(yīng)以當(dāng)事人能否在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之外獲得穩(wěn)定地、長期地、持續(xù)地生存保障為判斷標(biāo)準(zhǔn)。相較于以現(xiàn)時是否享有土地保障而確定的“生產(chǎn)生活”要素、“承包地”要素，以當(dāng)事人能否在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之外獲得“替代性保障”為事實要素更為妥當(dāng)。

(三) 以“戶籍”作為外觀標(biāo)示要素具有多重效用

戶籍制度是我國社會一項基本的制度安排，不僅是公民民事登記和人口動態(tài)統(tǒng)計的依據(jù)，而且是現(xiàn)實中實現(xiàn)區(qū)別化利益分配和資源配置的重要工具。戶籍要素在社員資格確認(rèn)中發(fā)揮著多重效用。

1. “戶籍”要素標(biāo)示社會保障體系享有情況

我國現(xiàn)行戶籍制度肇始于1950年代，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)形成于1958年，以《中華人民共和國戶口登記條例》的頒布為標(biāo)志，城鄉(xiāng)居民區(qū)分為“農(nóng)業(yè)戶口”和“非農(nóng)業(yè)戶口”兩種不同戶籍。城鄉(xiāng)二元戶籍制度構(gòu)建的初衷，在于防止農(nóng)村勞動力大規(guī)模流入城市和保障城市基本生活品和最低社會福利的供給。戶籍所在地與經(jīng)常居住地、戶籍性質(zhì)與社會保障享有情況一一對應(yīng)。改革開放后，隨著城市化建設(shè)的推進(jìn)，人口自由流動的管制逐漸放開，戶籍所在地與經(jīng)常居住地相分離，但戶籍性質(zhì)仍然與社會保障和公共服務(wù)享有相掛鉤。附著在戶口背后的城鄉(xiāng)差別的政治、經(jīng)濟(jì)、文化利益依然對人民的生活機(jī)會造成支配性的結(jié)構(gòu)差異。城鄉(xiāng)二元戶籍制度與社會保障和公共服務(wù)的提供具有制度化的聯(lián)系,可以說，城市非農(nóng)業(yè)戶口代表著高水平的就業(yè)、教育、住房、醫(yī)療、養(yǎng)老和勞動保障，農(nóng)村農(nóng)業(yè)戶口公民則僅享有有限的低水平的醫(yī)療與養(yǎng)老保障。

我們處于社會主義初級階段這一基本國情沒有變，國家缺乏充足的社會公共資源為城鄉(xiāng)所有人群提供保障。社會保障體系只能在低效率的平均主義和差別待遇中二選其一。完全根據(jù)經(jīng)常居住地這一屬地原則進(jìn)行資源配置，大量人口涌入高福利地區(qū)，將不可避免的導(dǎo)致福利政策的失敗。故而，在未來很長時間段內(nèi)，戶籍制度將依然是調(diào)配國家公共資源的重要手段。

2. “戶籍”要素標(biāo)示社員資格享有的唯一性

農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社及其所有資源是農(nóng)民賴以生產(chǎn)、生活的物質(zhì)保障。整個國家的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的資源總量是有限的，需要被全國全體農(nóng)民公平享有。故而一名農(nóng)民只能占有一個農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社的社員身份，不能保有兩個或者多個農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社的社員身份。農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員身份的唯一性，要求在全國范圍內(nèi)構(gòu)建統(tǒng)一的社員身份登記平臺。

當(dāng)下，全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一社員身份登記平臺還未構(gòu)建，改革實踐迫切地需要尋找一樣能夠在全國范圍內(nèi)具有唯一性的外觀標(biāo)示要素。在這一思路的指引下，戶籍制度暫時性越俎代庖代替了合作社社員登記制度。戶籍制度是我國社會管理的一項基本制度安排，中華人民共和國(大陸)的每個公民都具有戶籍，且只具有一個戶籍。戶籍的得喪變更需要經(jīng)過嚴(yán)格的、規(guī)范的行政審查，戶籍取得和變更的結(jié)果需要經(jīng)由行政登記記錄在檔。公民無法占有多個戶籍，亦無法根據(jù)自己的意思或者利益需求，任意變更戶籍。行政行為的有力背書使得戶籍簡潔明了、易于判斷，且不易變動，在一定程度上起到了確定成員身份唯一性和對外公示性的效果。

3. “戶籍”要素標(biāo)示當(dāng)事人的意思自決

戶籍變動，包含戶口遷移和戶籍性質(zhì)變動兩種情況。戶籍變動是一項行政行為，在符合行政管理規(guī)定的條件下，戶籍變動基于當(dāng)事人的申請而發(fā)生。如前所述，戶籍制度在公民民事登記和人口統(tǒng)計的基本功能外，尚具有區(qū)分配置社會保障和公共服務(wù)的功能。農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口各自黏附不同的社會保障供給。農(nóng)業(yè)戶口與農(nóng)業(yè)戶口之間、非農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口之間，由于區(qū)域發(fā)展不平衡，也存在社會保障水平差異。當(dāng)事人選擇戶口變動，實質(zhì)上是選擇脫離一社會保障體系，進(jìn)入另一社會保障體系?！懊總€人都會通過對成本與收益的分析，優(yōu)化選擇實現(xiàn)特定目標(biāo)的方式和手段進(jìn)行優(yōu)化選擇，以尋求自身利益的最大化?！?9)葛洪義,張順：“人的理性的法律表達(dá)”，載《天津師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第2期，第22頁。當(dāng)事人能夠充分意識到不同社會保障體系的差異以及戶籍變動的后果，對于是否申請變動戶籍具有充分自主性。申請戶籍變動，進(jìn)而變更其黏附的社會保障體系，是當(dāng)事人依照自己的理性判斷,設(shè)計自身生活,管理自身事務(wù)，彰顯個人意志的充分體現(xiàn)。

4. 小結(jié)

農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社應(yīng)該為原生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊的成員及其家庭成員提供生存保障，應(yīng)當(dāng)以合作社的社會保障性作為社員資格取得規(guī)則設(shè)計的出發(fā)點和落腳點。鑒于社會資源的有限性，同一人員不能享有兩個合作社社員資格，亦不能在兩套社會保障體系中獲得福利。戶籍在當(dāng)代仍然具有標(biāo)示社會保障體系的功能，以戶籍作為社員資格取得規(guī)則的標(biāo)示要素，能夠?qū)⑦M(jìn)入其他社會保障體系的人員排除在外。戶籍具有唯一性和行政登記性，適合作為外觀條件以推定當(dāng)事人的個人意愿。

三、社員資格取得規(guī)則法定化構(gòu)建

(一) 以“特定身份”“親緣關(guān)系”“戶籍”三要素疊加構(gòu)建社員資格取得的一般規(guī)則

農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社的構(gòu)建資產(chǎn)來自于農(nóng)村集體，在新時代肩負(fù)著為集體成員提供社會保障的責(zé)任。實踐中，對于“親緣關(guān)系”的界定不存在分歧，對于“特定身份”的界定存在分歧。有的將其界定為“世居此地者”，有的將其界定為“高級合作社時期、人民公社時期，生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊的原入社農(nóng)民”，有的將其界定為“土地承包時，已經(jīng)取得本集體經(jīng)濟(jì)組織土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶”。三種界定的外延幾乎是重合的，但是“高級合作社時期、人民公社時期，生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊的原入社農(nóng)民”這一表述更能反映出農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社的歷史發(fā)展脈絡(luò)和“地和性”特征。

“親緣關(guān)系”要素是指基于出生、婚姻、收養(yǎng)、扶養(yǎng)等事實或行為與具有“特定身份”之人形成家庭關(guān)系。實踐中對于出生的新生人口和因婚姻、收養(yǎng)、扶養(yǎng)等行為形成親緣關(guān)系的新加入人口設(shè)計了不同的規(guī)則。如形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系、享有承包地、以土地為保障等等。這些要素的設(shè)定旨在確定新加入人口是否以農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為生存保障。本文認(rèn)為，農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社的社會保障作用是一種應(yīng)然的保障而不是實然的保障，是先有資格后有保障，如果根據(jù)已經(jīng)取得保障再反推資格，這是本末倒置的表現(xiàn)。對于新加入人口賦予更加嚴(yán)苛的條件亦有合理之處，相較于新生人口，新加入人口在擬加入的合作社之后，必然還存在其他社會保障，有可能是城市保障體系，也可能是其他社會保障體系。根據(jù)社會資源有限性，不能兩頭占的思路，新加入人群需要在多個社會保障體系中作出選擇。在全國統(tǒng)一登記平臺形成之前，當(dāng)事人的意思自決以戶籍變動為標(biāo)志。

實踐中，普遍為非親緣關(guān)系人員取得合作社社員資格留了口子，將其確認(rèn)資格的權(quán)利賦予了村民自決。本文認(rèn)為不妥，一方面村民自決容易以民主的形式掩蓋暴力，損害少數(shù)人的利益。另一方面，非親緣關(guān)系人員，即使長期在村生活，并曾經(jīng)在歷史上為集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出過貢獻(xiàn)，但合作社存在和發(fā)展的核心基礎(chǔ)是土地，非親緣人員與合作社存在的基礎(chǔ)沒有關(guān)系，現(xiàn)在來參與分配不具有合理性。

(二)以“替代保障享有”要素修正戶籍外觀的偏差，構(gòu)建社員資格取得的例外規(guī)則

由于農(nóng)村資源的有限性，某一農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員將因獲得其他社會保障而喪失其成員資格。戶籍在相當(dāng)大程度上具有甄別作用，但也存在一些特殊情況。

第一種情形是，戶籍遷出但當(dāng)事人并未進(jìn)入另一社會保障體系，也不具有變動社會保障體系的意愿，而只是因為戶籍政策而遷出，如升學(xué)、參軍、服刑、出國務(wù)工(遷入勞務(wù)輸出公司)等等。此類情況在實踐中并不具有爭議，普遍認(rèn)為，在此期間，可以為其保留合作社社員取得資格。該階段結(jié)束后，能夠?qū)艨谶w回原籍，不問戶口性質(zhì)，亦應(yīng)該為其提供保障。

第二種情形是，戶籍在村但享有其他社會保障。如公務(wù)員、事業(yè)單位、國有企業(yè)正式職工等等。該類人員戶籍大多由農(nóng)村戶口變更為非農(nóng)村戶口并遷入單位集體戶，但存在一些人仍保留農(nóng)業(yè)戶口并在村的情形。有的合作社將公務(wù)員、事業(yè)單位等依靠國家財政支付單位工作的人員排除在外，有的合作社將在國有企業(yè)工作的人員一并排除在外，還有的合作社將享有城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的人員排除在外。此處爭議在于，合作社所提供的保障是終身保障，而這些工作存在失業(yè)的可能，以一時的其他社會保障的享有來排除合作社這一終身保障，認(rèn)為不妥。本文認(rèn)為，即使存在工作變動的可能性，但這類人員均已進(jìn)入城市保障體系，即使失業(yè)，也能享有城市居民所享有的社會保障。應(yīng)以城鄉(xiāng)二元社會保障體系為分割，若在城市保障體系中再具體細(xì)分，會不斷產(chǎn)生紛爭，以致規(guī)則缺少定紛止?fàn)幍淖饔?，不利于促進(jìn)鄉(xiāng)村和諧發(fā)展。與此相類似的一個問題是，原為農(nóng)村戶口，后出資購買小城鎮(zhèn)戶口的人員，能否享有社員取得資格。大多數(shù)地方認(rèn)為其已經(jīng)進(jìn)入城鎮(zhèn)社會保障系統(tǒng)，不應(yīng)再獲得合作社的保障。有的地方認(rèn)為，小城鎮(zhèn)的社會保障水平較低，與農(nóng)村幾無區(qū)別，如果其在村里還保有承包地，可以將其認(rèn)定為合作社社員。本文認(rèn)為，出資購買小城鎮(zhèn)戶口是當(dāng)事人的自愿行為，小城鎮(zhèn)戶口在很長一段時間內(nèi)幫助當(dāng)事人逃避了農(nóng)業(yè)稅的繳納，并為其享受優(yōu)質(zhì)教育資源、醫(yī)療資源等提供了可能性，且當(dāng)事人通過購買小城鎮(zhèn)戶口已經(jīng)進(jìn)入城市社會保障體系，作為既得利益者，不宜再次分享農(nóng)村改革發(fā)展的成果。

(三) 構(gòu)建社員資格取得規(guī)則的司法審查制度

雖然本文倡議，應(yīng)當(dāng)以精細(xì)化的強(qiáng)制性法律在合作社社員資格取得這一問題上限縮村規(guī)民約的任意性，但村規(guī)民約在這一問題上總會有自治空間。對村規(guī)民約合法性的監(jiān)督是保障當(dāng)事人公平取得農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員資格的重要保障條件。《村民委員會組織法》將村規(guī)民約的合法性監(jiān)督僅僅限定為行政監(jiān)督——鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案，(10)《村民委員會組織法》第20條明確規(guī)定:“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容?！痹摋l還規(guī)定：“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，并報鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府備案?！边@顯然是很不夠的。如果村規(guī)民約對于合作社社員資格取得規(guī)則的設(shè)定侵犯了村民所依法享有的主體權(quán)利，如何撤銷這一自治規(guī)則以及如何補(bǔ)救主體權(quán)利受到損害的當(dāng)事人的權(quán)益，目前尚缺乏明確的司法救濟(jì)路徑。本文認(rèn)為，對于構(gòu)建合作社社員資格取得規(guī)則的村規(guī)民約，在行政監(jiān)督之外，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)就其被侵犯權(quán)益之事提起侵權(quán)之訴。

另一方面，農(nóng)村股份經(jīng)濟(jì)合作社社員資格確認(rèn)糾紛，在全國近半數(shù)省份不具有司法可訴性。(11)筆者在無訟案例數(shù)據(jù)庫檢索到相關(guān)裁判1698份，涉及29個省份，僅河北、湖北、廣西、海南、重慶、四川、陜西、甘肅、天津、安徽、山西、內(nèi)蒙古、福建、山東、湖南15省作出判決，其他14省法院均認(rèn)為“該類案件系村民自治范疇，不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍”。其裁判理由為：“該類案件系村民自治范疇，不屬于人民法院民事訴訟的受案范圍。”本文認(rèn)為，此系對村民自治的誤解所致。從本質(zhì)上來說，村民自治是一種相對自治，而不是絕對自治，其從屬于中國現(xiàn)行的法治框架，村民自治機(jī)關(guān)和村民的自治行為必須遵守國家的法律法規(guī)乃至國家政策的規(guī)定。村規(guī)民約是根據(jù)國家法律授權(quán)而發(fā)生效力的，它不得違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定。人民法院應(yīng)當(dāng)對此類案件予以受理，并實質(zhì)性審查村規(guī)民約是否違反了國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而實現(xiàn)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。