潘才健

摘要： 刑事和解制度以恢復正義理念實現(xiàn)對加害人的矯正和被害人損失的賠償，側重個人利益保護，更多體現(xiàn)了個人本位思想。傳統(tǒng)刑事訴訟以報應手段打擊犯罪與維護公共秩序，更多體現(xiàn)了國家本位思想。然而經(jīng)濟社會的發(fā)展加速了社會變革，促進了個體權利意識形成，優(yōu)先考慮個人利益的呼聲高漲。二者存在價值沖突，實質上反映的是個人利益與公共利益的矛盾。從理論上看，二者均有其合理性和局限性。為了實現(xiàn)構建和諧社會的目標，法律制度的價值取向應當結合歷史因素和社會現(xiàn)實有所改變。

關鍵詞： 刑事和解;個人本位;國家本位;個人利益

一、引言

2018年9月，河南省魯山縣人民檢察院“未成年強奸案冰釋前嫌”事件引起輿論嘩然。事件背后其實隱藏著國家本位思想與個人本位思想的沖突。只不過此次檢察院反常地與犯罪嫌疑人一方站在了個人本位陣營，而網(wǎng)民卻站在了國家本位陣營。既然刑事和解作為刑事訴訟程序之一，就無法擺脫刑事訴訟的體系，自然還是受到傳統(tǒng)刑事訴訟的理念與基本原則的制約，如果獨尊恢復性司法理論，僅僅貫徹個人本位思想，就有違司法合理性了。傳統(tǒng)刑事訴訟程序偏重打擊犯罪與維護社會秩序，代表的是國家利益。刑事和解偏重對加害人的矯正和被害人的賠償，代表的是個人利益。兩種“本位論”的價值沖突實質體現(xiàn)了三方不同的利益訴求。本文旨在探析二者的沖突，以尋求平衡的路徑。

二、刑事訴訟中體現(xiàn)的國家本位思想

國家本位論以國家利益為核心，強調國家利益、國家權力至上，個人利益依附于國家利益。國家本位主義，簡言之，從國家的角度和立場出發(fā)，簡單地把法律視為國家控制和管理社會的工具的思想觀念。[1]63這一觀念作為我國刑事訴訟程序立法的基本指導思想，在國家本位論的主導下，刑事訴訟的基本價值：一是通過懲罰犯罪來恢復社會秩序;二是通過追訴犯罪以實現(xiàn)社會公正。在這一傳統(tǒng)刑事司法理念下，刑事訴訟通過保護國家、社會的整體利益實現(xiàn)個人權利保障。

（一）傳統(tǒng)犯罪理論固有的國家本位屬性

傳統(tǒng)犯罪理論，犯罪被認為是個體對國家秩序和社會整體利益的侵害，是罪犯與國家之間的沖突。正如陳興良所說，當犯罪不再被看作是公民之間的糾紛、不是單純地對公民個人利益的侵害，而是公民個人與國家之間的糾紛、是對國家和社會的侵害的時候，犯罪的概念才算真正成熟。[2]4犯罪行為對被害人個人法益的侵害在本質上也被認為是對國家利益的侵害。[3]60衡量犯罪的唯一和真正的標尺是對國家造成的損害。在這種理念下，直接受害方的訴訟角色被邊緣化，受損主體被置換成國家、社會這一抽象主體。[4]42導致被害人無法實質地參與對加害人定罪量刑的審判活動，形成了國家本位的刑事訴訟追責模式。刑事訴訟的另一功能是預防。為了達到預防目的，刑事追訴活動應當由國家依職權自行加以發(fā)動，而不受被告人、被害人意志的影響和左右。[5]8在這個過程中，傳統(tǒng)刑事訴訟程序忽視了對加害人的矯正與被害人的救濟。

（二）刑事訴訟程序的國家本位基因

在權利救濟發(fā)展史中，先有自力救濟，然后才出現(xiàn)公力救濟。[5]29人類社會早期，沒有刑事訴訟法，以充滿血腥與暴力的私斗與復仇解決刑事糾紛。復仇相當于法定手段。所以早期的血親復仇可以延續(xù)許多世代而不休止。[6]29隨著社會的發(fā)展和生產(chǎn)力提升，這種糾紛解決機制日益變得不可接受。10世紀，法國南部的教會倡導“和平運動”，11世紀傳至德意志地區(qū)由封建領主倡導“領地和平”;15世紀，神圣羅馬帝國頒布了“永久和平令”[6]32-33。復仇權與建立在復仇制度上的刑法制度的逐漸消亡，意味著刑法公法化時期的到來。[6]33這意味著犯罪行為不再是個人對個人的事務，而是領主（或教會）統(tǒng)治下的社會事務，犯罪行為也被視為是對社會公眾利益、國家所保護秩序的侵害。[6]34那么廢除私斗之后就必然需要產(chǎn)生一套新的機制“代替”私人之間的復仇格斗解決問題，這個新的機制就是由中心化、統(tǒng)一化的司法制度（帝國法院系統(tǒng)）來加以公斷，[6]33而相應的懲罰工具就是國家或教會等實施的刑罰。在這個漫長過程中，刑罰權的國家壟斷最終形成傳統(tǒng)的國家追訴主義的刑事訴訟制度。換言之，刑事訴訟制度自誕生那一刻便具有國家本位屬性。

三、刑事和解中體現(xiàn)的個人本位思想

盧梭在《論人類不平等的起源和基礎》和《社會契約論》中反映其刑法思想：國家由每一個公民組成，參加社會契約的每一個公民把權利交給了國家，國家應當以法律同等地保護每一個公民的個人利益。這一思想在美國發(fā)展到極致，個人主義是美國文化的核心，其憲法和法律也強調個人權利至上。最重要的價值是個人主義的價值，強調個人權利至上，反對以“社會權利”的名義侵犯個人權利。

（一）人權保障理念是理論支撐

第二次世界大戰(zhàn)后，世界各國反思納粹主義危害人類罪行的慘痛歷史，《世界人權宣言》和《國際人權公約》等關于人權保障的國際性法律文件陸續(xù)誕生。每一個國家只要是簽訂或認可了這些國際人權文件，都應當確保其地域內的公民享有這些權利。人權保障理念在世界上迅速傳播，各國都普遍將被告人權利保障寫入憲法;人權保障理念還促進了被害人保護運動的興起。隨著20世紀中葉刑事被害人學的興起和被害人要求刑事程序保護的呼聲高漲，被害人在各國刑事程序中的地位日益受到重視。[7]35新西蘭在1964年頒布了世界上第一部《刑事?lián)p害救助法》;美國加州1965年頒布《暴力犯罪被害人補償法》后，其他各州陸續(xù)仿效。經(jīng)過數(shù)十年的實踐探索，歐美等發(fā)達國家施行的刑事被害人國家補償制度運行良好且行之有效。

（二）恢復性司法理念是理論補充

刑事和解制度追求案件當事人利益的最大化。根據(jù)恢復性司法理論，犯罪不僅對當事人造成影響，也對社區(qū)構成影響。生活需要一個穩(wěn)定、和諧的環(huán)境，被害人不僅要考慮自己今后在社區(qū)的生活，也要考慮犯罪人刑滿釋放后回歸社區(qū)的生活。如果雙方的仇恨、憤怒無法消除，對生活的不利影響將會持續(xù)下去。一方面，刑事和解能讓被害人迅速解決了執(zhí)行難問題，節(jié)約司法成本;另一方面，刑事和解對加害人的矯正教育起到積極的作用，有利于其真誠悔罪、改過自新和回歸社會。

（三）個體權利意識是思想基礎

改革開放后，我國社會經(jīng)濟發(fā)展迅速。社會主義市場經(jīng)濟促進了物質發(fā)展，同時也促進了民眾個體權利意識的形成?，F(xiàn)代都市社會中講個人權利，權利是不能侵犯的。顯然，隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的以國家利益、社會利益代替或統(tǒng)一個人利益的觀點正在發(fā)生動搖?，F(xiàn)代司法民主化、人權化、科學化的發(fā)展趨勢，刑事訴訟當事人主義理念的興起，多少淡化了國家本位主義理念。[8]101就刑事和解的過程而言，它是一個更多地指向加害人與被害人關系的活動，更側重于維護個人利益，符合當前社會公眾的價值取向。

（四）黨提倡的人文關懷理念是保障

黨的十八大報告指出：“加強和改進思想政治工作，注重人文關懷和心理疏導，培養(yǎng)自尊自信、理性和平、積極向上的社會心態(tài)?！比宋年P懷和心理疏導是黨在思想政治工作中的革新與進步，體現(xiàn)以人為本的原則和人道主義精神。國家本位論下的傳統(tǒng)刑事司法認為懲罰就是正義，專注于對被告人的刑事制裁，對被害人的心理感受，則根本沒有予以考慮。[3]81刑事和解在這方面能夠大有作為，滿足了被害人的心理需求。被害人有充分的參與權與決定權，可以與加害人直面協(xié)商，對賠償、道歉、處罰等事項進行溝通，有利于雙方關系和社會關系的緩和;并且，通過對犯罪影響的討論，加害人的反思與悔悟是自發(fā)的。在過程中被害人與司法機關給予了加害人充分的尊重，緩和了敵對狀態(tài)，體現(xiàn)了人文關懷的理念。刑事和解制度在這一方面與黨的理念是一致的。

四、沖突的主要表現(xiàn)

（一）公權力與私權利的沖突

傳統(tǒng)刑事司法中，犯罪被認為是對國家利益的侵犯，刑罰是公權，只能由國家行使。在國家本位論影響下，犯罪行為是不允許私人和解的，只能由國家追訴，被害人的訴訟主體地位也被漠視。刑事和解制度改變傳統(tǒng)刑事訴訟程序中被害人的權益主要通過檢察官維護的被動狀態(tài)，被害人可以充分參與，擁有相當?shù)某绦蛑鲗?，獨立自由地表達自己的意見，甚至對案件的最終結果影響重大，相當于有一定的刑事實體處分權。加害人可以主動、積極地與被害人進行平等的溝通協(xié)商，權利得到更充分保障。刑事和解中國家讓渡了部分刑罰權，相當于個人獲得了一定的刑罰權;然而，不管是輕罪還是重罪，其本質都是犯罪。那么為了更好保障人權，在私權利已然介入兩類輕罪案件情況下，公權力是否可以再繼續(xù)做出適當讓步，使兩者沖突趨于平衡，值得我們探討。

（二）刑事性質與民事性質的沖突

刑事和解過程中加害人與被害人就民事賠償達成協(xié)議，對加害人的罪責刑問題又能產(chǎn)生重大影響。雖然《刑事訴訟法》第289條規(guī)定國家司法機關主持制作和解協(xié)議書并審查和解的合法性和自愿性，但是國家并非協(xié)議的一方主體。而經(jīng)濟賠償協(xié)議明顯具有民事契約屬性;可見，刑事和解也具有民事和解的屬性。而在傳統(tǒng)刑法理論界，罪刑法定原則、罪刑相當原則一向是不可逾越的鐵律。[9]184在國家本位論下，刑事責任被視為國家與加害人的刑事權利義務關系，這兩個原則規(guī)范了國家追訴犯罪的活動，起到保障人權的作用，在刑事訴訟程序中是必須嚴格遵循的。而刑事和解中的經(jīng)濟賠償體現(xiàn)的是加害人與被害人的民事權利義務關系。國家司法機關審查協(xié)議的自愿性旨在保障民法的意思自治原則。加害人與被害人通過和解協(xié)議的形式，共同作出意思表示，使國家司法機關作出撤銷案件、不起訴決定或對被告人從輕、減輕、免除刑罰，這在一定程度上存在著對罪刑法定原則和罪刑相當原則的突破。司法實踐中民事賠償基本成了刑事和解的前提條件，賠償也作為悔罪的表現(xiàn);這實質上是刑法規(guī)范應當嚴格地執(zhí)行還是相對地執(zhí)行的認識問題。

（三）報應正義與恢復正義的沖突

國家本位下刑事訴訟對犯罪施以刑罰回擊，代表國家對犯罪的否定性評價，體現(xiàn)為統(tǒng)治秩序得以維持;對加害人的犯罪矯正和犯罪預防主要通過刑罰的威懾力實現(xiàn)。刑罰的施行使國家的權威得以樹立：國家以報應的方式懲罰了犯罪人，就等于實現(xiàn)了正義，國家利益得以維護的同時，個人利益也得到維護。而刑事和解以不同的方式實現(xiàn)正義。對加害人的犯罪矯正與犯罪預防主要通過教育感化實現(xiàn)。對于被害人的物質損失和精神損害，加害人與國家均有責任恢復;社會關系的恢復通過加害人與被害人的和解實現(xiàn)。維護了個人利益就意味著維護了國家利益。然而，法治社會權利的行使應以法律為判斷標準，而不是簡單地以是否為公共利益和利益的大小為標準。[10]286

五、緩和沖突的建議

隨著社會主義市場經(jīng)濟、社會主義民主法治和社會利益多元化的發(fā)展，傳統(tǒng)的國家權威受到了挑戰(zhàn)。后現(xiàn)代主義思潮、契約精神影響了人們對事物的認知。刑事和解中國家本位與個人本位的沖突正反映了國家與人民對刑事司法不同的價值訴求。鑒于此，本文從理論詮釋層面和制度設計層面提出緩和沖突的建議。

（一）正確認識加害人與被害人的刑事實體處分權

現(xiàn)實中大多數(shù)的刑事案件都是存在被害人的，并非僅僅侵害了國家和社會的公共利益。國家追訴犯罪時，對于犯罪侵害的公共法益部分則嚴格地執(zhí)行刑法規(guī)范;對于犯罪侵害的個人法益部分則視為被追訴人與被害人的私法益而實行意思自治，只要不違反法律或公序良俗，國家就不主動干預和解的具體情況，相當于讓渡這部分的刑罰權。那么，刑事和解中國家讓渡部分刑罰權、加害人與被害人獲得一定的刑事實體處分權，使加害人獲得部分量刑利益，促使加害人積極賠償被害人的損失。加害人充分參與處分自己的犯罪行為，有利于其認罪悔罪和再社會化。

（二）有條件地擴大刑事和解的適用范圍

許多國家早已嘗試重罪案件適用刑事和解。英國的刑事和解適用范圍已擴展到重罪案件;[4]66美國的一些恢復性司法項目也在嘗試處理嚴重犯罪，包括持致命武器的故意傷害、性騷擾、過失殺人、預備謀殺和謀殺等。[3]43我國目前僅規(guī)定兩類案件可以適用刑事和解：一是因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第4章、第5章的可能判處3年以下有期徒刑的犯罪案件;二是除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。受案范圍過窄，不利于讓更多被害人獲得賠償、也不利于讓更多加害人獲得寬恕的機會，不利于恢復受損的社會關系。然而重罪案件并非一律都可以適用刑事和解。因為公共利益不可放棄，所以危害國家安全、危害社會安全、職務犯罪等侵害國家和社會法益的案件不宜適用刑事和解。雖然本文一直強調個人利益的保護，但是不能以犧牲國家利益和社會利益為條件。因此，立法者可以考慮在試點改革工作中，探索在主要侵害個人法益的重罪案件中適用刑事和解。

（三）改革刑事和解案件審理機制

達成和解協(xié)議后，經(jīng)審查認為仍需追究刑事責任的案件，人民檢察院仍需向人民法院提起公訴并提出從寬處理建議。此類案件，人民法院對輕罪和重罪案件應當有所區(qū)別對待。然而我國刑法并沒有規(guī)定輕罪和重罪的標準。那么，參照《刑事訴訟法》第288條規(guī)定，暫且將可能判處3年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件和可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件視為輕罪案件。對于這類案件，人民法院適用速裁程序進行審理，并提高拘役、管制、緩刑的適用率，最大限度地實現(xiàn)刑罰寬緩化。對于可能無須判處無期徒刑和死刑的重罪案件，人民法院適用簡易程序進行審理，并在量刑幅度內加大減輕處罰的力度。

（四）完善刑事被害人救濟制度和犯罪人矯正制度

刑事被害人救濟制度的缺失，使國家責任通過刑事和解制度幾乎都轉嫁到加害人身上。在現(xiàn)代社會中，每位成員都可能成為加害人，也可能成為被害人。與對犯罪人的矯正一樣，對被害人的補償和救助，是國家的責任，也是文明社會的要求。當罪犯沒有財產(chǎn)的時候，國家有責任用國庫財產(chǎn)或社會保險金對被害人給予補償。因為“如果某種犯罪被實施，無論是人身方面還是財產(chǎn)方面的受害人都被拋棄不管，而由他們自己去忍受惡果”[11]187，則“由這些受害人所支持的社會和承擔保護這些受害人義務的社會欠這些人一筆補償債”[11]196。因此，國家有必要設立刑事被害人救助基金。當然，國家對被害人進行救助后，將享有債權人代位權。為此，國家和社會應當為犯罪人提供和創(chuàng)造通過自身努力工作獲取勞動報酬的條件和機會，使犯罪人可以償還救助基金墊付的賠償;當然犯罪人也可以選擇與被害人達成分期賠償?shù)膮f(xié)議。

隨著社會的發(fā)展和刑事司法的改革，懲罰犯罪和維護國家秩序不再是刑罰唯一的目的，未來的刑事司法措施應當越來越重視對犯罪人的矯正和對被害人的救濟。

六、結語

經(jīng)濟社會的快速發(fā)展和個體權利意識的形成使刑事和解制度的產(chǎn)生具有歷史的必然性，其在理念上和制度上對刑事訴訟體系的變革，實質是國家本位與個人本位博弈的結果。所謂的兩種“本位論”的沖突，其實是國家利益與個人利益的沖突。在現(xiàn)代社會中，刑事司法的改革愈發(fā)偏向對個人利益的保護，并非說明個人利益絕對優(yōu)于國家利益，而是在強大的國家力量面前，立法設計應當適當?shù)仄蛴趥€人利益。人們聯(lián)合成為國家和置身于政府的重大和主要目的，是保護他們的財產(chǎn)（包括生命、特權和地產(chǎn)等）。[12]77隨著社會的發(fā)展，國家本位應當向個人本位作出適當讓步，實現(xiàn)二者的平衡。通過完善刑事和解制度，促進刑事案件處理機制的發(fā)展，健全中國特色社會主義法治體系，為構建和諧社會奠定更加堅實的法治基礎。

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