摘 要：公法人應(yīng)是公法意義上的概念，是區(qū)分行政主體的標(biāo)準(zhǔn)之一。由于我國并未實際確立起公法人與私法人的分類，故機(jī)關(guān)法人這一概念不僅在民法上被賦予了傳統(tǒng)的法人規(guī)范意義，而且在行政法上扮演了公法人的角色，具有了公法上的意義。機(jī)關(guān)法人的成立條件包括該組織屬于機(jī)關(guān)或承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)、有獨立的經(jīng)費，并不須參加特定的民事活動或經(jīng)核準(zhǔn)登記程序。機(jī)關(guān)法人可從事相應(yīng)民事活動，如從事商品交換活動而締結(jié)合同等，但仍應(yīng)遵循我國立法、政策對其活動范圍的限制。機(jī)關(guān)法人一般情況下以本級預(yù)算經(jīng)費獨立承擔(dān)責(zé)任，上下級機(jī)關(guān)之間并不負(fù)有互擔(dān)債務(wù)的義務(wù)。另外可借鑒域外立法經(jīng)驗，允許部分機(jī)關(guān)法人具有破產(chǎn)能力。

關(guān)鍵詞：機(jī)關(guān)法人;公法人;構(gòu)成要件;民事責(zé)任

一、引言

在大陸法系依設(shè)立根據(jù)、目的不同有公法人與私法人的兩種類型劃分。許多國家都在其民事立法當(dāng)中規(guī)定了公權(quán)力機(jī)關(guān)的法人地位①。我國《民法總則》依然延續(xù)《民法通則》的做法，于新設(shè)的“特別法人”這一類型中規(guī)定了“機(jī)關(guān)法人”。但是，我們對機(jī)關(guān)法人與公法人的關(guān)系似乎并未厘清，對于機(jī)關(guān)法人的成立要件、民事活動范圍、民事責(zé)任承擔(dān)也仍有待明確。有鑒于此，遂成本文，希冀有裨益于民法總則機(jī)關(guān)法人制度之完善。

二、機(jī)關(guān)法人與公法人概念辨析

機(jī)關(guān)法人是我國《民法通則》所確立的法人類型之一。對機(jī)關(guān)法人與公法人的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為兩者相類似，甚至有學(xué)者認(rèn)為機(jī)關(guān)法人就是公法人②。實際上，通過對兩者之間的對比，我們不難發(fā)現(xiàn)機(jī)關(guān)法人與公法人依然存在著差別。

公法人依公法而成立，主要從事社會管理職能，主要作用表現(xiàn)為以人格化的方式確立其獨立法律地位，避免公權(quán)力機(jī)關(guān)的僵化[1]。公法人指公法上之法人，即公法上權(quán)利義務(wù)歸屬之主體而非民事上之主體地位[2]。也就是說，公法人的意義只體現(xiàn)在公法上，私法人則應(yīng)僅具有私法上的規(guī)范意義。與公法人概念具有緊密聯(lián)系的是行政主體這一學(xué)理概念。行政主體是實施行政職能的組織[3]，在域外立法中，行政主體一般具有法人地位[4]。如在日本行政法上就有行政法人的概念，屬于行政主體之一種[5]。公法人其實應(yīng)是公法意義上的概念，是區(qū)分行政主體的標(biāo)準(zhǔn)之一。

由此，對于公法人與機(jī)關(guān)法人的關(guān)系，我們可以得出這樣的結(jié)論：由于我國并未確立起公法人與私法人的分類，故民法上的機(jī)關(guān)法人概念不僅在民法上被賦予了傳統(tǒng)法人的規(guī)范意義，而且在行政法上扮演了“公法人”的角色，③具有了公法上的意義。

三、機(jī)關(guān)法人的成立要件

對于機(jī)關(guān)法人的成立條件，有學(xué)者認(rèn)為，機(jī)關(guān)只有在從事民事活動時其才是機(jī)關(guān)法人④。亦有觀點認(rèn)為有獨立經(jīng)費的機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)自成立時起即具有法人資格⑤。查國外立法例，比較直接可參照對比的是《越南民法典》，其規(guī)定了國家機(jī)關(guān)、人民武裝部隊參加民事關(guān)系時是法人⑥。管見以為，有鑒于行政機(jī)關(guān)成立條件實際上也是其主體資格取得的條件，而行政主體資格的取得并無行政主體從事特定的活動之類的要求⑦。再審視民法理論，法人資格的取得一般要求符合依法成立，有必要的經(jīng)費、名稱、組織機(jī)構(gòu)等實質(zhì)條件[6]，我國《民法總則》第九十七條也并無任何諸如參加民事活動或者核準(zhǔn)登記等類似規(guī)定。故筆者以為，機(jī)關(guān)法人只需具備“有獨立的經(jīng)費”、“屬于機(jī)關(guān)獲承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)”兩個條件即可。關(guān)于此二條件的含義，也實有申辯闡釋之必要。

（一）有獨立的經(jīng)費

學(xué)界對于“獨立經(jīng)費”有不同的見解。有學(xué)者認(rèn)為是指有獨立的財產(chǎn);亦有觀點認(rèn)為不僅指有財政撥付的資金，而且機(jī)關(guān)能夠按照自己的意志對資金加以使用;另有觀點主張是指機(jī)關(guān)在財政部門具有獨立的預(yù)算經(jīng)費[7]。實際上，在新一輪財稅體制改革的背景下，新修正的《預(yù)算法》就確立了政府全口徑預(yù)算原則，政府的全部收入和支出都應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算⑧。故筆者認(rèn)為，《民法總則》第97條的“獨立經(jīng)費”應(yīng)認(rèn)為是機(jī)關(guān)的預(yù)算經(jīng)費。有鑒于機(jī)關(guān)預(yù)算應(yīng)具有獨立性，機(jī)關(guān)法人應(yīng)以自身財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，故“獨立經(jīng)費”應(yīng)是本級機(jī)關(guān)的預(yù)算經(jīng)費。

（二）屬于機(jī)關(guān)或承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)

對于何為“機(jī)關(guān)”，《民法總則》以及行政法并無明確規(guī)定⑨。反倒是一些規(guī)范性文件列舉了機(jī)關(guān)法人的類型⑩。司法實踐中，對“機(jī)關(guān)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦并不統(tǒng)一，較多案件是以組織機(jī)構(gòu)代碼11來認(rèn)定機(jī)關(guān)是否具備法人地位，然而很多法院判決并未統(tǒng)一采用組織機(jī)構(gòu)代碼作為標(biāo)準(zhǔn)，甚至有的明確指出組織機(jī)構(gòu)代碼并非證明機(jī)關(guān)法人的法定文件12。實際上，且不說以組織機(jī)構(gòu)代碼作為法定的機(jī)關(guān)法人身份證明文件到底可行與否，當(dāng)下的情況是國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局自己已明確廢止了《組織機(jī)構(gòu)代碼管理辦法》，13因此，被廣為采用的以組織機(jī)構(gòu)代碼認(rèn)定機(jī)關(guān)身份的做法應(yīng)當(dāng)廢棄。當(dāng)前比較理想的問題解決進(jìn)路是通過立法對機(jī)關(guān)的具體范圍進(jìn)行明確。總的來說，目前我國的“機(jī)關(guān)”包括各級中國共產(chǎn)黨委員會及其工作機(jī)關(guān)、國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)。

所謂“承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)”，學(xué)者也莫衷一是14。在行政法意義上，其范圍為法律、法規(guī)授權(quán)的組織，包括行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)及事業(yè)單位均被涵蓋在內(nèi)[8]。但機(jī)關(guān)法人上的“機(jī)關(guān)”范圍應(yīng)與行政法有別，機(jī)關(guān)法人要求同民法上之法人一樣，可以自己的名義從事法律活動，鑒此，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)及事業(yè)單位應(yīng)予以摒除，其范圍應(yīng)限定在法律、法規(guī)授權(quán)的承擔(dān)行政職能的社會團(tuán)體、事業(yè)單位。另外，目前進(jìn)行的承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位改革15，事業(yè)單位的角色將發(fā)生變化，將明確區(qū)分執(zhí)法職能、公益服務(wù)職能，事業(yè)單位僅負(fù)責(zé)提供公益服務(wù)職能。換言之，以后的“承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)”將剝除事業(yè)單位。

四、機(jī)關(guān)法人民事活動范圍研判

對于機(jī)關(guān)法人的權(quán)利能力和行為能力，有學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)受限于為履行職能所需要的民事活動范圍內(nèi)16，另有學(xué)者提出了相反意見17。筆者以為，機(jī)關(guān)法人的設(shè)立目的之一就是為行政主體參與民事活動提供路徑，機(jī)關(guān)法人既為法人，自應(yīng)可以從事民事活動，如從事商品交換活動而締結(jié)合同等。然而，行政機(jī)關(guān)及其他承擔(dān)行政職能的機(jī)構(gòu)仍應(yīng)遵循我國立法當(dāng)中對該類主體行為活動范圍的限制。從《民法總則》第97條“可以從事為履行職能所需要的民事活動”亦可合乎邏輯地得出機(jī)關(guān)法人權(quán)利能力和行為能力受限于必要之民事活動的結(jié)論。于此，富有爭議的是機(jī)關(guān)法人可否從事?lián)：统鲑Y。

（一）可否從事?lián)?/p>

我國《預(yù)算法》、《擔(dān)保法》以及相關(guān)行政法規(guī)規(guī)定，一般情況下，政府機(jī)關(guān)不得作為債務(wù)擔(dān)保人18。但一些地方政府違法違規(guī)舉債融資仍時有發(fā)生，部分金融機(jī)構(gòu)對融資平臺公司等國有企業(yè)提供融資時仍要求地方政府提供擔(dān)保承諾19?？梢姡瑱C(jī)關(guān)法人從事?lián)Ｔ诂F(xiàn)實中情況比較復(fù)雜，此現(xiàn)象的形成也是以往多種原因的結(jié)果。但應(yīng)然的制度要求是，機(jī)關(guān)法人一般情況下不能從事?lián)?0。

（二）可否從事出資

學(xué)界一般認(rèn)為機(jī)關(guān)法人不能經(jīng)商辦企業(yè)[9]。但有存在如國資委21這種機(jī)關(guān)，國資委作為機(jī)關(guān)法人，履行出資職責(zé)，是國有資產(chǎn)出資人22。另外，也存在其他行政機(jī)關(guān)作為出資人23。筆者以為，對于機(jī)關(guān)法人可否出資不可一概而論，如對于軍事機(jī)關(guān)，中央軍委要求軍隊、武警部隊一律不得經(jīng)商，全面停止軍隊有償服務(wù)24。但若基于法律、政策的明確規(guī)定，如國資委、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金25，則機(jī)關(guān)法人可以從事特定的出資行為。

五、機(jī)關(guān)法人的責(zé)任承擔(dān)

在德國，公法人責(zé)任承擔(dān)因公行為和私行為而有不同法律規(guī)制26。在日本，行政機(jī)關(guān)在私法領(lǐng)域內(nèi)的活動，應(yīng)按私法的規(guī)定負(fù)賠償責(zé)任，此種賠償責(zé)任一般不在行政法學(xué)中討論[10]。對于機(jī)關(guān)法人從事民事活動的民事責(zé)任，《民法總則》第九十八條對機(jī)關(guān)法人終止后的民事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定27。而對行政機(jī)關(guān)在公法上的責(zé)任，在我國行政法、《國家賠償法》中亦作了規(guī)定，由行使職權(quán)的國家機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任，且該筆賠償費用列入各級財政預(yù)算28。

對于上下級機(jī)關(guān)對于賠償責(zé)任是否互相承擔(dān)責(zé)任的問題。有學(xué)者指出，如果履行債務(wù)以自己管理的財產(chǎn)為限，因為機(jī)關(guān)財產(chǎn)大都用于執(zhí)行公共職能，且必須按預(yù)算支出，因此機(jī)關(guān)實際管理財產(chǎn)十分有限，嚴(yán)重危及交易安全[11]。筆者以為，機(jī)關(guān)法人于民事活動范圍內(nèi)責(zé)任承擔(dān)的，應(yīng)適用民法原理來解決。根據(jù)民法法人理論，法人責(zé)任承擔(dān)較普遍的規(guī)則是以法人全部財產(chǎn)獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任[12]。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，中央之所以對地方債務(wù)不予救助，一重要原因是建立了地方政府破產(chǎn)制度[13]。有學(xué)者主張我國政府應(yīng)建立政府破產(chǎn)制度29，然而在我國只有《企業(yè)破產(chǎn)法》，政府破產(chǎn)既無相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)定，也無先例可尋，目前權(quán)威機(jī)關(guān)也持否定觀點30。鑒此，目前本級機(jī)關(guān)法人應(yīng)以其獨立預(yù)算經(jīng)費對外承擔(dān)責(zé)任31。另外，為了避免出現(xiàn)損及交易安全的問題，機(jī)關(guān)預(yù)算公開工作必須同步進(jìn)行。在德國法上，只有少數(shù)公法人可申請破產(chǎn)32。在我國，地方政府是否可以破產(chǎn)在當(dāng)前地方債問題嚴(yán)峻的形式下一直被討論33，在以后的立法中，筆者建議我國可嘗試借鑒德國立法，允許部分機(jī)關(guān)法人具有破產(chǎn)能力。

六、結(jié)語

機(jī)關(guān)法人制度在學(xué)界的討論并不多，可以說是一個被忽視的角落。機(jī)關(guān)法人制度設(shè)計的一個核心要點是，如何在我國未有公法人、私法人的明確區(qū)分下構(gòu)建機(jī)關(guān)法人具體規(guī)定;一個重大難點是，如何協(xié)調(diào)我國現(xiàn)實復(fù)雜的行政體制機(jī)制與理論制度設(shè)計的矛盾性?！睹穹倓t》中的機(jī)關(guān)法人概念不僅在民法上被賦予了傳統(tǒng)法人的規(guī)范意義，而且在行政法上扮演了“公法人”的角色，具有了公法上的意義。關(guān)于機(jī)關(guān)法人的構(gòu)成要件，有獨立經(jīng)費的行政機(jī)關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)從“成立之日”起即具有法人資格;機(jī)關(guān)法人既為法人，自應(yīng)可以從事民事活動，如從事商品交換活動而締結(jié)合同等。然而，行政機(jī)關(guān)及其他承擔(dān)行政職能的機(jī)構(gòu)仍應(yīng)遵循我國立法當(dāng)中對該類主體行為活動范圍的限制;機(jī)關(guān)法人一般情況下以本級預(yù)算經(jīng)費獨立承擔(dān)責(zé)任，上下級機(jī)關(guān)之間并不負(fù)有互擔(dān)債務(wù)的義務(wù)。可借鑒外域立法經(jīng)驗，允許部分承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)破產(chǎn)?？傊谌嫔罨母锏漠?dāng)下，實行全面依法治國，我們的行政體制機(jī)制必須要合乎法律的規(guī)定，不能硬削機(jī)關(guān)法人制度之足以強適應(yīng)現(xiàn)實行政制度之履。

注 釋：

① 《瑞士民法典》第52條：“以人的集合為基礎(chǔ)而設(shè)立的人合團(tuán)體，以及為特別目的而設(shè)立的且具有獨立地位的機(jī)構(gòu)，在商事登記簿中去辦理登記后，取得法律人格。公法上的團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，以及非以經(jīng)濟(jì)為目的的社團(tuán)，無需登記……?！薄对侥厦穹ǖ洹返?01條第1款：“國家機(jī)關(guān)、人民武裝部隊以國家劃撥的財產(chǎn)實現(xiàn)管理國家及其他職能，不以經(jīng)營為目的;當(dāng)它們參加民事關(guān)系時，是法人。”《俄羅斯民法典》第124條：“1.俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦各主體：各共和國、各邊疆區(qū)、各州、各聯(lián)邦直轄市、自治州、自治專區(qū)，以及各城市、農(nóng)村居民點和其他地方自治組織在與民事立法所調(diào)整關(guān)系的其他參加者—公民和法人，依照平等原則參加民事立法所調(diào)整的關(guān)系;2.對本條第1款所指出的民事立法主體，適用規(guī)定法人參加民事立法所調(diào)整關(guān)系的規(guī)范，但從法律或上述主體的特點得出不同結(jié)論的除外。”《埃塞俄比亞民法典》第195條：“省、區(qū)、特別行政區(qū)和城市以及農(nóng)村行政區(qū)，都是權(quán)利主體。在其能擁有和行使權(quán)利的范圍內(nèi)，它們通過其機(jī)關(guān)取得和行使所有行政法賦予它們的權(quán)利?！钡?94條：“國家在法律上被視為一個人。國家在其能擁有和行使權(quán)利的范圍內(nèi)，通過其機(jī)關(guān)取得行使所有符合其性質(zhì)的權(quán)利。”第3917條：“所有由行政法明確授予法律人格的公共行政當(dāng)局、部門或機(jī)關(guān)都是權(quán)利主體。” 《阿爾及利亞民法典》第52條：“國家在直接參加民事法律關(guān)系時，以財政部長為其代表。但法律對行政機(jī)關(guān)及社會主義企業(yè)有特別規(guī)定者，不在此限。”《西班牙民法典》第35條：“所謂法人：1.依法承認(rèn)的為公共利益設(shè)立的機(jī)構(gòu)、協(xié)會和機(jī)關(guān)。其民事能力始于依法有效設(shè)立之時 ……?！?/p>

② 相關(guān)文獻(xiàn)參見江平：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第64頁;朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第433頁;譚啟平：《“特別法人”問題追問——以<民法總則>（草案）（三次審議稿）為研究對象》，載《社會科學(xué)》2017年第3期。

③ 我國司法實踐中法院以行政機(jī)關(guān)是否具有法人資格來認(rèn)定被告是否適格，參見最高院（1997）經(jīng)終字第269號民事判決書;最高法（2015）行監(jiān)字第464號行政裁定書;（2017）皖民終179號民事判決書。

④ 如屈茂輝教授認(rèn)為，公法中的法人概念系對民法中法人概念的借用，國家機(jī)關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)， 并非從成立時起就必定成為機(jī)關(guān)法人，而是從事民事活動、參與民事法律關(guān)系時，才具有機(jī)關(guān)法人的地位。參見屈茂輝：《機(jī)關(guān)法人制度解釋論》，載《清華法學(xué)》2017年第5期;持相同觀點的還有胡建淼教授，參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第64頁。

⑤ 如有著作謂機(jī)關(guān)法人本身是由法律直接規(guī)定或根據(jù)法律成立的，故其在進(jìn)入民事領(lǐng)域從事民事活動前無須再“依法”成立，參見陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第693頁;李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第303頁;馬駿駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第117頁。

⑥ 《越南民法典》第101條第一款：“國家機(jī)關(guān)、人民武裝部隊以國家劃撥的財產(chǎn)實現(xiàn)管理國家及其他職能，不以經(jīng)營為目的;當(dāng)它們參加民事關(guān)系時，是法人?！?/p>

⑦ 行政主體資格的取得區(qū)分為職權(quán)行政主體資格的取得和授權(quán)行政主體資格的取得。職權(quán)行政主體資格取得條件：（1）行政機(jī)關(guān)的組成已獲得有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn);（2）行政機(jī)關(guān)的名稱、法定代表人和辦公處所已經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn);（3）行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)和職責(zé)已由憲法典、組織法及有關(guān)法律作了明確的規(guī)定;（4）行政機(jī)關(guān)已有法定編制并按編制設(shè)立了內(nèi)部機(jī)構(gòu)、配備了人員;（5）行政機(jī)關(guān)已獲得獨立的行政預(yù)算經(jīng)費;（6）行政機(jī)關(guān)的成立已在有關(guān)公報上公告。授權(quán)行政主體資格取得條件：（1）必須有行政法規(guī)范明文規(guī)定的授權(quán)依據(jù);（2）須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)明確作出授權(quán)的決定;（3）授權(quán)決定應(yīng)予公告。參見周佑勇：《行政法原論》，（修訂版），中國方正出版社2000年版，第104-108頁。

⑧ 《預(yù)算法》第4條：“預(yù)算由預(yù)算收入和預(yù)算支出組成。政府的全部收入和支出都應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算?！?/p>

⑨ 如有認(rèn)為機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)，參見中國審判理論研究會民商事專業(yè)委員會編著：《〈民法總則〉條文理解與司法適用》，法律出版社2017年版，第172頁。有認(rèn)為機(jī)關(guān)并不包括縣級以上國家機(jī)關(guān)，參見梁書文：《〈民法通則〉及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1996年版，第391-394頁。

⑩ 《第二次全國基本單位普查法人單位及產(chǎn)業(yè)活動單位劃分規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“機(jī)關(guān)法人包括：（一）縣級以上各級中國共產(chǎn)黨委員會及其所屬各工作部門;（二）縣級以上各級人民代表大會機(jī)關(guān);（三）縣級以上各級人民政府及其所屬各工作部門;（四）縣級以上各級政治協(xié)商會議機(jī)關(guān);（五）縣級以上各級人民法院、檢察院機(jī)關(guān);（六）縣級以上各民主黨派機(jī)關(guān);（七）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)中國共產(chǎn)黨委員會和人民政府，以及街道辦事處?！?/p>

11 《組織機(jī)構(gòu)代碼管理辦法》[國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局第110號令]第3條第2款：“法所稱組織機(jī)構(gòu)代碼，是指根據(jù)代碼編制規(guī)則編制，賦予每一個組織機(jī)構(gòu)在全國范圍內(nèi)唯一的、始終不變的識別標(biāo)識碼?！?/p>

12 采用組織機(jī)構(gòu)代碼來認(rèn)定機(jī)關(guān)法人的案例，參見最高院（1997）經(jīng)終字第269號民事判決書、（2001）民二終字第70號民事判決書、（2017）最高法民終131號民事判決書、（2014）皖民申字第00462號民事判決書;未采用組織機(jī)構(gòu)代碼認(rèn)定機(jī)關(guān)法人的，參見（2016）豫16行初86號行政判決書;明確指出組織機(jī)構(gòu)代碼并非證明機(jī)關(guān)法人的法定文件的案例，參見（2015）最高法行監(jiān)字第464號行政裁定書;（2015）桂執(zhí)復(fù)字第29號民事裁定書;（2016）豫民再276號民事裁定書。

13 參見《國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關(guān)于修改和廢止部分規(guī)章的決定》[國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局令184號]。

14 如有學(xué)者認(rèn)為，“承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)”是指在特定立法下設(shè)立的獨立自主運作的公共管理機(jī)構(gòu)，具有法律法規(guī)賦予的行政職能或公共管理職能，類似于我國法律、行政法規(guī)授權(quán)由政府直管的承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)。參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第691頁。亦有學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)應(yīng)不止于某些特定事業(yè)單位，在《民法總則》法人體系下，其范圍應(yīng)包括職權(quán)性事業(yè)單位、執(zhí)法類事業(yè)單位、管理類事業(yè)單位和承擔(dān)行政職能的社會團(tuán)體的各級組織及其機(jī)關(guān)。參見屈茂輝：《機(jī)關(guān)法人制度解釋論》，載《清華法學(xué)》2017年第5期。

15 參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于開展承擔(dān)行政職能事業(yè)單位改革試點的指導(dǎo)意見》（中辦（2016）19號）。

16 相關(guān)文獻(xiàn)參見沈德詠：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》[上]，人民法院出版社2017年版，第679-681頁;王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2005年版，第77-78頁;高富平主編：《民法學(xué)》，法律出版社2009年版，第127頁;屈茂輝：《機(jī)關(guān)法人制度解釋論》，載《清華法學(xué)》2017年第5期。

17 如楊代雄教授認(rèn)為不論是公法人和私法人，其權(quán)利能力和行為能力不受其目的范圍的限制。參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第104頁。

18 《預(yù)算法》第35條第4款：“除法律另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保?！?《擔(dān)保法》第8條：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外?！眹鴦?wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見（國發(fā)〔2014〕43號）、《中國銀監(jiān)會關(guān)于銀行業(yè)風(fēng)險防控工作的指導(dǎo)意見》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知 》等明確要求除外國政府和國際經(jīng)濟(jì)組織貸款轉(zhuǎn)貸外，地方政府及其所屬部門不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保，不得承諾為其他任何單位和個人的融資承擔(dān)償債責(zé)任，嚴(yán)禁接受地方政府擔(dān)保兜底。”

19 參見“財政部：個別地方政府違法違規(guī)融資擔(dān)保問題仍有發(fā)生”，載http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-05-04/doc-ifyexxhw2313147.

shtml，最后訪問時間2018年12月9日。

20 目前的做法是，允許地方政府結(jié)合財力設(shè)立或參股擔(dān)保公司（含各類融資擔(dān)?；鸸荆瑯?gòu)建市場化運作的融資擔(dān)保體系，鼓勵政府出資的擔(dān)保公司依法依規(guī)提供融資擔(dān)保服務(wù)，地方政府依法在出資范圍內(nèi)對擔(dān)保公司承擔(dān)責(zé)任。

21 在職能履行中，國資委作為政府的特設(shè)機(jī)構(gòu)，它不是企業(yè)， 但卻是準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)組織， 因為它要像企業(yè)那樣遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，以市場主體的身份實現(xiàn)所屬企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值;它不是政府機(jī)構(gòu)，卻必須接受同級政府的直接行政領(lǐng)導(dǎo)，同時又要履行對國有企業(yè)的監(jiān)管職能，把管人、管事和管資產(chǎn)三者結(jié)合。參見張素華：《論國資委法律地位的再定位》，載《求索》2009年第11期。

22 《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第12條：“各級政府的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)是代表本級政府履行出資人職責(zé)、負(fù)責(zé)監(jiān)督管理企業(yè)國有資產(chǎn)的直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)。”

23 如金融類國家出資企業(yè)（ 含銀行、保險、證券等） 由財政部或通過財政部投資的中央?yún)R金投資有限責(zé)任公司等金融類國有資本控股公司行使企業(yè)國有資本出資人職能，最終都是由財政部履行企業(yè)國有資本出資人職能。比如，中國工商銀行股份有限公司的國有股東是財政部和中央?yún)R金投資有限責(zé)任公司。其次，新成立的中國鐵路總公司以及中國郵政集團(tuán)公司、中國煙草總公司和105 家中央文化企業(yè)等企業(yè)國有資本出資人職能由財政部代表國務(wù)院履行。參見李昌庚：《企業(yè)國有資本出資人：國際經(jīng)驗與中國選擇》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。

24 中共中央、國務(wù)院、中央軍委于1998年10月6日至7日在北京召開了軍隊武警部隊政法機(jī)關(guān)不再從事經(jīng)商活動工作會議。會議以鄧小平同志關(guān)于反腐敗的一系列重要論述和江澤民同志最近幾次重要講話精神為指導(dǎo)，深入貫徹中央關(guān)于軍隊、武警部隊和政法機(jī)關(guān)不再從事經(jīng)商活動的重大決策，回顧總結(jié)了前一階段的工作，研究討論了實施方案，著重對下一步企業(yè)的撤銷和交接工作進(jìn)行了部署，要求各有關(guān)方面齊心協(xié)力，密切配合，扎實工作，確保按期完成軍隊、武警部隊和政法機(jī)關(guān)與所辦經(jīng)營性企業(yè)徹底脫鉤的任務(wù)。載http：//news.sohu.com/20101006/n275434297.shtml，最后訪問日期2018年6月3日。

25 為提高財政資金使用效益，發(fā)揮好財政資金的杠桿作用，規(guī)范政府投資基金的設(shè)立、運作和風(fēng)險控制、預(yù)算管理等工作，財政部制定了《政府投資基金暫行管理辦法》（財預(yù)〔2015〕210號）;為促優(yōu)化政府投資方式，發(fā)揮政府資金的引導(dǎo)作用和放大效應(yīng)，提高政府資金使用效率，吸引社會資金投入政府支持領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)，國家發(fā)展改革委制定了《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》（發(fā)改財金規(guī)[2016]2800號）。

26 公法人私行為責(zé)任適用《德國民法典》第31條;公行為適用《德國民法典》第839條。

27 《民法總則》第98條：“機(jī)關(guān)法人被撤銷的，法人終止，其民事權(quán)利和義務(wù)由繼任的機(jī)關(guān)法人享有和承擔(dān);沒有繼任的機(jī)關(guān)法人的，由作出撤銷決定的機(jī)關(guān)法人享有和承擔(dān)。”

28 《行政訴訟法》第26條第6款：“行政機(jī)關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。”《國家賠償法》第7條第5款：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān);沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的，撤銷該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！?/p>

29 相關(guān)文獻(xiàn)參見張婉蘇：《中央政府不救助地方政府債務(wù)的糾結(jié)、困惑與解決之道》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第5期;陳松威、朱莎：《地方政府破產(chǎn)制度在我國的適用性研究》，載《上海金融》2017年第10期;劉立峰：《中國的地方政府能否破產(chǎn)》，載《中國經(jīng)濟(jì)時報》2013年8月26日第6版。

30 全國人大法工委編寫的民法總則釋義亦指出，機(jī)關(guān)法人因其履行的是國家公共職能，不能因破產(chǎn)而終止。參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第305頁。

31 國務(wù)院出臺的《關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43號）就明確“地方政府對其舉借的債務(wù)負(fù)有償還責(zé)任，中央政府實行不救助原則”。另有學(xué)者在此基礎(chǔ)上還提出，若機(jī)關(guān)法人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)超過其經(jīng)費而另需抵補，應(yīng)由國家有關(guān)立法加以保證。參見馬駿駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第117頁。

32 可申請破產(chǎn)的少數(shù)公法人主要包括律師協(xié)會、工商業(yè)協(xié)會等。參見周友軍：《德國民法上的公法人制度研究》，載《法學(xué)家》2007年第4期。

33 謝九：中國的地方政府會破產(chǎn)嗎？載http：//m.zgkjsz.com/page/2018/0110/2666035.shtml，最后訪問日期：2018年12月17日。

參考文獻(xiàn)：

[1] 李昕.論公法人制度建構(gòu)的意義和治理功能[J].甘肅行政學(xué)院學(xué)報，2009，（4）：4-19.

[2] 屈茂輝.機(jī)關(guān)法人制度解釋論[J].清華法學(xué)，2017，（5）：128-138.

[3] 王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：31.

[4] 薛剛凌.行政主體之思考[J].中國法學(xué)，2001，（2）：30-40.

[5] [日]南博方.日本行政法[M].楊建順、周作彩譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，1998：14.

[6] 江平.法人制度論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：120-121.

[7] 沈德詠.《中華人民共和國民法總則》條文理解與適用[上][M].北京：人民法院出版社，2017：677-678.

[8] 于立深.法定公共職能組織的資格、權(quán)能及其改革[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2016，（6）：49-64.

[9] 馬駿駒、余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2010：117.

[10] 王名揚.法國行政法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007：577.

[11] 葛云松.法人與行政主體理論的再探討[J].中國法學(xué)，2007，（3）：77-99.

[12] 見江平.法人制度論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：262.

[13] 華國慶.地方債危機(jī)：中央政府“救”與“不救”的權(quán)衡[J].武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015，（3）：11-14.

作者簡介：吳永盛（1993- ），男，湖北黃石人，武漢大學(xué)碩士生，研究方向為民商法學(xué)。