關(guān)鍵詞 籃球暴力行為 刑法規(guī)制 被害人同意

作者簡介：趙俊娟，河北政法職業(yè)學(xué)院《河北法學(xué)》編輯部編輯，研究方向：人權(quán)法、社會(huì)保障法、國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號(hào)：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.265

隨著競技籃球運(yùn)動(dòng)職業(yè)化和市場化的推進(jìn)，一些運(yùn)動(dòng)員為了取得比賽勝利不惜使用一切手段，且競技籃球領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)“用盡內(nèi)部救濟(jì)”原則，排斥刑法規(guī)制，由此導(dǎo)致籃球暴力行為大有愈演愈烈之勢。一些籃球暴力行為無論從方式、強(qiáng)度還是從傷害后果來看，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了社會(huì)的可容忍度。在這種情況下，只有把刑法引入競技籃球領(lǐng)域，才能有效地減少籃球暴力行為，恢復(fù)被籃球暴力行為破壞的比賽秩序，促進(jìn)籃球事業(yè)的健康發(fā)展。本文擬對(duì)籃球暴力行為的內(nèi)涵予以明確，分析刑法規(guī)制籃球暴力行為的必要性，解構(gòu)籃球暴力行為刑法規(guī)制的理論基礎(chǔ)，并對(duì)刑法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制籃球暴力行為進(jìn)行探討。

一、籃球暴力行為的內(nèi)涵

籃球暴力行為的表現(xiàn)形式多種多樣，原因復(fù)雜。要研究籃球暴力行為的刑法規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)明確界定籃球暴力行為的含義，從而明確刑法可以規(guī)制的籃球暴力行為的范圍和程度，這是刑法規(guī)制籃球暴力行為的研究基礎(chǔ)。

從廣義上講，籃球暴力行為是指所有發(fā)生在籃球賽場上的暴力行為，其實(shí)施的主體既包括直接參與比賽的運(yùn)動(dòng)員，也包括替補(bǔ)席上的運(yùn)動(dòng)員、教練、裁判、管理人員以及觀眾等其他間接參與籃球比賽活動(dòng)的群體。他們實(shí)施的暴力行為都可以直接或間接地影響比賽的進(jìn)程，進(jìn)而對(duì)他人的人身安全以及比賽結(jié)果產(chǎn)生一定的影響。由于本文要探討的是哪些籃球暴力行為應(yīng)當(dāng)入罪，即需要刑法規(guī)制。而前述廣義上的籃球暴力行為將非直接參與比賽的替補(bǔ)運(yùn)動(dòng)員、裁判甚至觀眾的暴力行為都包含在內(nèi)，范圍有過大之嫌。因?yàn)樯鲜鲂袨槿绻枰谭ㄒ?guī)制，可以在刑法中找到明確的依據(jù)，只需直接依照刑法規(guī)定處理即可，這是沒有任何爭議的。另外，直接參賽的運(yùn)動(dòng)員在比賽規(guī)則允許范圍之內(nèi)實(shí)施的暴力行為或常見的、一般的犯規(guī)暴力行為是一種被告人同意的行為，該行為不具有違法性，固該種情形下的暴力行為也沒有入罪的可能。[1]基于此，本文將籃球暴力行為限縮為直接參賽的運(yùn)動(dòng)員在比賽過程中實(shí)施的、故意嚴(yán)重違反比賽規(guī)則的暴力行為。它具有以下幾個(gè)特征：

第一，籃球暴力行為的實(shí)施者是直接參與比賽的運(yùn)動(dòng)員。從業(yè)務(wù)角度而言，特定主體實(shí)施了特定行為后才能構(gòu)成特定犯罪行為，沒有相應(yīng)業(yè)務(wù)能力支撐，一般不會(huì)產(chǎn)生特定類型的犯罪。就本質(zhì)而言，要成立籃球暴力行為，該行為首先應(yīng)當(dāng)是籃球競技行為，而籃球競技行為的實(shí)施者只能是直接參與比賽的運(yùn)動(dòng)員。替補(bǔ)運(yùn)動(dòng)員由于沒有直接參與比賽，固其實(shí)施的行為不是籃球競技行為，當(dāng)然也不可能成為籃球暴力行為。至于實(shí)踐中發(fā)生的運(yùn)動(dòng)員攻擊裁判、球迷之間相互斗毆等暴力行為，盡管往往與比賽的進(jìn)程密切相關(guān)，但由于上述行為也均非籃球競技行為，因而也不是籃球暴力行為。教練、裁判員、球迷和競賽服務(wù)人員，因?yàn)闆]有直接參與籃球競技活動(dòng)，沒有之間與地方運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生抗性性行為，所以不能稱為籃球暴力行為的實(shí)施者。

第二，籃球暴力行為發(fā)生在競技過程中的賽場上，確定的比賽時(shí)間和比賽地點(diǎn)構(gòu)成籃球暴力犯罪的基礎(chǔ)性要素。如前所述，籃球暴力行為首先應(yīng)當(dāng)是籃球競技行為。所有的籃球競技行為都有一定的時(shí)間和空間的限制，只有發(fā)生在比賽過程中的賽場上的雙方運(yùn)動(dòng)員的攻防行為才是籃球競技行為，離開了這一特定的時(shí)空條件限制，運(yùn)動(dòng)員的行為就不是籃球競技行為，當(dāng)然也不成立籃球暴力行為。如比賽結(jié)束后，運(yùn)動(dòng)員圍毆裁判的行為就不屬于籃球暴力行為。例如籃球運(yùn)動(dòng)員在場下休息期間與對(duì)方運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生摩擦導(dǎo)致對(duì)方受傷的，跆拳道運(yùn)動(dòng)員在比賽結(jié)束后仍然與對(duì)方運(yùn)動(dòng)員糾打不清的，都不是籃球暴力行為，因?yàn)檫@些行為沒有發(fā)生在競技籃球的特定時(shí)間和空間內(nèi)。

第三，籃球暴力行為的實(shí)施對(duì)象是對(duì)方運(yùn)動(dòng)員。運(yùn)動(dòng)員是籃球競技的直接參與主體，賽場上雙方運(yùn)動(dòng)員通過實(shí)施精彩的籃球競技行為——雙方相互對(duì)抗的行為，展示出籃球競技的魅力。換言之，籃球比賽行為具有相對(duì)性，它是指一方運(yùn)動(dòng)員針對(duì)另一方運(yùn)動(dòng)員所實(shí)施的對(duì)抗行為而言的。如果場上運(yùn)動(dòng)員因?qū)﹃?duì)友的表現(xiàn)不滿，而對(duì)其實(shí)施暴力行為，則不成立籃球暴力行為。[2]籃球競賽中除了運(yùn)動(dòng)員外還有裁判員、球迷和競賽服務(wù)人員，這些人沒有直接參與籃球競技比賽，沒有和運(yùn)動(dòng)員產(chǎn)生對(duì)抗性活動(dòng)，因此不是籃球暴力行為的實(shí)施對(duì)象。

第四，運(yùn)動(dòng)員的行為必須嚴(yán)重違反比賽規(guī)則。不同項(xiàng)目的籃球比賽有著各自的比賽規(guī)則，運(yùn)動(dòng)員在參賽過程中應(yīng)當(dāng)遵守項(xiàng)目的競技規(guī)則，但這并不意味著違反項(xiàng)目規(guī)則的行為就一定成立籃球暴力。事實(shí)上，一些犯規(guī)行為經(jīng)過演變已經(jīng)成為比賽的必要組成部分并得到球員、觀眾的認(rèn)可，如NBA比賽中經(jīng)常出現(xiàn)針對(duì)罰球差的運(yùn)動(dòng)員實(shí)施犯規(guī)戰(zhàn)術(shù)的情形，已扭轉(zhuǎn)己方的不利戰(zhàn)局。誠如有學(xué)者所言，“比賽中的犯規(guī)行為增加了比賽的刺激性和精彩程度。沒有犯規(guī)行為的比賽是索然無味的，不是真正意義的比賽”。[3]因此，普通的犯規(guī)行為不成立籃球暴力，只有超出籃球比賽正常范圍的嚴(yán)重犯規(guī)行為才能構(gòu)成籃球暴力。只有運(yùn)動(dòng)員行為超過競技比賽的必要限度并造成重大損害的時(shí)候才能構(gòu)成籃球暴力行為，一般的競賽違規(guī)行為不構(gòu)成籃球暴力犯罪。

二、籃球暴力行為刑法規(guī)制的路徑

（一）刑法規(guī)制籃球暴力行為的原則

確定籃球暴力行為的法律規(guī)制，首先要明確籃球暴力行為刑法規(guī)制的基本原則，通過刑法規(guī)制，既能夠保護(hù)運(yùn)動(dòng)員積極參與籃球競賽的積極性，促進(jìn)我國籃球事業(yè)健康有序的發(fā)展，又能將實(shí)施籃球暴力行為的主體繩之以法，這是確定籃球暴力行為刑法規(guī)制的主要目的。本文結(jié)合英美法系國家對(duì)籃球暴力行為的司法實(shí)踐，認(rèn)為刑法能介入籃球暴力行為因當(dāng)持“限制性原則”?；@球競技行為的管理需要通過行業(yè)協(xié)會(huì)和組織的規(guī)范管理，運(yùn)動(dòng)員在賽場上犯規(guī)了，必然有競賽程序、競賽規(guī)則來約束運(yùn)動(dòng)員的行為，這一部分依靠行業(yè)組織和協(xié)會(huì)的規(guī)則管理即可，刑法介入沒有合理依據(jù)。即使是在競技活動(dòng)中，發(fā)生了籃球違規(guī)致害行為，也不是所有行為都需要刑法規(guī)制。競技性籃球魅力在于競技過程，重大國際比賽中運(yùn)動(dòng)員常利用故意違規(guī)方式扭轉(zhuǎn)比賽進(jìn)程和結(jié)果，輕微違規(guī)導(dǎo)致輕傷也需要刑法規(guī)制，承擔(dān)刑事責(zé)任，很可能導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員在比賽中畏手畏腳，難以體現(xiàn)競技籃球的魅力。

（二）刑法規(guī)制籃球暴力行為的范圍

既然確定了被害人同意理論作為確定籃球暴力行為刑法規(guī)制范圍的依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)圍繞同意的內(nèi)容、同意的真實(shí)性、被害人的表示與認(rèn)識(shí)、同意主體與同意時(shí)間來展開討論，具體而言：

第一，運(yùn)動(dòng)員參與的籃球競技活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)?shù)幕@球競技活動(dòng)。由于被害人同意是刑法在不違反社會(huì)公共利益的前提下對(duì)公民個(gè)人自由的尊重，因此被害人同意的行為本身不能違反社會(huì)公共利益和社會(huì)秩序。一般來說，正當(dāng)?shù)母偧蓟@球活動(dòng)是指由國家、社會(huì)或單位組織舉行的綜合運(yùn)動(dòng)會(huì)或?qū)ｍ?xiàng)競技籃球比賽。如果行為人參與的是非法的、“地下的”競技籃球活動(dòng)，則該競技籃球活動(dòng)不具有正當(dāng)性。

第二，同意的真實(shí)性，即同意是出于同意人的自愿，是其真實(shí)的意思表示。自愿就是在沒有外界壓力下自由表達(dá)的意志。由于被害人作為法益的主體放棄了自己的法益，因此，經(jīng)同意的行為不具有犯罪性。如果在競技籃球活動(dòng)中，運(yùn)動(dòng)員是在受到欺騙、恐嚇或威脅的情況下參與籃球競技比賽的，這都會(huì)影響到運(yùn)動(dòng)員的真實(shí)意志，故不存在適用被害人同意的前提。

第三，同意的表示方式與對(duì)方的認(rèn)識(shí)。一般來說，被害人應(yīng)當(dāng)通過明示的方式向?qū)Ψ奖硎?，以顯示同意的真實(shí)性?；诨@球比賽的專業(yè)性和特殊性，雙方隊(duì)員對(duì)于籃球比賽的性質(zhì)和內(nèi)容都是熟知的，對(duì)于比賽中可能發(fā)生的傷害以及傷害的內(nèi)容是可以預(yù)見的，因此，只要自愿參加正當(dāng)競技籃球比賽的運(yùn)動(dòng)員都可以視為他們同意接受籃球比賽本身具有的、不可避免的、可以預(yù)見的傷害。換言之，籃球比賽中同意的表達(dá)方式可以是默示的方式。如果對(duì)方對(duì)被害人的同意不存在認(rèn)識(shí)，就意味著加害人缺乏主觀的正當(dāng)化因素，因此，這里需要加害人對(duì)被害人同意的內(nèi)容存在概況的認(rèn)識(shí)，即對(duì)同意的內(nèi)容、性質(zhì)和結(jié)果，具備該項(xiàng)目的運(yùn)動(dòng)員所應(yīng)具有的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)。

第四，同意的主體。一般來說，同意的主體只能是被害人本人，意即只有運(yùn)動(dòng)員才能是同意者。隨著競技籃球比賽職業(yè)化、市場化的不斷深化，運(yùn)動(dòng)員的比賽通常是由其經(jīng)紀(jì)人或所在俱樂部負(fù)責(zé)安排、組織，因此，為了方便籃球競技比賽的進(jìn)行，經(jīng)紀(jì)人和俱樂部在獲得運(yùn)動(dòng)員同意的情況下可以代為同意。當(dāng)然，為了防止將來發(fā)生糾紛，比較好的做法是事先通過書面方式對(duì)代為同意予以確認(rèn)。對(duì)于未成年運(yùn)動(dòng)員，監(jiān)護(hù)人或者經(jīng)紀(jì)人擁有代理同意權(quán)，但同意的內(nèi)容不得損害該運(yùn)動(dòng)員的利益或危害該運(yùn)動(dòng)員的身體健康。

第五，同意的時(shí)間。一般認(rèn)為，同意應(yīng)當(dāng)在危害行為實(shí)施前作出，事后的原諒和認(rèn)可不論出于什么原因，都不能排除已然侵害行為的犯罪性質(zhì)。因此，籃球競技活動(dòng)中的同意應(yīng)當(dāng)表達(dá)在籃球競技活動(dòng)開始之前，并且該同意必須能夠延伸并貫穿該競技活動(dòng)的始終。

（三）規(guī)制籃球暴力行為的路徑

因?yàn)樾淌铝⒎ㄖ袑?duì)籃球暴力行為規(guī)制的疏忽，也缺少積極的司法實(shí)踐行為，所以明確規(guī)制路徑非常有必要。

第一，修訂行業(yè)章程，確定自治范圍。我國各位籃球行業(yè)組織協(xié)會(huì)在制定行業(yè)組織章程和制度時(shí)候比較關(guān)注行業(yè)自身問題的發(fā)展，側(cè)重自身利益的規(guī)范，有些行業(yè)組織章程沒有明確與上位法之間的關(guān)系，也很少思考究竟行業(yè)組織自治范圍有多大，程度有多深。章程范圍無限擴(kuò)大實(shí)際是排斥司法管轄的范圍，這種方式實(shí)際是貽害無窮的。所以規(guī)范籃球暴力行為，要從源頭遏制，首先確定行業(yè)組織內(nèi)容權(quán)利自治的范圍，修訂已有的行業(yè)章程，劃定明確的自治范圍，屬于行業(yè)內(nèi)部的靠章程自律，屬于刑法規(guī)范的，交給司法部門處理。凡是屬于犯罪的行為，必須由刑法規(guī)制。

第二，完善籃球法規(guī)，明確犯罪行為。我國現(xiàn)行的籃球法規(guī)規(guī)定的競技籃球活動(dòng)中犯罪行為主要有賄賂和組織賭博等行為，并未規(guī)定籃球暴力行為致害這類犯罪行為。這種法律缺失導(dǎo)致的結(jié)果是對(duì)競技籃球中暴力行為視為不見甚至是默認(rèn)籃球暴力行為致害存在，使得司法實(shí)踐中出現(xiàn)類似情況存在無法可依的問題。我們認(rèn)為，再次修訂籃球法規(guī)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)明確增加相應(yīng)條款，使得發(fā)生籃球暴力行為后有法可依。

第三，完善刑事法律，明確刑事責(zé)任。如前所述，對(duì)于籃球暴力行為我國現(xiàn)行的籃球法規(guī)中沒有明確界定，刑法中對(duì)于籃球暴力行為也沒有明確的法律規(guī)定，競技籃球中出現(xiàn)暴力行為按照故意傷害論處。那么這里需要明確界限問題，籃球暴力行為和正當(dāng)競技籃球行為之間的界限在哪里。如果比照故意傷害無法避免的是競技籃球的特殊性問題，競技籃球致害和一般的故意傷害是有本質(zhì)區(qū)別的，這些問題需要司法解釋或者刑事法律加以明確的界定，從而明確實(shí)施籃球暴力行為后應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。

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