隨著電影《我不是藥神》的熱播，討論本已漸次消沉的“陸勇妨害信用卡管理和銷售假藥案”（以下簡稱“陸勇案”）又重回公眾和學(xué)界視野。

現(xiàn)實(shí)中的“陸勇案”早已做出了最終處理。在包括筆者在內(nèi)的法學(xué)研究群體看來，該案的處理結(jié)果具有較為積極的意義，同時(shí)也引起了法學(xué)界的熱議。為此，勞東燕教授專門撰文（即《價(jià)值判斷與刑法解釋：對(duì)陸勇案的刑法困境與出路的思考》，以下簡稱“勞文”）對(duì)該案的處理進(jìn)行了解讀與分析。本文意圖提供陸勇案的一種“協(xié)同判決”，即贊同不起訴決定的結(jié)果，但不贊同不起訴決定書、釋法說理書和“勞文”的分析路徑；主張從實(shí)體法思維轉(zhuǎn)向程序法思維，以公訴裁量為理論依據(jù)，以酌定不起訴處理陸勇案。

情法沖突的恰當(dāng)處理

在陸勇案的討論中，基本假定了該案存在法理與情理的沖突。首先有必要澄清三個(gè)基本問題：什么是情法沖突？陸勇案中是否存在情法沖突以及如果存在該當(dāng)如何解決？

（一）情法沖突的實(shí)質(zhì)與表現(xiàn)

首先，刑事司法中的情法沖突的實(shí)質(zhì)是法律形式邏輯與實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷的沖突。高度精密化和體系化的刑事法形式邏輯可能演繹出在實(shí)質(zhì)上違反社會(huì)普遍價(jià)值判斷的結(jié)論。其次，情法沖突的沖突雙方是國民與法學(xué)專業(yè)人士。國民普遍將對(duì)法律處理結(jié)果的不滿歸結(jié)于整個(gè)法律共同體的“法律錯(cuò)誤”，演化為掌握“情理”的國民與掌握“法理”的法學(xué)專業(yè)人士的對(duì)立、沖突。再次，情法沖突最終會(huì)演變?yōu)槊褚鈱?duì)司法的干預(yù)問題。一方面，堅(jiān)持形式化的司法邏輯會(huì)加劇民意與司法的割裂，從而進(jìn)一步削弱司法公信力；另一方面，如果順從民意進(jìn)行司法判斷，則又面臨著“違法裁判”和“民意干預(yù)司法獨(dú)立”的雙重困境。最后，情法沖突的解決往往是以持有“情理”一方的勝出告終。

（二）陸勇案中的情法沖突及其解決

以此觀之，在陸勇案中似乎體現(xiàn)了情法沖突。然而，本文認(rèn)為并非如此。核心原因在于：陸勇案的法律判斷與國民的“情理”期待并無本質(zhì)區(qū)別。正因如此，勞東燕教授才會(huì)專門撰文從六個(gè)方面論述陸勇案出罪理由。這六個(gè)出罪理由均是在刑法理論體系內(nèi)部進(jìn)行的合乎法理的解釋。因此，在陸勇案表面上的情法沖突背后，實(shí)際上是情法一致。

關(guān)于今后在面對(duì)類似案件可能的情法沖突時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)以何種姿態(tài)恰當(dāng)處理，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法理優(yōu)先、合法性解釋和維持體系穩(wěn)定性三個(gè)要點(diǎn)。

1.情法沖突的解決應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法理優(yōu)先的取向

目下情法沖突中以情說理而非以法說理的現(xiàn)象，恰好例證的是目前我國法解釋的水平還不夠高、法理體系的建構(gòu)還不夠完備的“低教義化”水平下，對(duì)于爭議案件只能援之以情而不能援之以法的痛點(diǎn)。對(duì)此，我們不能放棄對(duì)法解釋的追求，而輕易在案件處理中“動(dòng)之以情”。而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守法理優(yōu)先的取向，強(qiáng)化自覺運(yùn)用法解釋學(xué)進(jìn)行疑難、爭議案件處理的意識(shí)，以法析理而非以情釋法。

2.情法沖突的解決應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合法性解釋的取向

在情法沖突中，社科法學(xué)為代表的研究認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主動(dòng)融情于法，建構(gòu)符合中國的“地方性”法律。這實(shí)質(zhì)上是以立法論的主張對(duì)現(xiàn)行法律體系進(jìn)行全面的、針對(duì)典型案件的重新安排。但恰當(dāng)?shù)慕鉀Q進(jìn)路并非是另起爐灶式的重新立法，而更應(yīng)該是進(jìn)行高水平的法解釋。否則，會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)行法律動(dòng)蕩不安，難以形成體系性的法律理論，也難以訓(xùn)練法解釋能力。因此，在面對(duì)情法沖突時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)首先以合法性解釋的思維去理解——哪怕是“同情式理解”——現(xiàn)行法律，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律解釋，滿足國民期待。

3.情法沖突的解決應(yīng)當(dāng)維持法理論的體系穩(wěn)定性

要警惕另一種危險(xiǎn)，即以法解釋為包裝，將所謂的“常情常理”融入法解釋中，以法學(xué)理論外的因素影響體系穩(wěn)定性。具體在陸勇案中，第一種思維以“超法條出罪事由”或司法政策為陸勇出罪，是在犯罪構(gòu)成以外找尋出罪事由；第二種思維過程則是勞東燕教授的六種出罪理由，這樣的論證邏輯顯然更能維護(hù)犯罪論體系穩(wěn)定性，體現(xiàn)了刑法學(xué)者在犯罪論體系中對(duì)陸勇案合理合法處理進(jìn)行解釋的不懈努力。

與不起訴決定和勞文的商榷

陸勇案的不起訴決定書、釋法說理書與“勞文”從論證思路與結(jié)論上具有共通性，本文主要以“勞文”作為分析對(duì)象，提出商榷意見。

（一）銷售行為的認(rèn)定

釋法說理書主要從經(jīng)濟(jì)角度論析陸勇不構(gòu)成“銷售”行為，“勞文”則更為詳細(xì)地指出，我國刑法第141條立法意圖僅處罰銷售方而不處罰購買方。而陸勇和其他病友都是賽諾公司藥品的購買方，只不過陸勇幫助其他病友購藥而已，當(dāng)然不能認(rèn)定為“銷售”。

但是，筆者認(rèn)為陸勇的行為仍然構(gòu)成“銷售”。

首先，認(rèn)定銷售的關(guān)鍵在于“有償”和“提供”。在釋法說理書中透露了一個(gè)細(xì)節(jié)，即起初陸勇購買藥品價(jià)格為4000元/盒，后來降至200元/盒。釋法說理書給出的理由是由于購買者增多導(dǎo)致了價(jià)格下降。然而，關(guān)于這一理由沒有任何證據(jù)證明。藥價(jià)巨大下降的原因仍沒有查清，也就導(dǎo)致對(duì)于陸勇集中購藥過程中是否存在牟利的事實(shí)無法查清。

其次，即便陸勇確實(shí)以無償?shù)姆绞綖椴∮烟峁┧幤?，仍然不能阻卻銷售行為的成立。這是因?yàn)?，從文義和常識(shí)出發(fā)，銷售并不一定以營利、有償為目的。

再次，對(duì)于陸勇、其他購藥病友和賽諾公司的關(guān)系，需要進(jìn)行民法上的判斷。“勞文”認(rèn)為陸勇的行為構(gòu)成購藥病友與賽諾公司的居間幫助，而非銷售。但陸勇不僅實(shí)質(zhì)性地參與到委托其購藥的病友與賽諾公司的法律關(guān)系之中，而且還實(shí)質(zhì)性地與賽諾公司發(fā)生購買藥品的合同關(guān)系，將陸勇的行為定性為居間不具有民法上的合理性。

最后，陸勇的行為屬于法律意義上的銷售。賽諾公司與其他購藥者并未達(dá)成合同關(guān)系，賽諾公司只是根據(jù)與陸勇的約定將藥物發(fā)往指定的個(gè)人。購藥者是否能夠獲得所購藥品，完全取決于陸勇而非賽諾公司。陸勇與其他購藥者間的關(guān)系可以清晰地理解為：購藥者付款至陸勇賬戶，陸勇收款后承諾由廠方直供藥品至購藥者。陸勇與其他購藥者的關(guān)系顯然存在法律意義上的銷售關(guān)系。

（二）假藥的認(rèn)定

“勞文”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)《藥品管理法》第48條第2款第（五）項(xiàng)做限縮解釋，即“如果藥品本身的療效與安全性沒有問題，只是欠缺批準(zhǔn)或檢驗(yàn)的手續(xù)，則此類藥品由于并不侵犯用藥安全的法益”，不能單純因?yàn)檫M(jìn)口藥品未取得批準(zhǔn)文號(hào)而認(rèn)定屬于假藥。

《藥品管理法》對(duì)假藥的擬制，并非單純考慮藥品是否具有針對(duì)具體疾病的療效和安全性，還必須考慮醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域的整體安全。在判斷賽諾公司銷售的盜版格列衛(wèi)是否是假藥時(shí)，法律人過分夸大了療效作為衡量因素的權(quán)重，卻忽視了安全性檢驗(yàn)的歷時(shí)性。在沒有經(jīng)過專業(yè)的臨床試驗(yàn)的基礎(chǔ)上，片面認(rèn)定盜版格列衛(wèi)沒有安全性隱憂并不具有說服力。

此外，刑法第141條第2款已經(jīng)明確規(guī)定了假藥的解釋必須援引《藥品管理法》，該法第48條第2款第（五）項(xiàng)也就具有了犯罪構(gòu)成要件判斷的功能。因此，從刑法適用層面看，難以繞過《藥品管理法》的明確規(guī)定對(duì)何謂假藥進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋。

（三）銷售數(shù)量的認(rèn)定

“勞文”認(rèn)為，銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。即便認(rèn)定陸勇銷售未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的盜版格列衛(wèi)，但是數(shù)量沒有達(dá)到定罪的標(biāo)準(zhǔn)。

不起訴決定書并未對(duì)陸勇經(jīng)手的藥品數(shù)量進(jìn)行明確的認(rèn)定，但我們可以通過其他事實(shí)推測銷售數(shù)量。其一，不起訴決定書認(rèn)定，自2013年以來，陸勇銷售藥物金額達(dá)300萬元以上。但是，陸勇從2004年9月開始，就已經(jīng)與病友協(xié)商一起向賽諾公司購藥?？梢院虾跚槔淼卣J(rèn)為，陸勇自2004年開始至案發(fā)時(shí)的銷售金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于300萬元。其二，盡管不起訴決定書沒有提到病友的購買量，但通過商業(yè)常識(shí)可以判斷，由單位原價(jià)4000元降低到200余元，沒有大批量的購買是不可能的。其三，陸勇最初使用的收集廣大病友購藥款的賬戶交易額太大，導(dǎo)致被懷疑為洗錢。陸勇只有購買他人身份信息開設(shè)的銀行借記卡進(jìn)行購藥，從而觸犯了妨害信用卡管理罪。

以上三點(diǎn)雖然沒有直接證明陸勇銷售盜版格列衛(wèi)的實(shí)際數(shù)量，但常識(shí)分析可以發(fā)現(xiàn)其銷售數(shù)量絕非少量。而且，在界定銷售假藥數(shù)量時(shí)，不能以絕對(duì)數(shù)作為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以銷售數(shù)量與相關(guān)市場的比值作為判斷依據(jù)。陸勇從2004年至案發(fā)的2013年底長達(dá)近十年時(shí)間里為幾乎全國的白血病病友提供盜版格列衛(wèi)購銷服務(wù)。其銷售覆蓋面、時(shí)間長度及前述銷售量與銷售金額難以認(rèn)定為“少量”。

（四）銷售假藥罪的抽象危險(xiǎn)反證

《刑法修正案（八）》對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行了修改，將此罪從具體危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯?！皠谖摹闭J(rèn)為，這樣的變化對(duì)于陸勇出罪不利，但是應(yīng)當(dāng)允許對(duì)抽象危險(xiǎn)進(jìn)行反證進(jìn)而出罪。

抽象危險(xiǎn)犯是否允許犯罪以及是否可以利用反證而出罪在刑法學(xué)界頗具爭議。本文無意對(duì)抽象危險(xiǎn)犯是否允許反證進(jìn)行討論。根據(jù)《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）的說明>》，對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的修改恰恰是降低入罪門檻而非相反。這是因?yàn)椋菏紫?，沒有危險(xiǎn)結(jié)果的制售假藥行為同樣具備嚴(yán)重的社會(huì)危害性；其次，生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的法益不僅包括生命健康權(quán)，還包括藥品監(jiān)管秩序；最后，由于醫(yī)學(xué)意義的安全性并非即時(shí)能夠判斷，如果將生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定為具體危險(xiǎn)犯，則該危害結(jié)果并非能夠在較短時(shí)間內(nèi)得到充分的、科學(xué)的驗(yàn)證，進(jìn)而帶來證明上的困難。在陸勇案的討論中，一個(gè)并非先驗(yàn)，但卻被當(dāng)作前提的基礎(chǔ)是：陸勇所購買、銷售的盜版格列衛(wèi)沒有安全性危險(xiǎn)。將這樣一個(gè)未經(jīng)檢驗(yàn)的前提作為陸勇出罪的關(guān)鍵基礎(chǔ)是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（五）陸勇案中的緊急避險(xiǎn)、期待可能性

“勞文”提出的最后兩種出罪思路是陸勇銷售假藥是為了拯救廣大生命垂危病友的緊急避險(xiǎn)行為，以及在此危急狀況下不能期待陸勇做出適法行為。這兩個(gè)思路也不具有妥當(dāng)性。

首先，緊急避險(xiǎn)需要存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。這種現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)不僅僅是單純自然意義上的風(fēng)險(xiǎn)，在刑法視野中強(qiáng)調(diào)其侵害性。在陸勇案中，導(dǎo)致包括陸勇在內(nèi)的廣大白血病人生命健康急迫危險(xiǎn)的侵害或威脅是高昂的藥價(jià)。問題是，合法定價(jià)確定的藥品價(jià)格會(huì)否成為對(duì)他人生命健康權(quán)的侵害或威脅？答案似乎不言而喻。

其次，緊急避險(xiǎn)尚需具備危險(xiǎn)的急迫性?，F(xiàn)實(shí)地看，盜版格列衛(wèi)不能治愈白血病。導(dǎo)致白血病患者生命健康受到威脅的原因歸根結(jié)底還是白血病本身。

最后，缺乏期待可能性也不具合理性。以腎衰竭患者甲作為例子，可否認(rèn)為甲盜竊巨款、購買腎源、挽救自身性命是甲彼時(shí)唯一可選行為，此時(shí)不可能期待甲為挽救生命而做出適法行為？同理，一位貧病交加將死之人，搶劫路人錢財(cái)以購買藥品、食物延續(xù)生命，此時(shí)能否以不具有期待可能性出罪？凡此種種，恐難以以不具有期待可能性出罪，因涉刑法常識(shí)，不再贅述。

客觀地看，導(dǎo)致廣大白血病患者陷入危險(xiǎn)境地的原因不僅僅是藥價(jià)，更關(guān)鍵的是普遍存在的貧困狀態(tài)。筆者深切同情包括陸勇在內(nèi)的白血病患者的生存狀態(tài)?？墒亲鳛榭茖W(xué)研究始終無法回避的結(jié)論是：貧困狀態(tài)并非出罪理由。法律人的智慧不能對(duì)貧困問題、財(cái)富分配問題做出合理、科學(xué)的判斷。我們唯一能做的，是依靠法律對(duì)陸勇的行為進(jìn)行公正合法評(píng)判。舍此，不能僭越更多。

結(jié)論：陸勇案應(yīng)以酌定不起訴處理

本文堅(jiān)持認(rèn)為，盡管陸勇需要以犯罪化處理，但不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行刑罰制裁。究竟以何種合理方式達(dá)成這一共識(shí)性目標(biāo)？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以依照刑事訴訟法第177條第2款的規(guī)定，以陸勇犯罪情節(jié)輕微，依照法律規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰而做出酌定不起訴決定。

首先，酌定不起訴有利于回避實(shí)體法出罪說理的困難，能夠在程序法上做出合理合法的處置。從刑事一體化的觀點(diǎn)出發(fā)，實(shí)體法的解釋、適用困難可以另尋程序法理論解決?！皬男塘P目的與刑事政策而言，刑事訴訟法的設(shè)計(jì)必須兼顧預(yù)防目的，尤其是有助再社會(huì)化的特別預(yù)防。是以，在預(yù)防犯罪的‘合目的性考量’之下，非特別預(yù)防與一般預(yù)防所必要者，不須強(qiáng)行起訴。”微罪不起訴正是上述法理的直接產(chǎn)物，并且與勞東燕教授在處理陸勇案中一直主張、筆者也頗為贊同的刑法實(shí)質(zhì)解釋論相互契合，可謂運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論出罪或免于刑事處罰的思維在程序法中的延伸。

其次，酌定不起訴能夠給予陸勇行為的犯罪宣示。畢竟從法律本身而言，陸勇的行為破壞了我國醫(yī)藥監(jiān)管秩序。雖然陸勇的“破壞”得到了至少目前來看良善的結(jié)果，但并不能保證今后其他與陸勇相似的行為都能得到相似的好結(jié)果。如果不將陸勇的行為宣示為犯罪，則實(shí)際上是宣告破壞國家醫(yī)藥監(jiān)管秩序的行為只要得到好結(jié)果、得到國民同情都可以非罪化處理。那么，就有可能使國家醫(yī)藥監(jiān)管秩序陷入到是否應(yīng)當(dāng)被遵守的“逐案判斷”的瑣碎之中，甚至沖擊乃至徹底破壞國家醫(yī)藥監(jiān)管秩序。在陸勇案中，必須體現(xiàn)對(duì)這類行為的否定，酌定不起訴能夠滿足這一要求。

再次，酌定不起訴能夠起到間接保護(hù)醫(yī)藥生產(chǎn)商開發(fā)新藥的積極性，進(jìn)而保護(hù)病患利益的作用。對(duì)陸勇進(jìn)行犯罪化宣示有利于間接表明法律對(duì)醫(yī)藥生產(chǎn)商開發(fā)藥品巨大研發(fā)成本和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)態(tài)度，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上能夠激勵(lì)醫(yī)藥生產(chǎn)商開發(fā)更多更優(yōu)質(zhì)的新藥提供給廣大患者，從而間接保護(hù)病患利益。

復(fù)次，酌定不起訴能夠保護(hù)偵查機(jī)關(guān)的辦案積極性。我們不可能期望一線偵查辦案人員如同法學(xué)家那樣法條嫻熟、法理明晰。如果以法定不起訴對(duì)陸勇案進(jìn)行處理的話，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)而言無疑降下了“錯(cuò)案”的黑紗。而酌定不起訴，則可以在肯認(rèn)前期以犯罪進(jìn)行偵查的必要性和合法性之后，對(duì)陸勇進(jìn)行非刑罰化處理，使偵查機(jī)關(guān)免受不利問責(zé)，從而保護(hù)其辦案積極性。

最后，根據(jù)刑事訴訟法181條的規(guī)定，對(duì)陸勇做出酌定不起訴的處理并非終局性的犯罪化處理。如果關(guān)鍵事實(shí)查清，陸勇確實(shí)不構(gòu)成犯罪的，仍然可以通過對(duì)酌定不起訴決定申訴的方式獲得非罪化處理。總之，酌定不起訴只是在綜合全案情形下做出的最不壞的且能照顧各方利益的處置。通過對(duì)酌定不起訴決定的申訴權(quán)也可以有效保障陸勇的合法權(quán)利，尚留有救濟(jì)糾錯(cuò)空間。因此，以酌定不起訴方式處理該案更加合理、審慎、持重。