郭勇　陳薇

一、基本案情

2015年1月初，谷某因拖欠貸款公司錢款，先竊取其外婆王某放在衣柜的房產(chǎn)證，后又以給王某辦理銀行卡銷卡為由騙取王某的身份證。同年1月16日，谷某伙同其妻子黃某，在貸款公司人員幫助下，找來一名陌生女子假冒王某，將王某名下的房屋過戶到黃某名下，后谷某使用過戶到黃某名下的房屋向貸款擔(dān)保公司抵押貸款130萬元，經(jīng)鑒定涉案房屋價值人民幣218.82萬元。2015年6月，王某發(fā)現(xiàn)自己的房子被抵押后，向公安局報(bào)案。

二、分歧意見

關(guān)于本案中谷某與黃某的行為，有三種不同處理意見。

第一種意見認(rèn)為，谷某與黃某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是不動產(chǎn)的所有權(quán)雖然被侵害，但由于原物沒有移動，且比較容易恢復(fù)，且谷某、黃某與王某是近親屬關(guān)系，對于王某的房產(chǎn)，可以適用《合同法》中“惡意串通損害第三人利益”的規(guī)定，使過戶行為歸于無效。如果認(rèn)為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)沒有盡到合理審慎職責(zé)，存在過錯，也可以針對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)提起行政訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;對于被抵押人的抵押權(quán)，如果其不存在過錯，且符合善意取得的要件，可以認(rèn)為其對抵押權(quán)存在善意取得。對于此種完全可以通過私法實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)并以最小限度實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系彌合的情況，按照刑法謙抑性的原則，不需要國家刑罰權(quán)的介入。

第二種意見認(rèn)為，谷某與黃某構(gòu)成詐騙罪。谷某和黃某通過欺騙的手段，使不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的工作人員陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而對王某的房產(chǎn)進(jìn)行了過戶登記，使王某的房屋所有權(quán)被轉(zhuǎn)移，谷某和黃某的行為屬于三角詐騙，即在整體行為模式滿足詐騙罪一般構(gòu)成邏輯下，基于錯誤認(rèn)識處分被害人財(cái)產(chǎn)的受騙人與被害人分屬不同人。

第三種意見認(rèn)為，谷某和黃某構(gòu)成盜竊罪。首先，谷某和黃某通過竊取房產(chǎn)證及騙取身份證的方式，找人假冒王某，并通過實(shí)現(xiàn)房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，再進(jìn)行抵押貸款，諸多行為表明，二人對房產(chǎn)或房產(chǎn)的價值存有非法占有目的;其次，刑法中盜竊罪的客體為公私財(cái)物，而不動產(chǎn)當(dāng)然地屬于財(cái)物的范疇，符合盜竊罪的客體要求;最后，谷某與黃某通過竊取房產(chǎn)證、騙取身份證、冒充王某等非法手段實(shí)現(xiàn)了不動產(chǎn)權(quán)屬登記的變化，使得不動產(chǎn)的權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移，變?yōu)辄S某所有。

三、評析意見

筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）冒名處分他人房產(chǎn)具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?，需要刑罰權(quán)的介入

隨著“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”的提倡，刑罰權(quán)應(yīng)保持謙抑已為學(xué)界與實(shí)務(wù)界廣泛認(rèn)可，刑法的謙抑性也似乎理所當(dāng)然地成為這一政策中“寬”的注腳。但一個不可回避的事實(shí)卻是，刑法謙抑主義的作用極為有限，雖然可以作為理論注腳，但無法成為主要根據(jù)。其一，從罪與非罪的分界進(jìn)行統(tǒng)和考量，立法者對某種行為進(jìn)行入罪是基于價值與經(jīng)驗(yàn)的綜合判斷[1]，在價值選擇上，只有當(dāng)行為對核心利益存有威脅或者造成實(shí)害時，才將其納入刑法規(guī)制的范圍，而這一過程通常也是結(jié)合社會生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上的凝練和總結(jié)。雖然說立法者也會對其他社會調(diào)整方法進(jìn)行橫向比較，但這最多只是出于實(shí)現(xiàn)效率最大化的考慮，而不是犯罪化的實(shí)質(zhì)考量，其后在司法過程中對刑法的解釋與運(yùn)用也是在既定的框架中展開，很難說刑法的謙抑性起決定作用。其二，謙抑性并非刑法所獨(dú)有[2]，但凡對公民行為施以限制或施加義務(wù)的法律均需謙抑，只是因?yàn)橐試夜珯?quán)力為后盾的刑罰較其他法律規(guī)制手段更為嚴(yán)苛，所以刑法對其關(guān)注度才有甚于其他法律。由此觀之，謙抑性在刑法中的地位實(shí)為尷尬，在理論上尚局限于概念性的描述，在實(shí)踐中又缺乏可操作的路徑，作為刑法理念引導(dǎo)刑法發(fā)展似乎是其由內(nèi)省到外化的最優(yōu)路徑。

基于此，筆者認(rèn)為以刑法謙抑性作為出罪注腳的論證尚不充分，同時補(bǔ)充以下幾點(diǎn)理由：首先，冒名處分房產(chǎn)行為本身已經(jīng)給被害人造成了財(cái)產(chǎn)上的損失，而事后容易恢復(fù)與否并不影響行為的性質(zhì)認(rèn)定，這不是入罪應(yīng)該考慮的問題;其次，長久以來，我國對不動產(chǎn)侵奪行為的立法疏忽并非因?yàn)樵擃愋袨樯鐣：π缘陀趯赢a(chǎn)的侵奪，而是因?yàn)橐酝回炚J(rèn)為實(shí)踐中此類行為發(fā)生概率較低，屬于罕見情形，但在邁入現(xiàn)代化社會后，這一表征已逐漸消失，明晰立法的必要性也顯現(xiàn)出來[3];再次，是否容易恢復(fù)也是因個案而異，在一般的冒名處分他人不動產(chǎn)行為中，行為人冒用所有權(quán)人的名義處分（出售或抵押）財(cái)產(chǎn)，以獲得相對人支付的對價或發(fā)放的貸款。在這一行為過程中，涉及行為人、所有權(quán)人與相對人三方，所有權(quán)人想恢復(fù)自己的房產(chǎn)還可能面臨善意第三人，如相對人屬于惡意，即明知行為人系假冒，處分房產(chǎn)行為當(dāng)然無效，所有權(quán)人可以要求不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)撤銷錯誤登記，恢復(fù)原有的物權(quán)狀態(tài)，該種情形確實(shí)可以妥善厘清三者間的財(cái)產(chǎn)糾紛。但實(shí)踐中個案的法律關(guān)系遠(yuǎn)復(fù)雜于此，當(dāng)所有權(quán)人對冒名行為的發(fā)生具有可歸責(zé)性時，如相對人對于冒名行為具有信賴的合理性時，可以類推適用表見代理[4]，善意相對人可以取得不動產(chǎn)物權(quán)，所有權(quán)人只能要求行為人返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失。而且，即使能夠恢復(fù)，被害人往往也需要花費(fèi)更多的時間歷經(jīng)繁瑣的訴訟程序及其他程序才能實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì);最后，就社會危害性本身而言，不動產(chǎn)數(shù)額巨大，對不動產(chǎn)的侵奪不僅影響房產(chǎn)流通的正常經(jīng)濟(jì)秩序，危及不特定多數(shù)經(jīng)濟(jì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，甚至可能導(dǎo)致被害人無家可歸、流離失所，進(jìn)而引發(fā)系列社會問題，不可小覷。

（二）冒名處分他人房產(chǎn)的定性關(guān)鍵在于對處分行為的認(rèn)定

從刑法視域來看，冒名處分他人房產(chǎn)一般表現(xiàn)為：行為人通過偽造或竊取簽章假扮不動產(chǎn)所有權(quán)人——行為人假冒不動產(chǎn)所有權(quán)人實(shí)施出售或抵押被冒名者的不動產(chǎn)——冒名行為騙過登記機(jī)構(gòu)的審查并進(jìn)行了不動產(chǎn)變更登記。在該行為過程中，可能涉及行為人竊取簽章、欺騙所有權(quán)人、欺騙不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)等行為的認(rèn)定，在對該行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性之前，首先需要厘清盜竊罪與詐騙罪的合理分界。如果僅從法律文本進(jìn)行解構(gòu)，盜竊罪與詐騙罪因其各自在行為模式上的迥異，一般不會在定性上出現(xiàn)爭議。按照典型的犯罪構(gòu)成邏輯，盜竊罪是以非法占有目的竊取他人一定數(shù)額的財(cái)物，詐騙罪是以非法占有目的騙取他人在瑕疵意識下交付的財(cái)物。傳統(tǒng)是從行為方式的“竊”與“騙”對二者進(jìn)行區(qū)分，這種方法雖然對于識別典型的犯罪行為或有助益，但沒有抓住兩罪的實(shí)質(zhì)性區(qū)分，特別是在盜竊與詐騙行為交織的財(cái)產(chǎn)性犯罪中，當(dāng)受害人與被騙人不具有同一性時，會出現(xiàn)盜竊罪的間接正犯與三角詐騙在認(rèn)識的分歧，進(jìn)一步加劇盜竊與詐騙在定性上的誤區(qū)。筆者認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)別在于對處分行為的認(rèn)定：

1.對于普通盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分，以處分行為的有無進(jìn)行判斷

盜竊罪作為典型的他損型犯罪，行為人必須是主動侵入了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，侵犯了權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)的支配狀態(tài);而詐騙罪則屬于自損型犯罪，被害人自己基于認(rèn)識錯誤違背自身真實(shí)意志對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處置或者使用。（1）處分行為以認(rèn)識到財(cái)物在自己支配下為前提。如果被騙人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并輔助實(shí)施了交付行為，但因其未能認(rèn)識到自己對財(cái)物占有的事實(shí)，不能認(rèn)為其以轉(zhuǎn)移占有的意愿處分了財(cái)產(chǎn)。（2）處分行為以認(rèn)識到占有狀態(tài)已改變，不要求對財(cái)物的價值、數(shù)量及種類有認(rèn)識。如行為人取出方便面包裝盒中的方便面，將照相機(jī)塞入方便面包裝盒中，店員按照方便面的價格收取貨款，對于該行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為店員沒有處分意識[5]，筆者認(rèn)為，店員只需要認(rèn)識到自己要轉(zhuǎn)移占有的是眼前這個箱子及其中的財(cái)物即可，而對財(cái)物的價值、數(shù)量及種類的認(rèn)識應(yīng)是“錯誤認(rèn)識”的內(nèi)容，“處分意識”的內(nèi)容應(yīng)僅限于對財(cái)物的支配。

2.盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的區(qū)分，須對處分行為作實(shí)質(zhì)性判斷

盜竊罪的間接正犯是指行為人利用不知情第三人的行為實(shí)施侵奪他人財(cái)物的行為，第三人在此作為行為人實(shí)施犯罪的工具;而三角詐騙則是行為人對與受害人相關(guān)的第三人實(shí)施欺騙行為，使第三人基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)物而最終導(dǎo)致受害人遭受損失的行為。（1）第三人處分行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是具有可以替被害人處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或者處于這種地位的。三角詐騙與普通詐騙其實(shí)并無實(shí)質(zhì)差別，第三人實(shí)施轉(zhuǎn)移占有的處分行為一般被視為“基于被害人意志”的行為。而這種地位的判斷應(yīng)根據(jù)社會的一般觀念，以其事實(shí)上是否得到了被害人的概括性授權(quán)為基準(zhǔn)。至于是否得到了被害人的概括性授權(quán)，則應(yīng)根據(jù)受騙人是否屬于被害人陣營、財(cái)物的占有者或輔助占有者、其轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為外表上（排除被騙的因素）是否得到社會一般觀念的認(rèn)可、受騙人是否經(jīng)常為被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等因素進(jìn)行判斷[6]。如果受騙人不具有這種權(quán)限與地位，其將被害人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的行為，便不屬于詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分行為;由于不具有處分行為，行為人的行為無法滿足詐騙罪的要件該當(dāng)性。（2）受害人不知情并不能當(dāng)然得出行為人秘密竊取的結(jié)論。在三角詐騙或者盜竊罪的間接正犯中，受害人是否知情往往并不影響對行為人的定性。

在冒名處分他人房產(chǎn)行為中，受害人（所有權(quán)人）與受騙人（房屋記機(jī)構(gòu)）往往不具有同一性，所有權(quán)人沒有處分財(cái)產(chǎn)，也沒有產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，而是由房屋登記機(jī)構(gòu)基于行為人的欺騙行為實(shí)施變更登記的行為，最終導(dǎo)致所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)遭受損失。根據(jù)以上分析，對于此類存有三方主體的盜竊與欺騙交叉的行為，應(yīng)以被騙人是否具有事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)或者處于財(cái)產(chǎn)處分的地位，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成三角詐騙抑或盜竊罪的間接正犯。不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的行為不宜認(rèn)定為處分行為。根據(jù)《物權(quán)法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》及《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》等法律法規(guī)規(guī)定，我國在立法上確立了不動產(chǎn)權(quán)益的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，必須經(jīng)依法登記才發(fā)生效力，且由國務(wù)院國土資源主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國不動產(chǎn)登記工作，縣級以上人民政府設(shè)立專門部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)不動產(chǎn)登記工作。由此，在涉及不動產(chǎn)權(quán)屬變更的情形中，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在行為外觀上看似扮演了輔助處分不動產(chǎn)的角色，但能否以此認(rèn)為不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)？筆者對此持否定態(tài)度。其一，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在法律上不具有財(cái)產(chǎn)處分的法定職權(quán)。在法定職權(quán)配置上，《物權(quán)法》賦予了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)四項(xiàng)法定職責(zé)：對不動產(chǎn)權(quán)利人申請登記不動產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行查驗(yàn)、詢問;保管不動產(chǎn)登記簿;向權(quán)利人提供查閱、復(fù)制登記資料;在異議登記、記載錯誤更正和預(yù)告登記中予以糾錯及預(yù)防。由此，雖然立法確立了由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)不動產(chǎn)的登記事務(wù)，但將其職責(zé)限定在管理和審查上，并無實(shí)質(zhì)處分的權(quán)限。其二，不動產(chǎn)權(quán)屬變動行為有效與否是一種法律判斷，而非行政授權(quán)。我國物權(quán)立法對不動產(chǎn)權(quán)屬變更采“登記要件主義”，也即將登記視為生效要件，但法律行為的生效要件和法律行為的生效并不等同。法律行為生效是一種法律上的價值判斷，是法律在對法律行為的成立要件、生效要件、動機(jī)以及目的等進(jìn)行綜合考量的基礎(chǔ)上，所給與的一種積極、正面的評價，一種合法性的評價[7]。由此觀之，即使一項(xiàng)法律行為的成立要件和生效要件都具備了，也不意味著該法律行為必然生效，因?yàn)檫€涉及到法律對該成立要件、生效要件、動機(jī)以及目的等是否合法的評價問題。具體到以登記行為為生效要件的物權(quán)行為，物權(quán)行為的生效，并非僅僅由于登記行為的生效，更不是登記行為的效力體現(xiàn)，而是由于具備了“物權(quán)合意+登記”這一物權(quán)法定的物權(quán)變動模式，由法律給予合法性評價的結(jié)果。登記行為是物權(quán)行為的生效要件，但物權(quán)行為的生效，是法律判斷的結(jié)果，而非登記行為的效果所致。物權(quán)人取得的物權(quán)亦為法定之力，而非源于行政機(jī)關(guān)之授權(quán)。

冒名處分不動產(chǎn)中的犯罪對象應(yīng)以個案區(qū)分。張明楷教授認(rèn)為，盜竊的對象可以是不動產(chǎn)，但是需要具體區(qū)分不動產(chǎn)本身與法益主體對不動產(chǎn)享有的權(quán)利[8]。筆者同意該觀點(diǎn)，就不動產(chǎn)而言，由于一般難以轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)本身，所以，對不動產(chǎn)本身難以建立新的事實(shí)上的占有，但是，也會有個案中行為人對不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)建立了新的事實(shí)上的占有，這就會產(chǎn)生盜竊對象在不動產(chǎn)本身及不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)性利益的分界。

回到本案中，谷某偷出外婆王某的房產(chǎn)本，并以注銷銀行卡為由從外婆王某處拿到身份證——谷某帶領(lǐng)妻子黃某去辦理過戶，其他人幫助找人冒充外婆王某，將外婆王某的房子過戶到妻子黃某名下——與妻子黃某一起辦理房子貸款抵押手續(xù)，谷某與黃某雖然對不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實(shí)施了欺騙行為，但由于不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并沒有處分王某財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，所以，谷某與黃某不構(gòu)成三角詐騙。谷某與黃某辦理抵押的行為并不構(gòu)成合同詐騙罪，因?yàn)殡p方在簽訂合同過程中，黃某已是房產(chǎn)的實(shí)際所有權(quán)人，雙方簽訂的抵押合同是真實(shí)有效的，且谷某與黃某在主觀上也沒有通過簽訂或履行合同實(shí)施詐騙行為的犯罪故意。谷某與黃某對王某的不動產(chǎn)本身成立盜竊罪，屬于盜竊罪的間接正犯，因?yàn)?，谷某與黃某已經(jīng)將王某的不動產(chǎn)本身轉(zhuǎn)移為自己，而不是將不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為第三者占有，故不成立對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的盜竊。

注釋：

[1]參見時延安：《刑法的謙抑還是刑罰權(quán)的謙抑》，《刑法論叢》2008年第13卷。

[2]例如有判決直言“在調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系領(lǐng)域，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性”，參見《唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案》，《最高人民法院公報(bào)》2014年第12期。

[3]參見李森：《不動產(chǎn)犯罪的刑法困境與出路》，《東方法學(xué)》2016年第2期。

[4]2014年12月16日北京市高級人民法院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀(jì)要》第8條規(guī)定：“出賣人冒用房屋所有權(quán)人名義（如偽造房屋所有權(quán)人身份證明、找相貌近似者冒充所有權(quán)人交易等）擅自轉(zhuǎn)讓房屋，可以參照《合同法》第48條無權(quán)代理的規(guī)定認(rèn)定買賣合同無效，該合同對房屋所有權(quán)人沒有約束力，但買受人有證據(jù)證明構(gòu)成《合同法》第49條規(guī)定表見代理的除外。買受人信賴出賣人向有代理權(quán)法律外觀的形成系不可歸因于房屋所有權(quán)人的，不構(gòu)成前款規(guī)定的表見代理”。

[5]按照該觀點(diǎn)，因?yàn)樾袨槿藳]有出示照相機(jī)，店員沒有意識到照相機(jī)的存在，不可能對照相機(jī)有處分意識;也有學(xué)者認(rèn)為該情形與行為人在購買方便面時將照相機(jī)藏入自己大衣口袋里只交付方便面的貨款性質(zhì)一樣。問題是根據(jù)刑法理論通說，將照相機(jī)藏入自己大衣口袋，盜竊行為已經(jīng)既遂，而將照相機(jī)塞入方便面紙箱中，只要行為人沒有走出收銀口，照相機(jī)都還在商場的占有之下，以對財(cái)物的數(shù)量與種類的認(rèn)識來判斷處分意識，難免存在陷入機(jī)械主義之嫌。

[6]參見張明楷：《三角詐騙的類型》，《法學(xué)評論》2017年第1期。

[7]參見艾圍利：《我國物權(quán)登記制度之法理研究》，《西部法學(xué)評論》2010年第5期。

[8]參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016年版，第935頁。