摘要：在分析了婚姻登記制度作用的基礎(chǔ)上，對我國現(xiàn)行法律制度有關(guān)婚后財(cái)產(chǎn)糾紛的解決辦法進(jìn)行了探討，認(rèn)為存在影響司法體系的穩(wěn)定性、浪費(fèi)司法資源、不利于保護(hù)債權(quán)人的利益等問題，提出現(xiàn)行婚姻制度應(yīng)該加入強(qiáng)制婚姻財(cái)產(chǎn)制登記制度，這具有法理和人文上的合理性?；榍柏?cái)產(chǎn)公證登記制度應(yīng)滿足真實(shí)意思表示，其協(xié)議具有契約效力，在簽署后可以修改。

關(guān)鍵詞：婚姻財(cái)產(chǎn)協(xié)議;制度設(shè)計(jì);夫妻共同所有

中圖分類號：D923.9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）11-0026-03

一、婚姻登記制度的作用

結(jié)婚登記是國家對婚姻關(guān)系的建立進(jìn)行監(jiān)督和管理的制度。結(jié)婚除必須符合法律規(guī)定的條件外，還必須在規(guī)定的婚姻登記處履行法定的婚姻登記手續(xù)?；橐龅怯浿贫瓤梢员Ｕ匣橐鲎杂?、一夫一妻原則的貫徹實(shí)施，保證婚姻當(dāng)事人及其子女的身體健康，避免違法婚姻，預(yù)防婚姻家庭糾紛的發(fā)生，同時(shí)也是在婚姻問題上進(jìn)行法制宣傳的重要環(huán)節(jié)。

歷史上的文明國家無不通過法律或者宗教來對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的行為進(jìn)行約束，甚至早在國家概念誕生之前，原始社會的部落長老已然通過迷信的力量干涉部落成員的婚姻關(guān)系，做出諸如“同部落間成員不許相交合”等的規(guī)定。在非洲的一些原始部落，到今天仍會對那些隸屬同一部落卻彼此相交合的成員做出輕者逐出部落、重者處死的懲罰。[1]

隨著社會的發(fā)展和人類文明的進(jìn)步，婚姻登記制度研究亦從簡單的關(guān)系維持變?yōu)榻档蜕鐣杀?，即將法律?jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)的研究角度引入，其旨在最小化婚后可能產(chǎn)生的內(nèi)部及外部的問題。但是，對于這種基于外部利益而對家庭內(nèi)部關(guān)系的調(diào)整，其法律定性如何，存在一些爭議。

黑格爾在其著作《法哲學(xué)原理》中說：“抽象的法律就是自由”。[2]現(xiàn)代國家的立法者制定法律，其不是為了限制市民社會成員的自由，而是為了可以對自由做出一個(gè)框架，讓自由更有保障。同理，公權(quán)力設(shè)計(jì)婚姻登記制度，并不是為了限制公民的婚姻自由，而是為了可以將無形的利益（愛）變?yōu)榉€(wěn)定的法律權(quán)利，從而當(dāng)出現(xiàn)問題時(shí)可以讓公民能夠得到救濟(jì)，這是為了更好地服務(wù)公民的自由。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來思考，現(xiàn)代國家的婚姻登記制度不是為了限制結(jié)婚的自由，而是通過將婚姻界定在法律的籠子里，而讓結(jié)婚后的生活更牢固可靠，當(dāng)有夫妻選擇離婚后，讓其對社會成本的影響變?yōu)樽钚?。雖婚姻本愿長久，然而現(xiàn)實(shí)往往天負(fù)人愿。離婚時(shí)的一大問題便是對于婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，故而本文之研究重點(diǎn)為探求對現(xiàn)有制度做某種微調(diào)從而降低財(cái)產(chǎn)分割對社會的成本。

二、我國現(xiàn)行法律制度對財(cái)產(chǎn)制問題的解決及其不足

（一）現(xiàn)行法律制度有關(guān)婚后財(cái)產(chǎn)糾紛的解決辦法

我國現(xiàn)行婚姻財(cái)產(chǎn)分配制度，體現(xiàn)在《中華人民共和國婚姻法》及其“司法解釋一、二、三”中。當(dāng)現(xiàn)實(shí)生活中遇到其仍不能解決的問題，司法實(shí)踐中則將其繼續(xù)佐以最高院的指導(dǎo)案例。這一做法符合大陸法系的立法特點(diǎn)，立法者盡其所能將婚姻存續(xù)期間的各種可能考慮進(jìn)來，從而讓其可以處理各種特殊情況。

比如，對于婚姻存續(xù)期間房屋所有權(quán)的問題，立法者首先在《中華人民共和國婚姻法》做了總攬性規(guī)定，即原則上視為共同所有，之后又分別于“司法解釋一、二、三”對諸如一方父母出資、登記在子女名下、父母的贈與等特殊情況分別做了具體的規(guī)定。立法者力圖考慮到實(shí)踐中的每一種情況，然而實(shí)際生活中，經(jīng)常會出現(xiàn)因法律行為對象或行為出現(xiàn)特殊要件而使得成文法無法映射的情況。反映到現(xiàn)實(shí)生活中，有關(guān)離婚的財(cái)產(chǎn)糾紛幾乎成為基層法院需要處理的除民間借貸糾紛外的第一大糾紛。其不僅占用了大量的司法成本，同時(shí)因當(dāng)事人不停地參與訴訟活動(dòng)，也影響其日常工作、生活，亦增加了社會成本?？梢姮F(xiàn)行解決婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛的制度存在一定的不足。

（二）現(xiàn)行法律制度解決婚后財(cái)產(chǎn)糾紛的不足

一是影響司法體系的穩(wěn)定性。一些學(xué)者將不斷通過司法解釋來對實(shí)踐中的問題進(jìn)行解決的方式稱之為“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳?！被蛟S是受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維方式的影響，我國的立法者在立法時(shí)總盡其所能對可能有的各種情況做出安排，力圖解決所有糾紛。這樣就出現(xiàn)了一種特有的情況，即在人大制定的法律出臺后，最高院仍會接連出臺幾部“司法解釋”來應(yīng)對實(shí)踐中的問題，而當(dāng)出臺“司法解釋”的速度不能滿足實(shí)踐需要時(shí)，則會由最高院通過法院內(nèi)部推廣“指導(dǎo)案例”。

不可否認(rèn)，在我國的某些特殊時(shí)期，鑒于當(dāng)時(shí)的歷史背景和客觀環(huán)境，部分法條立法之初可能只是一種宣誓性質(zhì)，并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，解決實(shí)踐中的問題。所以需要通過后續(xù)的“司法解釋”與“指導(dǎo)案例”來對法律的具體實(shí)踐進(jìn)行解讀與指導(dǎo)。但是這種非人大所制定的“司法解釋”，究竟居于何種定位，其效力來源如何，至今學(xué)界仍存在一定的分歧。故而雖可以選擇通過“司法解釋”與“指導(dǎo)案例”來解決實(shí)踐中不同情況下婚姻有關(guān)的財(cái)產(chǎn)糾紛，但在法理上講，這種做法會對法律體系的穩(wěn)定性產(chǎn)生一定的破壞。

二是浪費(fèi)司法資源。同上面的思考路徑，我國如今的婚姻財(cái)產(chǎn)分配方法，更多的是事后救濟(jì)，即當(dāng)爭議發(fā)生時(shí)當(dāng)事人向法院起訴，再由法官來進(jìn)行審理。這種處理模式占用了大量的社會資源，不單單是當(dāng)事人尋求法院審判時(shí)的司法資源之浪費(fèi)，還應(yīng)考慮其外部效應(yīng)，諸如其家庭成員等因其長期處于因訴訟所導(dǎo)致的焦慮狀態(tài)，這會對其日常生活造成影響，即經(jīng)濟(jì)學(xué)概念上的“外部成本”。故而將這種對于因財(cái)產(chǎn)制的不明所引發(fā)的糾紛解決于發(fā)生之前，是更符合經(jīng)濟(jì)成本的做法。

三是不利于保護(hù)債權(quán)人的利益?！痘橐龇ā返谑艞l規(guī)定“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有……沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！倍谑邨l、第十八條則進(jìn)而統(tǒng)一規(guī)定了哪些財(cái)產(chǎn)為夫妻共有，哪些為一方的財(cái)產(chǎn)。這種繁瑣的規(guī)定，對于法學(xué)者來講或許不難辨識理解。然而對于普通社會成員，其難以準(zhǔn)確分辨每一種情況。比如第十八條“一方專用的生活用品”應(yīng)屬一方財(cái)產(chǎn)，然而對于男性老賴，其妻子的名貴名牌女裝或其它女性奢侈品，認(rèn)定為其妻專有，這種判定結(jié)果是否合理存在疑問。故而在婚后財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一些空白區(qū)間，債權(quán)人的利益有可能受到損害。

三、現(xiàn)行婚姻制度應(yīng)加入強(qiáng)制財(cái)產(chǎn)登記制度

通過上面的分析，筆者認(rèn)為現(xiàn)行婚姻制度應(yīng)該加入強(qiáng)制婚姻財(cái)產(chǎn)制登記制度，即將雙方對婚后的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行約定視為婚姻登記的一個(gè)必要條件。

（一）法理上具有合理性

吉爾莫的經(jīng)典著作《契約的死亡》[3]亦持這樣的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的契約理論中的那種“契約效力來源于兩者的共同允諾”的時(shí)代已然一去不復(fù)返。同現(xiàn)代契約理論，契約中雙方的真實(shí)意志表示只是作為“法律的生效要件”，而非根本的效力來源。

所以對于婚前協(xié)議的效力不能單單說其是雙方協(xié)議選擇的結(jié)果，而應(yīng)該是立法者推崇的解決方案。從這個(gè)角度來講，婚前雙方對婚后財(cái)產(chǎn)所采取的財(cái)產(chǎn)制的契約很大程度上來自于立法者的期望及許可，而這種許可的效力來源則是法律的目的之一，即社會穩(wěn)定公共利益的需要。為了滿足這種需要，將法律規(guī)制的“度”適當(dāng)加強(qiáng)，亦變得可以進(jìn)行討論。大多數(shù)現(xiàn)代法治國家的民法理論已然有了一個(gè)共識，即對自由要構(gòu)建一個(gè)框架，或者說對自由要構(gòu)建一個(gè)游戲規(guī)則，這種規(guī)則與框架不是為了限制自由，而是為了保障自由，即便其外部表現(xiàn)有時(shí)的確是對自由進(jìn)行了限制。所以筆者認(rèn)為婚姻登記的條件加入“對婚后財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配”這一強(qiáng)制條件，其同“結(jié)婚年齡男高于22歲女高于20歲”等條款的價(jià)值取向是一樣的，即為了社會的穩(wěn)定、減少司法資源的浪費(fèi)而進(jìn)行的一種立法選擇。

（二）人文角度之合理性

有人可能會對筆者上述改革建議提出反對意見，認(rèn)為在結(jié)婚之前要求雙方就婚后財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定會破壞雙方之間的感情。其實(shí)預(yù)先約定婚后財(cái)產(chǎn)制不僅沒有缺少人文精神，反而有利于夫妻關(guān)系的穩(wěn)定。

的確，在我國“和為貴”的思想觀念下，在婚前“明碼標(biāo)價(jià)般”約定好雙方的婚姻財(cái)產(chǎn)制的確會對有意愿締結(jié)婚姻的雙方感情產(chǎn)生一定的挑戰(zhàn)。然而這種挑戰(zhàn)同離婚時(shí)因財(cái)產(chǎn)糾紛產(chǎn)生的矛盾相比，顯然前者的影響更小。雙方當(dāng)事人決定解除婚姻關(guān)系時(shí)，必然已經(jīng)經(jīng)歷了很多不愉快的事情，處于心力交瘁的境地。這時(shí)再為了婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)對簿公堂，雙方由愛轉(zhuǎn)為恨，實(shí)無必要。如事前已經(jīng)對這一問題有所約定，會更有利于“好聚好散”，更符合華人不愿“撕破臉”的心理訴求。

還有，如果決定締結(jié)婚姻的雙方連在婚前的一次締約都無法心平氣和處理，這樣的小摩擦都無法克服，其婚姻顯然也很難在未來得到穩(wěn)定維持。與其在離婚之時(shí)費(fèi)心費(fèi)力地對之前的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行爭訴，遠(yuǎn)不如在結(jié)婚之時(shí)，便已將其婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)制約定明白。同樣，這種制度也會將“目的不純”之婚姻進(jìn)行刪選，也有利于社會秩序的穩(wěn)定。

另外，因筆者身處有殖民歷史背景的澳門特別行政區(qū)，經(jīng)筆者田野觀察，在同樣以華人為主的澳門地區(qū)，多數(shù)市民已然接受了在結(jié)婚時(shí)便要對婚后財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定的行為。故而這種約定對于依感情而決定在一起的夫妻，其產(chǎn)生的負(fù)影響或許十分有限。這種婚前強(qiáng)制要求約定財(cái)產(chǎn)制的制度，在離婚時(shí)，可以將雙方的爭訴盡快解決，同時(shí)亦給予雙方一種其結(jié)果系“自己當(dāng)初之選擇”的安撫，故而多了幾分人文色彩，符合現(xiàn)代立法“定分止?fàn)帯钡淖非蟆?/p>

（三）有利于對第三人的保護(hù)

按照現(xiàn)行制度，即《婚姻法》第十九條，協(xié)議“對雙方具有約束力”“第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！笨梢钥闯觯⒎ㄕ哒J(rèn)為雙方的協(xié)議效力僅存在于雙方，對第三人通常不具有效力。然而對這種規(guī)定亦做了但書，即當(dāng)?shù)谌酥婪蚱揲g存在協(xié)議時(shí)，則其債權(quán)僅能向一方索取。這種規(guī)定將舉證責(zé)任交由了夫妻中的另一方，然而按照宋朝武教授書中的觀點(diǎn)，舉證責(zé)任有兩層含義。一層是該由何方舉證，另一層含義則是應(yīng)該由何方承擔(dān)舉證不明時(shí)的不利后果。從這個(gè)角度來講，當(dāng)事人如不能償還債務(wù)，受損害的人為債權(quán)人，即婚姻關(guān)系中的第三人。從這個(gè)角度上來講，對于了解婚姻間是否存在婚前協(xié)議，從而可以保證其債務(wù)得到償還的查明義務(wù)交給了第三人。而第三人做為夫妻之外的成員，很難知悉夫妻間是否存在婚前協(xié)議。實(shí)行強(qiáng)行婚前財(cái)產(chǎn)制登記制度，該問題則可以很好得到解決。基于法的普適性，可以期待債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道我國的婚前強(qiáng)制約定財(cái)產(chǎn)制，那么債權(quán)人便可以直接向夫妻一方或雙方詢問其所實(shí)行財(cái)產(chǎn)制，如夫妻沒有如實(shí)告知，那么該問題便轉(zhuǎn)化為欺騙行為，可以按照民法其他條款來解決。

四、夫妻婚前財(cái)產(chǎn)公證登記制度設(shè)計(jì)及其相關(guān)問題

（一）夫妻婚前財(cái)產(chǎn)公證登記的制度設(shè)計(jì)

依據(jù)現(xiàn)有的婚姻登記制度，婚姻登記部門（民政局）對登記雙方有一些要求。那么同樣可以要求決定締約結(jié)婚的雙方，在其現(xiàn)有交材料之外，再交一份有關(guān)財(cái)產(chǎn)制的約定書。這一約定書的實(shí)質(zhì)為合同效力，其形式可以類似于“格式合同”，即對婚姻后財(cái)產(chǎn)所屬作出約定。另外可以在旁邊留有空白，給與當(dāng)事人協(xié)商的自治空間。民政局婚姻登記工作人員亦要對其進(jìn)行審查，詢問當(dāng)事人的意見，最后同其他文件一起做歸檔管理。

（二）滿足真實(shí)意思表示

這里需要注意，如果僅是在婚姻登記之時(shí)填寫一個(gè)表單，未必能達(dá)到應(yīng)有的結(jié)果。為了讓婚姻締結(jié)之后的財(cái)產(chǎn)制明晰，不再出現(xiàn)紛爭，還應(yīng)當(dāng)將這種“明晰”設(shè)立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)男女雙方存有締結(jié)婚姻的意思表示，向公權(quán)力機(jī)關(guān)請求登記其夫妻婚姻關(guān)系時(shí)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行要求夫妻雙方對其婚后所施行的財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定。為了達(dá)到客觀“明晰”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)要求婚姻登記部門對夫妻雙方進(jìn)行程序上的詢問，對其進(jìn)行解釋，達(dá)到客觀上“清楚”，從而讓此協(xié)議滿足法理上“真實(shí)意思表示”的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）協(xié)議可以修改

這里還需要兼論一個(gè)問題，對于雙方已經(jīng)約定好的協(xié)議，是否可以在之后的時(shí)間里進(jìn)行修改？筆者認(rèn)為協(xié)議可以修改。強(qiáng)制要求締結(jié)婚姻的雙方必須簽訂婚后財(cái)產(chǎn)制協(xié)議，然而本質(zhì)上其效力來源仍是契約精神，故而這種契約精神的外在表現(xiàn)雖變?yōu)椤皬?qiáng)制”，然而其內(nèi)涵，即其所作的判斷，還應(yīng)繼續(xù)尊重當(dāng)事人的意思。故而雙方可以在其訂立之后對之前的協(xié)議做出修改，當(dāng)然，這種修改僅限于對其婚姻財(cái)產(chǎn)制的種類所作修改，而不能撤銷此協(xié)議，否則這便與“強(qiáng)制”相違背。

（四）此種登記的定性分析

這里需要明確一個(gè)問題，即雙方當(dāng)事人在婚前對于婚后財(cái)產(chǎn)的決定應(yīng)是何種性質(zhì)之行為。其實(shí)前文已經(jīng)有所涉及，對于夫妻在“強(qiáng)制”的要求下所簽訂的財(cái)產(chǎn)制協(xié)議。其“強(qiáng)制”只作用于要求存在協(xié)議已簽署的形式，而不對此協(xié)議的內(nèi)容做規(guī)定。故而此協(xié)議的內(nèi)容，即雙方對其后婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)制所做的選擇，仍屬于當(dāng)事人的真實(shí)選擇，其應(yīng)屬于契約效力。

五、結(jié)論

綜合上述分析，強(qiáng)制要求決定締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人在婚前便就其雙方婚后所采取的財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行書面約定，是在不破壞法律體系前提下，有助于解決各種婚姻財(cái)產(chǎn)糾紛問題的有效方式。其既能滿足法理上對法的一致性的維護(hù)、解決現(xiàn)有體系下可能的沖突，又能在實(shí)踐中節(jié)省司法及社會的成本，符合現(xiàn)代立法所追求的價(jià)值觀。

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作者簡介：喬木（1995—），男，漢族，內(nèi)蒙古人，法學(xué)碩士（LLM），單位為澳門城市大學(xué)，研究方向?yàn)楸容^民事法。

（責(zé)任編輯：馮小衛(wèi)）