薛寧蘭

一、引言：七十年來的婚姻家庭立法與研究

新中國的婚姻家庭法學(xué)學(xué)科形成于20世紀(jì)50年代初。經(jīng)過60年代中期至70年代中期的停滯后，在1978年以來的四十年間，伴隨社會體制轉(zhuǎn)型、市場經(jīng)濟(jì)深化、民眾婚姻家庭觀念轉(zhuǎn)變，得到長足發(fā)展。

新中國成立之初繼承革命根據(jù)地時期立法傳統(tǒng)，同時受到蘇聯(lián)民事立法體例和民法理論影響，將婚姻家庭法與民法相分離，使其成為獨(dú)立法律部門。1950年，在中國民法典尚未出臺之際，國家率先頒布實(shí)施《婚姻法》(以下簡稱“1950年《婚姻法》”)。這部法律因此成為共和國法律大家庭的“頭生子”。1950年《婚姻法》對新中國婚姻家庭法學(xué)體系的形成起到重要的綱領(lǐng)性作用，當(dāng)時一些大學(xué)編寫出版的婚姻法教材，基本依照這部法律的體例編排。通過對1950年《婚姻法》的宣傳、研究與教學(xué)，婚姻家庭法學(xué)漸次成為獨(dú)立于民法學(xué)科的法學(xué)分支學(xué)科。

1978年以來，國家推行改革開放、依法治國方略，為婚姻家庭法學(xué)研究關(guān)注社會轉(zhuǎn)型和民眾婚姻家庭觀念轉(zhuǎn)變，以學(xué)術(shù)語言和規(guī)范探討理論問題注入新的發(fā)展動力。1980年，國家以新《婚姻法》取替1950年《婚姻法》，其后相繼頒行《繼承法》(1985)和《民法通則》(1986)，促使在“文化大革命”期間處于停滯狀態(tài)的婚姻家庭法學(xué)研究得以恢復(fù)和發(fā)展。

20世紀(jì)90年代，伴隨國家法制建設(shè)步伐，婚姻家庭法學(xué)研究全面深化，一批質(zhì)量較高的論著相繼問世。1990年，中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會提出修改《婚姻法》動議。十年間，一些專家參與國家修法活動并提出婚姻法修改草案試擬稿，更多學(xué)者展開修法對策研究，法學(xué)界與社會學(xué)界還就婚姻法修改中的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題展開規(guī)?？涨暗氖兰o(jì)之交大討論，展示出法學(xué)研究為國家立法提供理論支持和對策建議的強(qiáng)大應(yīng)用功能！

2001年底，在《婚姻法》修正案實(shí)施半年后，傳來立法機(jī)關(guān)第一次審議《中華人民共和國民法(草案)》消息。中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會在京專家再次接受全國人大常委會法制工作委員會委托，于2002年4月提交婚姻家庭(親屬)編專家建議稿。新千年來的民法典起草活動再次將婚姻家庭法學(xué)研究推向新階段。

2011年，中國特色社會主義法律體系形成。在中國特色法律體系中，婚姻家庭法歷史性地回歸民法部門。2014年黨的十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出編纂民法典，拉開新中國成立以來第五次編撰民法典序幕?；橐黾彝シㄖ朴纱藦闹贫然腕w系化階段，步入法典化階段。到2020年，現(xiàn)行《婚姻法》《收養(yǎng)法》將成為中國民法典婚姻家庭編的有機(jī)組成部分。

緊隨經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展步伐，為國家法制建設(shè)提供理論支撐，貢獻(xiàn)智識，是七十年來婚姻家庭法學(xué)研究的突出特色。本文以新中國不同發(fā)展階段為背景，以婚姻家庭法制建設(shè)為線索，擷取婚姻家庭法與民法之關(guān)系、夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)之演進(jìn)、裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)之選擇與細(xì)化三個議題，梳理同一議題的不同階段學(xué)說，勾勒概括與立法如影相隨的婚姻家庭法學(xué)研究的主要貢獻(xiàn)與發(fā)展脈絡(luò)，站在新的歷史起點(diǎn)上展望未來之婚姻家庭法學(xué)研究。

二、婚姻家庭法與民法之關(guān)系

新中國婚姻家庭法學(xué)知識體系中的一個基本理論問題便是婚姻家庭法與民法的關(guān)系，它縈繞于七十年研究始終。

(一)受蘇聯(lián)法學(xué)理論影響的解釋

蘇聯(lián)婚姻家庭法學(xué)理論對我國的影響主要體現(xiàn)在對民法調(diào)整對象的認(rèn)識上。由于新中國成立之初在立法體例上將婚姻家庭法獨(dú)立于民法部門，故而學(xué)界討論民法調(diào)整對象時多論及民法與婚姻家庭法的關(guān)系。

1918年，蘇聯(lián)建國后頒布的《蘇俄婚姻、家庭及監(jiān)護(hù)法典》是第一部蘇維埃法典，也是第一部從民法典中獨(dú)立出來的婚姻家庭法典。1922年《蘇俄民法典》第3條確立“家庭關(guān)系適用特別法”的原則，其體例因此分為總則、物權(quán)、債權(quán)和繼承。1947年修改后的《蘇聯(lián)憲法》第14條規(guī)定“確定婚姻及家庭之立法原則”是蘇維埃最高國家政權(quán)機(jī)關(guān)的職權(quán)之一。1964年《蘇聯(lián)民事立法綱要》進(jìn)一步將民法的調(diào)整對象確定為商品貨幣關(guān)系，以追求民法調(diào)整對象在商品關(guān)系基礎(chǔ)上的純化。蘇聯(lián)學(xué)者斯維爾特洛夫認(rèn)為，家庭法之所以獨(dú)立于民法的理由主要有兩點(diǎn)：(1)民法的對象主要是財產(chǎn)關(guān)系，家庭法的對象則主要是由婚姻、血統(tǒng)、收養(yǎng)及收留教養(yǎng)兒童而發(fā)生的關(guān)系。(2)社會主義社會中，家庭雖然還保有一些經(jīng)濟(jì)的職能，但它不是社會的基本經(jīng)濟(jì)單位。因此，對婚姻家庭關(guān)系的處理，需要一些與民法規(guī)范不同的規(guī)范。當(dāng)然，這并不意味著民法的所有規(guī)范一律不適用于家庭關(guān)系。在家庭關(guān)系中適用民法規(guī)范具有個別性，主要是家庭財產(chǎn)關(guān)系，并且“只有在家庭——婚姻的立法中對于這個問題沒有明文規(guī)定的時候，亦只有在適用民法規(guī)范并不違背家庭法的基本精神的時候，才能適用”。蘇聯(lián)學(xué)者布拉都西主編的《蘇維埃民法》一書也認(rèn)為：“只有在婚姻家庭關(guān)系從屬于金錢,婚姻被看作是交易,而子女被看作是家長權(quán)力的客體的資產(chǎn)階級社會中,才把婚姻家庭的關(guān)系包括在以私有制作為基礎(chǔ)的財產(chǎn)關(guān)系的總系統(tǒng)內(nèi), 并受民法典調(diào)整?！?/p>

蘇聯(lián)學(xué)者的上述認(rèn)識，對我國學(xué)者觀點(diǎn)的確立有直接影響。一方面，當(dāng)時民法教科書對民法調(diào)整對象的解釋直接照搬蘇聯(lián)民法學(xué)，將之概括為“財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系”，將“人身非財產(chǎn)關(guān)系”解釋為“是特定人關(guān)于創(chuàng)造、享有或支配一定精神財富(非財產(chǎn)) 而發(fā)生的社會關(guān)系, 如著作、發(fā)明關(guān)系、商標(biāo)使用關(guān)系等”。另一方面，1956年《政法研究》編輯部發(fā)起的民法調(diào)整對象討論主要是圍繞民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系展開的?？梢?，當(dāng)時教材和相關(guān)論文都將婚姻家庭關(guān)系排除在民法調(diào)整范圍之外。

新中國成立后，前三十年實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)，家庭逐漸喪失經(jīng)濟(jì)職能，學(xué)界普遍認(rèn)為家庭生活與經(jīng)濟(jì)生活無關(guān)。其間，立法指導(dǎo)思想和法學(xué)理論研究片面強(qiáng)調(diào)婚姻家庭法的階級性，對大陸法系國家立法從技術(shù)形式到具體制度一律采取否定和排斥態(tài)度，認(rèn)為將婚姻家庭法作為民法組成部分，是將婚姻家庭關(guān)系商品化、契約化，是資產(chǎn)階級意志和利益的體現(xiàn)，而將婚姻家庭法作為獨(dú)立法律部門則體現(xiàn)了社會主義婚姻家庭法的先進(jìn)性和革命性。所以，很長一段時期內(nèi)法學(xué)界普遍認(rèn)為民法只是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，社會主義的婚姻家庭關(guān)系不是商品關(guān)系，不能劃歸民法的調(diào)整范疇，從而將作為傳統(tǒng)民法三大組成之一的婚姻家庭法從民法范疇中剝離。

20世紀(jì)50年代有關(guān)民法調(diào)整對象學(xué)說的影響是持久的。20世紀(jì)80年代初，它依舊在學(xué)界占主導(dǎo)地位。

(二)《民法通則》引領(lǐng)下的解釋

1986 年，我國調(diào)整民事關(guān)系的基本法律《民法通則》頒行?！睹穹ㄍ▌t》第二條將民法調(diào)整對象表述為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，第一百零三條確認(rèn)公民(自然人)享有婚姻自主權(quán)，第一百零四條宣示婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)。這些規(guī)定宣告了婚姻家庭法的民法歸屬，開啟了學(xué)界重新認(rèn)識婚姻家庭法與民法關(guān)系的學(xué)術(shù)之旅。

事實(shí)上，學(xué)界對這一問題的反思與重構(gòu)經(jīng)歷了認(rèn)識逐漸清晰的過程。起初，一些高等學(xué)校法學(xué)教材對婚姻法與民法關(guān)系的論述，不再如20世紀(jì)80年代初期那般將兩者截然分開，而是嘗試以《民法通則》第二條表述為依據(jù)，在民法調(diào)整的人身關(guān)系中闡釋婚姻家庭關(guān)系與民法所調(diào)整的人身關(guān)系的關(guān)聯(lián)度。例如，1989年出版的高等學(xué)校法學(xué)試用教材《中國民法》(佟柔主編)一書指出，社會主義條件下的婚姻、親屬關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，由于其“本質(zhì)上不再具有商品經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，而是基于男女結(jié)合和家庭成員之間的互敬互愛、互相扶助而產(chǎn)生的，這類關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由貫徹男女平等、計劃生育、養(yǎng)老育幼、保護(hù)婦女兒童老人等原則的新型法律規(guī)范來調(diào)整，而不屬于民法調(diào)整的對象。但婚姻、親屬關(guān)系經(jīng)因民事法律調(diào)整而形成的某些權(quán)利，仍屬于民事權(quán)利的范疇?！蓖瓿霭娴慕滩摹吨袊橐龇ㄕ摗?楊懷英主編)在分析婚姻法所調(diào)整的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系與民法不同之后，指出“婚姻法與民法又有密切的聯(lián)系?；橐龇ㄋ_認(rèn)的某些財產(chǎn)關(guān)系，適用民法中的有關(guān)規(guī)定?！币虼?，“婚姻法屬于廣義的民事法規(guī)的一種”。當(dāng)時許多論著在談及婚姻法與民法關(guān)系時，都表達(dá)出相似的認(rèn)識。不過，楊大文在《婚姻法學(xué)自學(xué)教程》中坦言，過去對婚姻法究竟是我國法律體系中的獨(dú)立部門，還是民法組成部分，在理論上是有歧見的。他認(rèn)為《民法通則》頒布后，“這個問題在立法體制上已經(jīng)獲得解決，婚姻家庭領(lǐng)域里的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，同樣是發(fā)生在平等主體之間的，所以婚姻法和民法的關(guān)系是部分和整體的關(guān)系。但是也要看到，……婚姻法在全部民法中具有相對獨(dú)立的地位?！边@一認(rèn)識與此前他在《婚姻法教程》一書中的觀點(diǎn)不同，具有相當(dāng)?shù)耐黄菩裕诋?dāng)下亦不過時！

20世紀(jì)90年代論著對這一問題的闡釋更為清晰?！痘橐黾彝シń坛獭返木帉懻卟茉姍?quán)指出，婚姻家庭法屬于民法范疇，但與其他民事法律規(guī)范相比又具有相對獨(dú)立的性質(zhì)。其后，他在《法學(xué)研究》雜志發(fā)表“中國婚姻法的基礎(chǔ)性重構(gòu)”一文，從調(diào)整對象的內(nèi)涵和外延兩方面，論證了婚姻家庭法與民法的同一性和一致性。他認(rèn)為兩者都以保障私權(quán)為目的，在法的作用上具有統(tǒng)一性，并且，現(xiàn)代市民社會中婚姻家庭法的原則、內(nèi)容不斷向民法靠近或直接被民法容納。因此，婚姻家庭法與民法有本質(zhì)聯(lián)系，“在法律體系上應(yīng)歸位于民法”。他同時強(qiáng)調(diào)“婚姻家庭法同其他民法規(guī)范相比較，仍有其身份法的固有特點(diǎn)，所以在民法中又具有相對獨(dú)立的性質(zhì)?！?/p>

新千年以來，伴隨立法機(jī)關(guān)編纂民法典，學(xué)界形成“獨(dú)立法律部門說”與“回歸民法說”兩大學(xué)說。

“獨(dú)立法律部門說”所持理由主要有三點(diǎn)：(1)不認(rèn)同“回歸民法”的提法。我國歷史上，沒有產(chǎn)生過婚姻法從民法分離的情形。既然不存在“分離”，婚姻法向民法的“回歸”便無從談起。(2)婚姻家庭法與民法的調(diào)整對象不同，調(diào)整手段有別。民法調(diào)整對象的核心與本質(zhì)是商品關(guān)系，而婚姻法調(diào)整的是親屬關(guān)系，其本質(zhì)上是倫理關(guān)系?；橐黾彝シㄋ哂械奶厥獾膫惱硇钥梢宰鳛楠?dú)立的法律部門。并且，婚姻家庭法只能按照倫理的規(guī)則依據(jù)親情倫理來調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系。婚姻法中大量的是強(qiáng)制性規(guī)范?；橐黾彝リP(guān)系確立或破裂時往往需要國家權(quán)力介入，以規(guī)制婚姻家庭關(guān)系并維護(hù)弱者權(quán)益；而民法中的規(guī)范大多屬于任意性規(guī)范。(3)婚姻家庭法回歸民法后產(chǎn)生了不利影響。婚姻法回歸民法的實(shí)質(zhì)是以私法理論推進(jìn)婚姻自由。從實(shí)踐后果看，已成為離婚、結(jié)婚等家事領(lǐng)域自由泛濫的制度原因，誤導(dǎo)了立法、司法實(shí)踐與社會輿論，尤其與婚姻家庭法保護(hù)家庭穩(wěn)定的制度功能直接相悖。

“回歸民法說”則從馬克思的市民社會理論和大陸法系公法私法劃分傳統(tǒng)出發(fā)，解釋我國婚姻家庭法向民法的回歸。其論據(jù)主要有三：(1)親屬關(guān)系是市民社會關(guān)系中不可或缺的部分。江平認(rèn)為，平等主體間的關(guān)系包括三個方面：一是物質(zhì)資料的生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)領(lǐng)域；二是人類自身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域；三是勞動關(guān)系領(lǐng)域。在西方國家它們是統(tǒng)一的，都屬于民法的范疇。我國制定民法典時，應(yīng)將親屬關(guān)系即婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系作為民法的組成部分。梁慧星指出，“所謂‘民事生活’相當(dāng)于馬克思在其著作中講的‘市民社會’。民事生活可分為兩個領(lǐng)域，一個是經(jīng)濟(jì)生活，另一個是家庭生活?！币虼?，“民法是調(diào)整民事生活包括經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活的法律”。(2)婚姻家庭法與民法有本質(zhì)聯(lián)系。兩者在調(diào)整對象的范圍上具有一致性(包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系)，在法律規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容上符合民法的定位要求(私人利益關(guān)系)。將婚姻家庭法作為民法的組成部分，并不必然導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系的商品化?！叭菀资够橐黾彝リP(guān)系金錢化的因素不在于把婚姻家庭法列入民法體系內(nèi)，而在于社會的政治、經(jīng)濟(jì)、道德等因素?！?3)親屬關(guān)系的倫理性并不因此改變婚姻家庭法的私法屬性?；橐黾彝シň哂袕?qiáng)烈的倫理性，但“婚姻關(guān)系當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的道德義務(wù)和社會責(zé)任的特點(diǎn)不改變其私法屬性”。將婚姻家庭領(lǐng)域的問題歸咎于婚姻法“回歸民法”是言過其實(shí)；婚姻家庭法調(diào)整方法的特殊性，并不會改變家事糾紛是民事糾紛的性質(zhì)。因此，“將親屬法納入民法并非一個歷史的錯誤，而是一個科學(xué)的選擇”。

(三)民法典編撰進(jìn)程中的解釋

隨著立法機(jī)關(guān)將編纂民法典納入日程，學(xué)界對于婚姻家庭法應(yīng)否“回歸民法”的討論塵埃落定，轉(zhuǎn)而聚焦婚姻家庭法如何“回歸”民法這一深層次議題。

首先，婚姻法向民法的回歸不能只停留于形式，還要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)回歸。其次，婚姻家庭法在民法典中應(yīng)當(dāng)既“在個體主義上注重個體幸福，以優(yōu)化對民法典的共性”，又“在整體主義上注重家庭和諧，以實(shí)現(xiàn)對民法典的個性”。于是，進(jìn)一步挖掘婚姻家庭法的相對獨(dú)立性成為一時的理論熱點(diǎn)。夏吟蘭指出，婚姻家庭法的相對獨(dú)立性“是由婚姻家庭法調(diào)整對象的倫理性、親屬身份法的特殊屬性以及婚姻家庭法所兼具的公法屬性所決定的”。薛寧蘭通過揭示婚姻家庭法倫理與財產(chǎn)法倫理內(nèi)涵之不同，證成婚姻家庭法在民法中的相對獨(dú)立性?！盎橐黾彝シ▊惱碓醋匀祟悶榫S系自身繁衍和家庭和諧有序的內(nèi)在需求，并在當(dāng)代蘊(yùn)含著尊重生命、禁止亂倫、平等與尊嚴(yán)、敬老愛幼、適度的個人自由等內(nèi)涵?！彼凹蓉S富著民法公序良俗原則的內(nèi)涵，又與民法財產(chǎn)法崇尚的體現(xiàn)交易倫理要求的上述原則(指平等自愿、誠實(shí)信用、公平競爭等原則。本文作者注)有別，婚姻家庭法藉此在民法體系中獲得了相對的獨(dú)立性”。趙萬一從法哲學(xué)層面闡釋婚姻家庭法既是民法典的基本內(nèi)容，又因其人法屬性，而優(yōu)先于物法。他認(rèn)為，婚姻家庭法是具有強(qiáng)烈倫理要求和濃厚人文主義精神的法律制度，立法時“應(yīng)將倫理道德優(yōu)先、以人為本、遵從習(xí)慣、適度干預(yù)和適度超前與相對穩(wěn)定相結(jié)合等作為基本的法律原則”。丁慧認(rèn)為，“親屬法在回歸民法典的路上如何保持自身的特性，立法價值選擇是一個重大問題，……作為分支體系的親屬法在價值取向上與民法典具有一致性，但只是其中的一面，兼具社會法的屬性，對家庭和諧的強(qiáng)調(diào)應(yīng)超出對個人主義的主張。”張偉主張：“婚姻法雖屬民事法律規(guī)范，但由于其自身的情感性、公益性、模糊性、倫理身份性、習(xí)俗性或風(fēng)土性等特點(diǎn)，與民法相比具有明顯的本質(zhì)差異性和特殊性。”賀劍提出，婚姻法如何回歸民法這一議題的核心在于“處理好婚姻法這一身份法與物權(quán)法、合同法等財產(chǎn)法之間的關(guān)系”。

此間，立法機(jī)關(guān)先行編纂《民法總則》，學(xué)界對婚姻家庭法與民法關(guān)系的研究轉(zhuǎn)向制定中的《民法總則》與婚姻家庭編的協(xié)調(diào)立法。鄧麗認(rèn)為，在理念與精神層面，民法總則關(guān)于調(diào)整對象的規(guī)定涵攝了婚姻家庭關(guān)系，總則確立的民法基本原則在婚姻法中有適用余地，并且民法理念的演變引領(lǐng)婚姻法價值導(dǎo)向。在體例與規(guī)則層面，婚姻法可基于所調(diào)整的身份關(guān)系的特殊性做到“獨(dú)立與自洽”?！耙环矫?，民法總則的構(gòu)建應(yīng)盡量著眼于對身份法和財產(chǎn)法的共同提煉和概括，避免過于偏重財產(chǎn)法的思維方式和價值取向，……另一方面，婚姻法對于自身的倫理特質(zhì)和價值需求應(yīng)有明確的認(rèn)識和定位，……力求在民法典的框架下做到身份法的獨(dú)立自洽，同時又與財產(chǎn)法保持良好的銜接關(guān)系?！崩状杭t從民法總則的功能角度，探析其與婚姻家庭編的關(guān)系。首先，民法總則關(guān)于民事法律行為、民事主體資格、時效的一般規(guī)定部分不適用或者不完全適用于親屬身份行為、親屬法律關(guān)系的主體、親屬身份權(quán)的取得與喪失。其次，為塑造法典的統(tǒng)一性和嚴(yán)密性，確保民法體系的開放性與民法典的持久生命力，有必要設(shè)立民法總則編?！盎橐黾彝シǖ奶厥庑允窍鄬τ谪敭a(chǎn)法，而不是相對于民法而言的?！谏矸菪袨榈奶匦?，婚姻家庭法編應(yīng)規(guī)定‘獨(dú)立’的身份法規(guī)范和財產(chǎn)法規(guī)范?！?/p>

三、夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)之演進(jìn)

夫妻財產(chǎn)制是婚姻家庭法調(diào)整的身份財產(chǎn)關(guān)系在夫妻關(guān)系中的集中表達(dá)。它不只是一國有關(guān)夫妻財產(chǎn)所有權(quán)問題的法律制度，還包含夫妻對婚前或婚后所得財產(chǎn)的管理、債務(wù)清償，以及婚姻關(guān)系終止時的財產(chǎn)分割等內(nèi)容。近現(xiàn)代以來，伴隨社會進(jìn)步與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，婚姻家庭立法的中心逐漸從親屬身份關(guān)系向親屬財產(chǎn)關(guān)系傾斜，夫妻財產(chǎn)制在婚姻法律制度中的位置日顯重要。以大陸法系民法典代表《法國民法典》《德國民法典》為例，它們以逾200條的體量，較為詳盡地確立了夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容，不僅如此，兩部法典還設(shè)計出完備的夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)，由通常財產(chǎn)制和非常財產(chǎn)制兩部分構(gòu)成。所謂“通常財產(chǎn)制”，是指在一般情形下，依照夫妻雙方約定或者法律規(guī)定所適用的財產(chǎn)制類型，又細(xì)分為約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制。所謂“非常財產(chǎn)制”，是婚姻關(guān)系存續(xù)期間因發(fā)生特定事由，適用通常財產(chǎn)制難以維持正常夫妻關(guān)系或者不利于夫妻一方及第三人財產(chǎn)利益保護(hù)時，依法終止原夫妻財產(chǎn)制類型而強(qiáng)制適用分別財產(chǎn)制。

(一)兩部婚姻法確立的夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)

新中國夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)的演進(jìn)，集中體現(xiàn)在二部婚姻法中。1950年《婚姻法》關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定相當(dāng)簡約，即“夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)?！?第十條)首先，它用“家庭財產(chǎn)”代言“夫妻財產(chǎn)”；其次，它從男女權(quán)利平等角度強(qiáng)調(diào)夫妻雙方對家庭財產(chǎn)有平等的權(quán)利，既未點(diǎn)明實(shí)行何種類型的法定夫妻財產(chǎn)制，也未見到約定夫妻財產(chǎn)制的影子。以今天眼光看，很難說它是有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定。由本條立法解釋對“家庭財產(chǎn)”范圍的闡釋可見，學(xué)理上可以將1950年《婚姻法》確立的法定夫妻財產(chǎn)制類型歸為一般共有制，并且，立法解釋贊同夫妻間在平等自愿基礎(chǔ)上對家庭財產(chǎn)做出約定。1950年《婚姻法》確立的夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)之單一，內(nèi)容之簡略，與當(dāng)時中國社會所處的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段基本相符，夫妻財產(chǎn)制因此也不是當(dāng)時學(xué)界關(guān)注的議題。

對1950年《婚姻法》規(guī)定的學(xué)理解讀體現(xiàn)在三方面：一者認(rèn)為，當(dāng)時實(shí)行夫妻財產(chǎn)的一般共同制，既充分考慮到中華民族的傳統(tǒng)習(xí)慣，又體現(xiàn)了這部法律確立的男女權(quán)利平等和夫妻在家庭中地位平等原則。二者認(rèn)為，這部婚姻法非常重視對婦女權(quán)益的保護(hù)，以對婚姻中弱勢一方利益的保障為立足點(diǎn)，故而本條立法目的“不在于‘分權(quán)’而在于確權(quán)，因此也就沒有必要詳細(xì)規(guī)定夫妻財產(chǎn)制”。三者認(rèn)為，推行和倡導(dǎo)婚姻自由、男女平等是1950年《婚姻法》的主旋律。本條是從男女平等角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)夫妻雙方對家庭財產(chǎn)有平等的權(quán)利?！按朔N立法模式既有傳統(tǒng)上家庭為‘同居共財’實(shí)體的歷史影響，也是當(dāng)時生活普遍貧困，家庭財產(chǎn)關(guān)系相對簡單的現(xiàn)實(shí)寫照?！?/p>

1980年《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定依舊只一個條文，但其內(nèi)容有相當(dāng)大改變和擴(kuò)充。第十三條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！睆谋緱l字面意思便可做出我國夫妻財產(chǎn)制由法定夫妻財產(chǎn)制和約定夫妻財產(chǎn)制構(gòu)成的判斷。在用語上，本條克服原《婚姻法》模糊不清的表述，以“夫妻共同財產(chǎn)”取代“家庭財產(chǎn)”，并將夫妻共同財產(chǎn)的邊界確定為夫妻一方或雙方在“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)”。對于約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制的關(guān)系，本條表述表明，約定財產(chǎn)制在當(dāng)時居于補(bǔ)充地位。盡管這與民法約定優(yōu)先于法定適用的原理不相一致，但符合長期以來民眾普遍對夫妻財產(chǎn)制無約定習(xí)慣的實(shí)際。1980年《婚姻法》確立以法定財產(chǎn)制為主、輔之以約定財產(chǎn)制的夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)。

(二)完善夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)的建議與修法

1978年以來，我國進(jìn)入改革開放，邁向現(xiàn)代化國家的社會轉(zhuǎn)型時期。經(jīng)濟(jì)體制改革帶來社會生產(chǎn)力高度發(fā)達(dá)和人民生活水平空前提高。從農(nóng)村家庭承包責(zé)任制的實(shí)行，到個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)法律地位的確立，家庭的社會生產(chǎn)職能得到歷史性回歸，個人擁有的物質(zhì)財富從數(shù)量到種類空前豐富。家庭財產(chǎn)制尤其是夫妻財產(chǎn)制的法律地位日益凸顯。

日益復(fù)雜多樣的家庭財產(chǎn)關(guān)系向立法提出巨大的制度供給需求，1980年《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)制規(guī)定過于簡約的缺失也開始顯現(xiàn)。在學(xué)界提出修改婚姻法動議下，重構(gòu)我國夫妻財產(chǎn)制成為一時呼聲。學(xué)者們主張重構(gòu)我國夫妻財產(chǎn)制必須符合國情，既要立足于當(dāng)下實(shí)際，又能對未來一段時期可能出現(xiàn)的情況有恰當(dāng)估計，使立法具有一定的前瞻性。還有些學(xué)者從保障民事交易安全角度，提出完善夫妻財產(chǎn)制建議。學(xué)界建議體現(xiàn)在四方面：(1)關(guān)于法定財產(chǎn)制類型選擇及其完善。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，我國宜繼續(xù)實(shí)行婚后所得共同制。對其缺陷可通過增設(shè)夫妻個人特有財產(chǎn)制度，適當(dāng)縮小夫妻共同財產(chǎn)的范圍予以彌補(bǔ)，即實(shí)行有限制的婚后所得共同制。也有個別學(xué)者建議，我國法定財產(chǎn)制類型應(yīng)采用勞動所得共同制，男女婚后一方或雙方勞動所得歸夫妻共同所有，非勞動所得的財產(chǎn)，如繼承、受贈的財產(chǎn)，個人婚前財產(chǎn)的孳息等屬于夫妻一方個人財產(chǎn)。學(xué)者們還對司法解釋有關(guān)夫妻財產(chǎn)所有權(quán)按期限轉(zhuǎn)化的規(guī)定提出質(zhì)疑，認(rèn)為它對“以夫妻財產(chǎn)為標(biāo)的或夫妻財產(chǎn)利益為指向的民事交易的安全，構(gòu)成重大威脅”。它還與物權(quán)、所有權(quán)的特征相悖，不符合所有權(quán)取得的一般原理，也與我國不動產(chǎn)所有權(quán)變動的現(xiàn)行立法相抵觸。(2)強(qiáng)化約定財產(chǎn)制在夫妻財產(chǎn)制中的地位。建議立法采用授權(quán)性規(guī)范，允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財產(chǎn)制作出約定；明確約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制具有同等法律地位，并且約定具有優(yōu)先于法定適用的效力。還應(yīng)細(xì)化約定財產(chǎn)制的內(nèi)容，對約定的時間、有效條件、成立的程序、效力、變更與終止等予以補(bǔ)充。為避免惡意利用約定財產(chǎn)制逃避應(yīng)以夫妻共同財產(chǎn)清償債務(wù)的可能性，需建立約定財產(chǎn)制的登記制度。(3)進(jìn)一步明確夫妻共同債務(wù)與個人債務(wù)的界限。學(xué)者認(rèn)為1980年《婚姻法》第三十二條有關(guān)債務(wù)的規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則,不能適應(yīng)日益復(fù)雜的實(shí)踐需要。建議“從立法上監(jiān)控夫妻一方單獨(dú)巨額舉債的行為”?！凹纫乐古渑家环脚c債權(quán)人惡意串通，借離婚騙取夫妻共同財產(chǎn)，又要防止配偶雙方串通逃避債務(wù)，損害債權(quán)人的利益。”(4)增設(shè)非常財產(chǎn)制。1999年，婚姻法修改論爭期間，有學(xué)者建議“采用普通財產(chǎn)制和非常財產(chǎn)制相協(xié)調(diào)的夫妻財產(chǎn)制?！瓰樯鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定快速發(fā)展保駕護(hù)航”。還有學(xué)者以瑞士夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)為藍(lán)本，認(rèn)為我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制實(shí)為通常財產(chǎn)制，還應(yīng)增設(shè)非常財產(chǎn)制。

由于學(xué)界建議增設(shè)非常財產(chǎn)制是在婚姻法修正案出臺前后提出的，當(dāng)時這一主張并不是學(xué)界通識，也未得到修法采納。從2001年《婚姻法修正案》夫妻財產(chǎn)制的三個條文內(nèi)容可知，此次修法著重于對1980年《婚姻法》在法定夫妻財產(chǎn)制和約定夫妻財產(chǎn)制規(guī)定不足的拾遺補(bǔ)缺，尚未前瞻性地從整體上重構(gòu)我國夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)。盡管如此，上述建議部分地得到立法機(jī)關(guān)重視，例如，修正后的我國法定夫妻財產(chǎn)制已是財產(chǎn)范圍受到限制的婚后所得共同制；約定財產(chǎn)制第一次得到立法正面回應(yīng)，修正案第十九條明確了約定財產(chǎn)制的類型、約定的形式，以及約定的對內(nèi)和對外效力，搭建起約定財產(chǎn)制的基本框架；修正案實(shí)施當(dāng)年最高法院發(fā)布適用婚姻法解釋(一)明確指出：“婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外。”

2001年《婚姻法修正案》首次明確列舉夫妻一方個人財產(chǎn)，突出對個人財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)；尊重夫妻雙方對財產(chǎn)歸屬的約定，夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的契約性更加明顯。由此可見，我國有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的立法價值取向從第一部婚姻法偏重社會利益維護(hù)，開始向兼顧個體利益與社會利益平衡，維護(hù)婚姻家庭和諧的方向發(fā)展。

(三)對民法典非常財產(chǎn)制的探討

非常財產(chǎn)制議題真正得到學(xué)界普遍關(guān)注，是2001年婚姻法修正案實(shí)施之后。伴隨立法機(jī)關(guān)開始審議民法(草案)，學(xué)界先后形成的三個版本中國民法典草案建議稿中，有兩個版本在夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)設(shè)計中為非常財產(chǎn)制留有一席之地。期間出版的教材或引介大陸法系國家及地區(qū)民法典關(guān)于非常財產(chǎn)制的規(guī)定，或論證我國建立非常財產(chǎn)制的必要性，或探討非常財產(chǎn)制的制度價值。對建構(gòu)非常財產(chǎn)制的深入探討，則體現(xiàn)在數(shù)量日漸增多的期刊論文中。

1.設(shè)立非常夫妻財產(chǎn)制的意義

關(guān)于我國設(shè)立非常財產(chǎn)制的意義，綜合期刊論文觀點(diǎn)，主要體現(xiàn)在四方面：(1)有利于保護(hù)婚姻雙方合法財產(chǎn)權(quán)益，穩(wěn)定婚姻關(guān)系。非常財產(chǎn)制的適用，是在不解除婚姻關(guān)系前提下，暫時或永久地將原夫妻財產(chǎn)制類型變?yōu)榉謩e財產(chǎn)制。它使夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)增加了可變元素，使國家對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整更為靈活與全面。賦權(quán)于婚姻當(dāng)事人雙方，依法解除原法定財產(chǎn)制類型，一方面可以保護(hù)個人財產(chǎn)權(quán)益不因夫妻財產(chǎn)關(guān)系出現(xiàn)巨大變化而受到損害，另一方面又不會危及婚姻關(guān)系穩(wěn)定。(2)是保障債權(quán)人利益和交易安全的需要。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，家庭及個人財富的增加需要通過市場交易行為實(shí)現(xiàn)。市場在為家庭帶來收益的同時，也存在著潛在風(fēng)險。當(dāng)夫妻一方破產(chǎn)或者無力支付到期債務(wù)時，現(xiàn)行《婚姻法》針對一般情形下適用的通常財產(chǎn)制便無法應(yīng)對非常態(tài)下的夫妻財產(chǎn)關(guān)系需求。因此，增設(shè)非常財產(chǎn)制是夫妻財產(chǎn)制運(yùn)行過程中實(shí)現(xiàn)交易雙方財產(chǎn)安全保障的正義價值和交易保護(hù)的秩序價值的共同要求。(3)以社會性別視角觀之，增設(shè)非常財產(chǎn)制有利于保護(hù)已婚婦女財產(chǎn)權(quán)益?！翱梢詮姆e極的、賦權(quán)的角度，讓已婚婦女知曉在夫妻關(guān)系法定的特殊時期，主動、及時地依法變更法定夫妻財產(chǎn)制類型，維護(hù)自己在婚姻中的財產(chǎn)權(quán)益?！崩?，婚姻期間夫妻一方對他方實(shí)施婚內(nèi)侵權(quán)行為的，他方可依法請求人民法院宣告實(shí)行分別財產(chǎn)制，從而保證受害方能夠從侵權(quán)夫妻一方的個人財產(chǎn)中獲得賠償。(4)從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，法律的制定要有利于資源配置的效益并使其最大化?，F(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制中未設(shè)非常財產(chǎn)制的缺漏，使得“家庭、個人參與市場行為的風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)不明確，……不利于社會資源的優(yōu)化配置”，并且，還將“增加我國現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制實(shí)施的難度，從而增加該制度的實(shí)施成本?！币虼?，無論從市場交易安全、制度實(shí)施成本，還是基于法律調(diào)整效果考慮，我國都應(yīng)建立非常財產(chǎn)制。但也有學(xué)者認(rèn)為，就現(xiàn)階段我國社會條件(經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律環(huán)境等)和民眾婚姻財產(chǎn)觀念而言，在立法中設(shè)立這一制度會使“夫妻財產(chǎn)制立法變得極其復(fù)雜，具體運(yùn)作成本會加大”。

2.非常財產(chǎn)制與現(xiàn)行法定財產(chǎn)制、約定財產(chǎn)制的關(guān)系

早期，學(xué)界較為流行的認(rèn)識是將非常財產(chǎn)制歸于法定財產(chǎn)制之中，稱之為“非常法定財產(chǎn)制”，現(xiàn)行婚姻法中的法定財產(chǎn)制則是“通常法定財產(chǎn)制”，以使兩者相互區(qū)別與對應(yīng)。后期，有學(xué)者開始從非常財產(chǎn)制可克服共同財產(chǎn)制弊端的角度，將夫妻財產(chǎn)制區(qū)分為普通財產(chǎn)制與非常財產(chǎn)制兩種，現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制中的法定和約定一同作為通常財產(chǎn)制，非常財產(chǎn)制則對通常情形下依法定或約定為共同財產(chǎn)制的情形發(fā)揮作用。“無論夫妻婚后實(shí)行法定財產(chǎn)制還是約定財產(chǎn)制，只要其類型是共有制，則婚姻期間夫妻任何一方都可訴請法院變共有制為分別制?！?/p>

3.非常財產(chǎn)制的立法模式選擇

關(guān)于非常財產(chǎn)制的立法模式，大陸法系國家及地區(qū)的民法典分為單一制與雙軌制兩種。法國、德國采單一的宣告制；瑞士、意大利及我國臺灣地區(qū)采當(dāng)然與宣告并行的雙軌制。當(dāng)然的非常財產(chǎn)制是在“法定事由”出現(xiàn)時，依據(jù)法律規(guī)定，夫妻共同財產(chǎn)制直接變更為分別財產(chǎn)制；宣告的非常財產(chǎn)制則是在“法定事由”出現(xiàn)時，須經(jīng)夫妻一方申請，由法院宣告解除原共同財產(chǎn)制，實(shí)行分別財產(chǎn)制。實(shí)行雙軌制的立法例均將配偶一方受到破產(chǎn)宣告，作為直接適用非常財產(chǎn)制的唯一法定理由。

學(xué)界對我國非常財產(chǎn)制的立法模式亦有兩種主張。一種主張采單軌制，認(rèn)為當(dāng)然的非常財產(chǎn)制是建立在自然人破產(chǎn)制度之上的，我國目前尚無自然人破產(chǎn)制度，不存在當(dāng)然的非常財產(chǎn)制適用之可能，只宜設(shè)宣告的非常財產(chǎn)制。另一種主張采雙軌制。其理由是：雖然我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》只承認(rèn)法人具有破產(chǎn)能力，但最高法院關(guān)于適用民事訴訟法司法解釋確立的參與分配制度，解決了自然人或其他非法人組織的資不抵債問題，相當(dāng)于個人破產(chǎn)制度。長遠(yuǎn)看，我國遲早會出臺個人破產(chǎn)法?！盀榕c未來可能設(shè)立的自然人破產(chǎn)制度進(jìn)行制度銜接，……建議設(shè)立當(dāng)然的非常財產(chǎn)制條款?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為，在我國民法典婚姻家庭編設(shè)立非常財產(chǎn)制時增加夫妻一方破產(chǎn)的情形，并不與《破產(chǎn)法》規(guī)定相抵觸。

4.宣告非常財產(chǎn)制適用的情形

大多數(shù)學(xué)者主張采例示主義方法確立適用非常財產(chǎn)制的情形，并且認(rèn)為，一方拒絕向?qū)Ψ綀蟾嫫涫杖搿⒕芙^給付家庭生活費(fèi)用；一方管理財產(chǎn)或處分財產(chǎn)行為存在明顯不當(dāng)；一方個人財產(chǎn)不足以清償其個人債務(wù)；雙方感情不和分居達(dá)到一定期間等是非常財產(chǎn)制適用的情形。也有論文指出，判斷是否屬于非常夫妻財產(chǎn)制適用的法定情形，應(yīng)以解決夫妻財產(chǎn)平等管理權(quán)沖突、協(xié)調(diào)夫妻財產(chǎn)共有權(quán)保護(hù)與債權(quán)人債權(quán)保護(hù)關(guān)系兩個設(shè)立非常財產(chǎn)制目的為標(biāo)準(zhǔn)。因此，“夫妻一方被宣告失蹤或被宣告死亡”、“夫妻一方永久性地喪失判斷能力”不應(yīng)作為適用非常財產(chǎn)制的法定情形。

上述議題之外，近年發(fā)表的非常財產(chǎn)制議題論文還論及請求權(quán)人范圍，法院管轄、法院宣告的程序與公示方式、法律效力、共同債務(wù)清償責(zé)任等內(nèi)容。

近期立法機(jī)關(guān)公開征求意見的民法典婚姻家庭編草案未如學(xué)界所期待的，在夫妻財產(chǎn)制中增設(shè)非常財產(chǎn)制，而是將2011年最高法院適用婚姻法解釋(三)第4條婚內(nèi)析產(chǎn)的規(guī)定搬入法典之中。應(yīng)當(dāng)注意的是，婚內(nèi)析產(chǎn)只限于對已形成的夫妻共有財產(chǎn)分割，并不因此改變夫妻財產(chǎn)制類型?；閮?nèi)因法定事由對夫妻共同財產(chǎn)分割之后，將繼續(xù)適用原共同財產(chǎn)制，故而，即使最終頒行的民法典設(shè)立婚內(nèi)析產(chǎn)制度，也不能將之等同于非常財產(chǎn)制。未來，我國仍有必要在夫妻財產(chǎn)制結(jié)構(gòu)中確立非常財產(chǎn)制，因?yàn)檫@是保護(hù)交易安全與維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定的內(nèi)在需求。

四、裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)之選擇與細(xì)化

“裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)”，又稱判決離婚的法定理由或條件，是法官裁決是否準(zhǔn)予當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系的原則界限。它是訴訟離婚制度的核心內(nèi)容，是一國離婚立法宗旨及其秉持的離婚立法主義的集中體現(xiàn)。

(一)20世紀(jì)50年代“正當(dāng)理由論”與“感情破裂論”之爭

1950年《婚姻法》是解除封建包辦買賣婚姻、實(shí)現(xiàn)婚姻自由，推動婦女解放的制度保證。關(guān)于裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)，1950年《婚姻法》第十七條并未明確規(guī)定。對于一方堅(jiān)決要求離婚的，本條要求應(yīng)當(dāng)經(jīng)過區(qū)人民政府和司法機(jī)關(guān)調(diào)解，雙方和好不能時，法院應(yīng)準(zhǔn)予離婚?？梢?，政府機(jī)關(guān)的調(diào)解(訴訟外調(diào)解)和法院的調(diào)解(訴訟內(nèi)調(diào)解)是當(dāng)時有爭議離婚案件的必經(jīng)程序。與現(xiàn)行婚姻法相比，這一規(guī)定在程序要件上較為嚴(yán)格，實(shí)體要件則相對寬松。這與1950年《婚姻法》的立法宗旨相契合，由此出現(xiàn)了建國后的第一次離婚高峰。1950年全國法院受理離婚案件46.6萬件，到1953年突破百萬件，高達(dá)117.4萬件。從1953—1956年，全國法院受理的離婚案件在民事案件中占60%左右，居各類民事案件之首。

為此，有人認(rèn)為法院判決準(zhǔn)許離婚的太多，助長了離婚率上升；還有人認(rèn)為資產(chǎn)階級思想作祟是當(dāng)時離婚的主要原因，對此類離婚不應(yīng)予以準(zhǔn)許。1957年4月13日，韓幽桐在《人民日報》發(fā)表文章指出，在全國范圍內(nèi)，當(dāng)時人們離婚的主要原因仍然是封建婚姻關(guān)系和封建殘余；婚姻以愛情為基礎(chǔ)，“當(dāng)夫妻感情完全破裂不能繼續(xù)共同生活下去的時候，這種夫妻關(guān)系便是名存實(shí)亡，勉強(qiáng)維持這種名義上的夫妻關(guān)系，對雙方、對子女、對整個家庭都是痛苦的”；法院判決離婚應(yīng)當(dāng)以夫妻感情是否確已破裂為標(biāo)準(zhǔn)?！胺ㄔ簩τ诿總€離婚案件判離或不判離是根據(jù)夫妻關(guān)系本身有無和好的可能，雙方感情是否完全破裂而定的，從實(shí)質(zhì)上說離與不離決定于夫妻關(guān)系本身，而不決定于法院的主觀愿望?！薄皬姆缮险f，準(zhǔn)離和不準(zhǔn)離的判決只能用作決定夫妻間權(quán)利義務(wù)的存在或消滅的手段，而不應(yīng)當(dāng)用作制裁錯誤思想或行為的手段。”她因此成為“感情破裂論”的代表人物。

上述觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界引起不小反響，與這一論點(diǎn)形成鮮明對比的是“正當(dāng)理由論”。1958年《法學(xué)》第3期發(fā)表劉云祥《關(guān)于正確認(rèn)識與處理當(dāng)前的離婚問題》一文。他認(rèn)為，“資產(chǎn)階級婚姻觀點(diǎn)與小資產(chǎn)階級婚姻觀點(diǎn)”是當(dāng)時離婚的主要原因。他反對滿足基于資產(chǎn)階級思想提出的離婚請求，認(rèn)為“凡一方嚴(yán)重地破壞共產(chǎn)主義道德，違背夫妻忠實(shí)義務(wù)或有其他違法犯罪等行為，使夫妻關(guān)系惡化以致對方據(jù)此請求離婚的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持和滿足這種正義要求。如果有罪過的一方提出離婚，這時有決定意義的是對方的態(tài)度”。他由此成為“正當(dāng)理由論”的代表。

1958年《中國婦女》雜志開辟專欄，圍繞“感情破裂論”與“正當(dāng)理由論”兩種不同觀點(diǎn)展開討論。發(fā)表在當(dāng)年《中國婦女》雜志第4期署名北京大學(xué)法律系民法教研室的文章，針對兩種觀點(diǎn)指出：“法院處理離婚案件，既要查明離婚原因和感情破裂的情況，‘以事實(shí)為根據(jù)’，更要根據(jù)黨和國家對婚姻的政策，‘以法律為準(zhǔn)繩’。”“不應(yīng)該把感情與理由對立起來，更不應(yīng)該把男女雙方的因素和社會的關(guān)系分裂開來。”與此同時，《法學(xué)》雜志刊載署名“法學(xué)”編輯部的文章，認(rèn)為不能離開政治談夫妻感情，否則就是片面的、虛偽的，是超階級的觀點(diǎn)；“法院處理婚姻糾紛時應(yīng)根據(jù)我國婚姻政策，明確反對什么，保護(hù)什么”，不能單純從夫妻個人感情出發(fā)來處理婚姻糾紛，“首先應(yīng)當(dāng)考慮對方、子女和社會利益”。法院處理婚姻糾紛的過程，就是教育的過程，提高有錯誤一方當(dāng)事人覺悟的過程。這是“感情破裂論”與“正當(dāng)理由論”爭論過程中出現(xiàn)的第三種觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)婚姻的社會功能和政治色彩，強(qiáng)調(diào)以社會利益、他人利益衡量離婚的社會后果。它是前兩種觀點(diǎn)的綜合，姑且稱之為“理由感情結(jié)合論”。馬起在《中國革命與婚姻家庭》一書中也認(rèn)為“感情論”和“理由論”這兩種處理離婚問題的觀點(diǎn)，“都是主觀的片面的”?！敖Y(jié)合處理離婚問題的三個中心環(huán)節(jié)：即維護(hù)社會主義婚姻家庭制度，保護(hù)婦女和子女利益，有利于社會主義生產(chǎn)建設(shè)，對具體的問題采取具體的方法去解決?！薄胺彩歉鶕?jù)婚姻矛盾的性質(zhì)，考核對于上述三方面有利的離婚要求，就是進(jìn)步的要求，對本人有利、社會有利，應(yīng)該予以支持的；反之，……，便是落后的要求，是破壞集體利益和妨礙社會前進(jìn)的，應(yīng)該進(jìn)行說服教育，駁斥其離婚請求?！?/p>

多年后重溫這場有關(guān)立法如何確立裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的爭論，不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)質(zhì)是離婚立法主義中的“無過錯離婚”與“過錯離婚”的原則之爭。具體而言，“‘感情論’是‘無過錯離婚’的中國式表達(dá)，‘理由論’是‘過錯離婚’的中國式表達(dá)。”

(二)20世紀(jì)80年代初對社會主義婚姻基礎(chǔ)的討論

1980年《婚姻法》首次明確規(guī)定“夫妻感情確已破裂”是法官準(zhǔn)予離婚的實(shí)質(zhì)要件。這標(biāo)志著在裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)問題上持續(xù)三十年之久的“感情破裂論”與“正當(dāng)理由論”之爭塵埃落定，我國由此步入實(shí)行破綻主義離婚立法國家行列。對此，有學(xué)者評價道：“感情破裂的離婚原則切合了改革開放大潮剛剛涌起時，最大限度地解放思想、尊重個體自由的社會需求?！北M管如此，在司法實(shí)務(wù)中，對于具體的離婚案件，法官應(yīng)以何為標(biāo)準(zhǔn)裁判，仍爭議不斷。在學(xué)術(shù)界，對離婚標(biāo)準(zhǔn)的討論也未偃旗息鼓，而是轉(zhuǎn)化為對社會主義初級階段婚姻基礎(chǔ)問題的討論。當(dāng)時有愛情基礎(chǔ)論、混合基礎(chǔ)論、立體基礎(chǔ)論三種觀點(diǎn)。

1.愛情基礎(chǔ)論(單一基礎(chǔ))

持愛情基礎(chǔ)論的學(xué)者認(rèn)為，社會主義婚姻的基礎(chǔ)是愛情，婚姻法將“夫妻感情確已破裂”作為準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)，是科學(xué)的、合理的。其理由有三：(1)我國生產(chǎn)資料公有制和社會主義婚姻制度為以愛情為基礎(chǔ)的婚姻提供了物質(zhì)的和法律的保障；(2)恩格斯關(guān)于愛情婚姻存在社會階段的論述，包括共產(chǎn)主義和社會主義兩個階段；(3)任何社會制度下的婚姻基礎(chǔ)只能有一個。它是由現(xiàn)實(shí)生活中婚姻狀況的主流決定的。我國現(xiàn)階段，雖然人民生活水平較發(fā)達(dá)國家低，但是自主婚姻已成為婚姻的本質(zhì)和主流。

2.混合基礎(chǔ)論(并列基礎(chǔ))

持混合基礎(chǔ)論的學(xué)者認(rèn)為，在社會主義階段，愛情、經(jīng)濟(jì)、物質(zhì)條件及其他派生因素共同構(gòu)成婚姻的基礎(chǔ)。然而，學(xué)者中對于愛情、經(jīng)濟(jì)、物質(zhì)等因素在婚姻基礎(chǔ)中的位置，又有不同認(rèn)識：一種認(rèn)為，在混合基礎(chǔ)中，經(jīng)濟(jì)的因素、物質(zhì)的考慮起著重要作用。愛情的因素在當(dāng)前的婚姻基礎(chǔ)中還沒有占據(jù)主流。我國新婚姻法以愛情有無作為判決離婚與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)是站不住腳的。另一種則認(rèn)為，社會主義的婚姻基礎(chǔ)主要是愛情，當(dāng)然也包括物質(zhì)條件和自然條件。

3.立體基礎(chǔ)論(分層基礎(chǔ))

持立體基礎(chǔ)論學(xué)者主張，愛情是男女兩性之間相互愛慕的感情，不可避免地要受到當(dāng)時社會物質(zhì)條件制約，還會受到當(dāng)時政治、道德、文化等因素的影響。因此，在我國社會主義初級階段，僅認(rèn)為愛情是婚姻的基礎(chǔ)是不夠的，還應(yīng)看到經(jīng)濟(jì)、政治等狀況是決定愛情性質(zhì)的重要因素。

關(guān)于這場討論，巫昌禎總結(jié)道：“這三種觀點(diǎn)雖然爭論不已，但仍存在某些共同點(diǎn)，即都強(qiáng)調(diào)以馬克思主義為指導(dǎo)，從中國實(shí)際出發(fā)，都承認(rèn)愛情在婚姻中的價值與地位，以及現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)、政治等因素對婚姻的影響，爭論的焦點(diǎn)在于，能不能單純地以愛情作為社會主義婚姻基礎(chǔ)?！彼J(rèn)為，第三種觀點(diǎn)有其合理性，是可取的。

(三)20世紀(jì)90年代“夫妻感情破裂”抑或“婚姻關(guān)系破裂”？

20世紀(jì)90年代在醞釀婚姻法修改期間，裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)再次為學(xué)界熱議。此時，學(xué)界通過比較外國離婚立法，并結(jié)合我國司法實(shí)踐，質(zhì)疑將“夫妻感情確已破裂”作為裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，修改婚姻法時應(yīng)當(dāng)以“婚姻關(guān)系確已破裂”取代“夫妻感情確已破裂”，其主要理由有三方面：(1)以夫妻感情確已破裂作為判決離婚的法定條件，夸大了婚姻自然屬性的地位和作用，忽視了夫妻間的權(quán)利義務(wù)及其對他人和社會的責(zé)任，與婚姻的本質(zhì)不符。(2)離婚立法的對象是夫妻之間的婚姻關(guān)系，而不只是感情關(guān)系。法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)是明確的、客觀的、可操作的，而不是抽象的、主觀的、難以衡量的。將夫妻感情確已破裂作為判決離婚的法定條件，在法律規(guī)范的用語上欠科學(xué)。(3)由于夫妻感情破裂這一法定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，使得法官處理離婚案件時的主觀隨意性加大，造成有些法官不是在適用法律，而是在創(chuàng)造法律，甚至?xí)蚬怪?。為此，學(xué)者們建議，將這一原則界限具體化，使其在適用中具有可操作性。既要有相對抽象的概括性規(guī)定——“婚姻關(guān)系確已破裂”，又要列舉生活中常見的、具體的，能證明婚姻關(guān)系確已破裂的情形，作為法官衡量婚姻關(guān)系是否確已破裂的具體標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者在對相關(guān)國家裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)分析后指出，不同程度地將破裂主義、目的主義、過錯主義相結(jié)合，是當(dāng)今各國離婚立法的趨勢。我國現(xiàn)有司法解釋列舉的離婚法定理由，不僅反映婚姻破裂的事實(shí)，還關(guān)注造成破裂的原因和過問當(dāng)事人的過錯，也是立足于三大原則相結(jié)合的司法取向。因此，我國離婚標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由過去單一的破裂主義原則，變?yōu)榘ㄟ^錯主義和目的主義的綜合破裂主義原則，簡稱“結(jié)合原則”或“混合原則”。

少數(shù)學(xué)者仍然堅(jiān)持以夫妻感情破裂作為裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)。其理由是：離婚只能是婚姻內(nèi)部崩潰的記錄，婚姻的內(nèi)部本質(zhì)是夫妻之間的思想感情聯(lián)系。夫妻感情是婚姻關(guān)系存在和繼續(xù)的基礎(chǔ)，夫妻感情消失是婚姻關(guān)系解除的依據(jù)。因此，以感情確已破裂為法定離婚理由符合馬克思主義離婚觀。他們還認(rèn)為，否定感情論有可能重蹈“正當(dāng)理由論”的覆轍；法律采夫妻感情破裂標(biāo)準(zhǔn)并未超前，我國現(xiàn)有婚姻中的30%是以愛情為基礎(chǔ)締結(jié)的，法律不能遷就落后的意識和行為。

最終，立法機(jī)關(guān)兼采“夫妻感情破裂論”與“婚姻關(guān)系破裂論”的部分主張。2001年通過的《婚姻法修正案》對裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)的立法表達(dá)采取例示主義方式，既保留“夫妻感情確已破裂”的原則性規(guī)定，又列舉若干足以表明“夫妻感情確已破裂”的具體情形，供法官判案時有所依據(jù)?？梢?，現(xiàn)行婚姻法采取的“例示主義”的立法方法，與先前審判實(shí)務(wù)中的“正當(dāng)理由論”有本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)法官調(diào)解無效時，夫妻一方的法定過錯，是法官推定夫妻感情是否確已破裂的事實(shí)和法律依據(jù)，而不是法官認(rèn)定不準(zhǔn)過錯方離婚的理由或標(biāo)準(zhǔn)。

五、結(jié)語：后民法典時代的婚姻家庭法學(xué)研究展望

七十年來，中國社會進(jìn)步推動著婚姻家庭法律制度的變革，法律變革又影響著人們的觀念與行為，從而進(jìn)一步推動了社會的進(jìn)步。七十年來的婚姻家庭法學(xué)研究議題之廣泛，絕非本文所能囊括。從上述三個議題在社會發(fā)展不同階段的學(xué)術(shù)論爭及關(guān)注點(diǎn)之側(cè)重可見，婚姻家庭法學(xué)研究不是“閉門造車”，而是緊隨時代發(fā)展步伐，關(guān)注中國特有問題，服務(wù)于國家法制建設(shè)。

七十年來，中國婚姻家庭立法經(jīng)歷從“獨(dú)立于民法”向“回歸民法”的轉(zhuǎn)變。立法體例的改變是否意味著婚姻家庭法學(xué)也會融入民法學(xué)？答案似乎并不明晰，但也絕非“是”或“否”那樣簡單。“生存”還是“毀滅”，取決于立志婚姻家庭法學(xué)研究者們堅(jiān)持不懈的努力！婚姻法學(xué)界泰斗楊大文曾預(yù)言：“婚姻家庭法是不是一個獨(dú)立的法律部門，同婚姻家庭法學(xué)能否成為法學(xué)的一個分支學(xué)科，是性質(zhì)不同的兩個問題。從婚姻家庭法學(xué)的廣泛內(nèi)容和發(fā)展婚姻家庭法學(xué)的實(shí)際需要來看，似以作為法學(xué)中獨(dú)立的分支學(xué)科為宜?！绷钊诵老驳氖?，近年來緊隨民法典編撰步伐，一批年輕有為的民法學(xué)者主動展開婚姻家庭法研究。他們大多站在民法學(xué)立場上，其成果具有民法教義學(xué)特點(diǎn)。

放眼未來，婚姻家庭法學(xué)研究挑戰(zhàn)與機(jī)遇共存?！斑@不僅來自于學(xué)科內(nèi)部的理論發(fā)展，更來自于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、不同學(xué)科的交叉共融……”在諸多挑戰(zhàn)中，民法思維與民法學(xué)研究范式的全面浸入，不只為應(yīng)和婚姻家庭法在立法體例上回歸民法典，更是婚姻家庭法學(xué)與國家發(fā)展、社會進(jìn)步相契合的內(nèi)在需求使然。另一方面，任何理論(或?qū)W科)若能常青，唯有從生活之樹中不斷汲取營養(yǎng)?；橐黾彝シ▽W(xué)研究應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注改革開放四十年來中國婚姻家庭的新變化、民眾婚姻家庭觀念轉(zhuǎn)變帶來的新現(xiàn)象、人口老齡化催生家庭養(yǎng)老的新需求。對這些提出理論解釋與應(yīng)對措施，積極回應(yīng)社會進(jìn)步與發(fā)展進(jìn)程中的法制需求，具體如，非婚同居、同性結(jié)合、夫妻生育權(quán)行使、兒童的家庭法保護(hù)、人工生殖技術(shù)的婚姻家庭法應(yīng)對、家庭養(yǎng)老與社會保障的對接，等等。

筆者相信：在民法“慈母般的”懷抱中，具有倫理特質(zhì)的婚姻家庭法不會因此被財產(chǎn)法規(guī)則淹沒，婚姻家庭法學(xué)也會在保持“弱者關(guān)懷”本色基礎(chǔ)上，在民法學(xué)思維與理論滋養(yǎng)中獲得無限生機(jī)！