賀子蕓

摘 要：2017年3月15日通過了《民法總則》，其中第172條對于表見代理制度的規(guī)定，直接延續(xù)了《合同法》第49條的規(guī)范形式。但是，由于該條文過于簡略，對于如何認(rèn)定表見代理及表見代理的構(gòu)成要件等問題，司法實踐中認(rèn)識不一，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較為混亂，對同一代理行為的法律后果可能作出不同的判斷和理解，學(xué)者們對此多有爭議。本文運用理論聯(lián)系實踐的方法，針對我國民法總則中關(guān)于表見代理制度的一些爭議法律問題進行深入探討。

關(guān)鍵詞：表見代理;構(gòu)成要件;司法適用;完善

一、表見代理概述

目前，通說認(rèn)為表見代理屬無權(quán)代理，是廣義的無權(quán)代理，是指代理人實施代理行為時雖無代理權(quán)，但因權(quán)利外觀，善意且無過失的相對人有理由相信代理人擁有代理權(quán)，為保護善意相對人的合理信賴，善意相對人有權(quán)主張該無權(quán)代理發(fā)生有權(quán)代理效果的制度。換言之，表見代理雖無真實授權(quán)，卻有外表授權(quán)，符合代理的一般特征，法律使其具有代理的實質(zhì)后果。

二、表見代理司法適用的問題探析

對于表見代理制度的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國《民法總則》及《合同法》并沒有做出具體的規(guī)定，僅表述為“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”。在具體的司法審判實務(wù)中，對于表見代理的認(rèn)定仍然存在許多爭議與討論，具體表現(xiàn)為：

（一）對于“被代理人可歸責(zé)性”要件認(rèn)識不一

主要有兩種學(xué)說：單一要件說與雙重要件說。以學(xué)者章戈為代表的單一要件說，認(rèn)為表見代理的成立只要求相對人無過失地信賴代理人享有代理權(quán)。理由在于表見代理制度的價值是要側(cè)重保護交易安全，以維護善意第三人的權(quán)益。以學(xué)者尹田為代表的雙重要件說，認(rèn)為表見代理的適用需同時具備兩個要件：一是被代理人因自己的過錯而使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)，二是第三人不知也不應(yīng)知該代理人實際上并無代理權(quán)。理由主要在于從貫徹公平原則的角度進行分析。

（二）相對人“善意”的判定具有爭議

根據(jù)我國《民法總則》第172條的規(guī)定，善意相對人是“相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)”。而相對人“有理由”是模糊用語，對善意的含義并沒有詳細(xì)、確切的描述。這種概括性與模糊性，為立法、司法解釋和擴張司法裁量權(quán)提供了廣闊的空間。例如，法官對表見代理的審查普遍側(cè)重對代理權(quán)外觀因素的查證，而對相對人主觀因素的審查關(guān)注不夠。很多案件僅籠統(tǒng)表述為“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，對相對人為何“有理由相信”審查不夠、闡述不夠，甚至在說理中沒有涉及這一要件的論證。

（三）對“代理權(quán)外觀”相關(guān)的考量因素的認(rèn)識不統(tǒng)一

代理權(quán)外觀，即行為人無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的外觀表象，是構(gòu)成表見代理要件之一，包括諸多情形，如有的案件將合同印章真?zhèn)巫鳛檎J(rèn)定表見代理重要的權(quán)利外觀因素，認(rèn)為在采取鑒定措施認(rèn)定印章系偽造的情況下，即使被代理人已經(jīng)盡到了極高的注意義務(wù)，也難以避免他人偽造其公章，因此被代理人不需要在公章被他人偽造的情形下承擔(dān)責(zé)任，不構(gòu)成表見代理。有的案件則認(rèn)為被代理人印章真?zhèn)闻c表見代理能否構(gòu)成無關(guān)，即使刑事判決認(rèn)定印章系私刻偽造，后按民事判決仍根據(jù)案件存在的其他客觀因素來認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理。

三、表見代理司法適用的完善建議

本著謹(jǐn)慎適用表見代理制度，合理平衡各方當(dāng)事人利益的宗旨，可以從以下思路著手完善表見代理制度的司法運用。

（一）關(guān)于“被代理人可歸責(zé)性”要件的必要性

基于表見代理與善意取得的基本利益結(jié)構(gòu)的相似性，為了避免評價矛盾，在表見代理的構(gòu)成中，也應(yīng)顧及相同價值判斷，物權(quán)法關(guān)于區(qū)分占有委托物與占有脫離物能否適用善意取得，依據(jù)就是權(quán)利人是否基于自己的意思喪失對物的控制，此時將權(quán)利人的可歸責(zé)性納入了考慮范圍。所以，基于相同的價值判斷結(jié)論，也應(yīng)考慮被代理人的可歸責(zé)性納入表見代理的構(gòu)成要件中。

（二）關(guān)于相對人主觀“善意”的判定

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條規(guī)定，行為人善意是“善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”。而《民法總則》第172條規(guī)定的善意相對人是“有理由相信行為人有代理權(quán)”，兩規(guī)定相比較，第172條所要求的善意程度明顯更高。民法中“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種。表見代理制度中，交易相對人的善意須符合“積極觀念說”的要求，其應(yīng)就其善意負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。但交易相對人無須舉證證明自己不存在過失。

（三）關(guān)于“代理權(quán)外觀”的認(rèn)定規(guī)則

代理權(quán)外觀是適用表見代理的第一要件，是指那些證明代理權(quán)權(quán)利外觀真實存在的客觀的、可見的要件事實，說明了代理權(quán)客觀存在的可能性，為善意相對人的合理信賴提供前提條件。根據(jù)學(xué)理上的分析及結(jié)合我國《民法總則》第172條的規(guī)定，對表見代理從其發(fā)生的原因歸納，劃分為三種類型：無授權(quán)型表見代理;超出權(quán)限型表見代理;權(quán)限延續(xù)型表見代理。據(jù)此，可結(jié)合審判實踐中個案的具體情況及參考上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第六條關(guān)于的規(guī)定，綜合考量眾多因素，認(rèn)定代理權(quán)外觀。

四、結(jié)語

相較于法國、德國等大陸法系國家，表見代理制度在我國起步較晚。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，表見代理作為一項民事制度具有很強的司法實踐意義，成為民法理論界的重點研究對象之一。本文從表見代理制度的概念、制度意義、立法現(xiàn)狀及司法適用問題進行探析，提出了統(tǒng)一審理思路、完善具體適用規(guī)則的建議。

參考文獻：

[1]李錫鶴.民事法律代理理論的幾個問題[J].載《民商法叢論》，第十卷，第73頁.

[2]曾憲義.民法[J].中國人民大學(xué)出版社，（2010）：136.

[3]李開國.民法基本研究[J].法律出版社，2003：254.

[4]梁慧星.民法總論[J].法律出版社，1996：230.

[5]章戈.表見代理及其適用[J].載《法學(xué)研究》，1987：6.

[6]尹田.論“表見代理”[J].載《政治與法律》，1988：6.

[7]朱虎.表見代理中的被代理人可歸責(zé)性[J].載《法學(xué)研究，2017（2）.

[8]梁慧星.裁判的方法[J].法律出版社，2005：183.

[9]王利明.中華人民共和國民法總則詳解[J].中國法制出版社，2017：780.

[10]2013年上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第六條.