張菡

摘要：現(xiàn)行《合同法》及相關(guān)法律規(guī)定對(duì)商事特殊性的照顧不夠，在司法實(shí)踐中問(wèn)題迭出。因而，民法典合同法編應(yīng)注重區(qū)分民事合同與商事合同的差異，處理好民法與商法之間的復(fù)雜關(guān)系。我國(guó)采取相對(duì)式民商合一的立法體例，傳統(tǒng)商法正在被民法吸收和借鑒。因此，合同法編在編纂過(guò)程中應(yīng)當(dāng)在區(qū)分民商事合同的基礎(chǔ)上分別立法，并且對(duì)商事合同的規(guī)定更偏向于適用任意性規(guī)范。

關(guān)鍵字：民法典;商事合同;規(guī)則

中圖分類號(hào)：D923.6??? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）08-0057-04

《民法總則》于2017年10月1日起生效，《民法典合同法編》的編纂再次引發(fā)了學(xué)界對(duì)商事立法進(jìn)行研究的熱潮。因此，應(yīng)當(dāng)制定一部開(kāi)放型的民法典，而不是封閉型的民法典。[1]民法典要吸納商法的一些精神和價(jià)值理念，并且要求其價(jià)值具有普遍適應(yīng)性，能夠適應(yīng)商法適用以及其發(fā)展需要。[2]如何處理好剪不斷、理還亂的民法與商法之間的復(fù)雜關(guān)系，將直接影響到民法典立法的成敗，甚至影響中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和中國(guó)法治事業(yè)的進(jìn)程。同時(shí)《民法典合同法編》是包含商事規(guī)則的重要部分，合同法又是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最主要的基礎(chǔ)設(shè)施。合同法已經(jīng)商化，但應(yīng)注意改進(jìn)的是，民事合同幾乎被忽略，商事合同也未盡人意。[3]由于時(shí)代限制和理論不足，我國(guó)合同法對(duì)于民法與商法之間的差異注意不夠，仍有許多不科學(xué)、不合理之處。因此，對(duì)合同法編商事合同規(guī)則完善之探討，就顯得尤為重要。

一、《中華人民共和國(guó)合同法》及相關(guān)法律對(duì)商事特殊性照顧不足

1999年制定的《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）是一部商事交易法，在我國(guó)市場(chǎng)交易的各個(gè)環(huán)節(jié)被廣泛運(yùn)用?，F(xiàn)行《合同法》是融合歐美法系、大陸法系兩大法系先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，面向中國(guó)實(shí)際的法律，也是適用我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的良法。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)行《合同法》對(duì)于民商事合同規(guī)則設(shè)置協(xié)調(diào)的不足日益凸顯，對(duì)商事特殊性照顧不夠，有許多地方需要改進(jìn)。

例如，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》）第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！睂⑦B帶保證作為保證方式的基本形態(tài)，由于忽視商事行為的特殊性和商人對(duì)專業(yè)信息的優(yōu)越性，沒(méi)有區(qū)分民事行為和商事行為的差異，使得屬于針對(duì)精明商人的連帶責(zé)任保證制度也適用于普通民眾，加重了普通民眾的義務(wù)和責(zé)任。從國(guó)外的民商事立法來(lái)看，在民法上，一般保證屬于最基本的保證類型，而連帶責(zé)任保證屬于特殊的保證形態(tài)。但是在商法上則剛好相反，連帶責(zé)任屬于基本的保證類型。[4]由此得見(jiàn)，我國(guó)立法與外國(guó)立法的不同之處在于，沒(méi)有區(qū)分民法和商事，而是將連帶責(zé)任作為基本的保證形態(tài)。究其原因，當(dāng)時(shí)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還處于初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)秩序不夠穩(wěn)定，但是又急需鼓勵(lì)交易發(fā)展經(jīng)濟(jì)，基于時(shí)代限制形成了這樣的立法選擇。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，實(shí)務(wù)界和理論界都對(duì)第19條的規(guī)定提出批評(píng)?？梢?jiàn)，《擔(dān)保法》第19條因商化過(guò)度而極不科學(xué)地加重了保證人的責(zé)任。

再如，《擔(dān)保法》第13條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同?！蔽覈?guó)保證合同是要式合同，只能以書面形式訂立。從比較法來(lái)看，這種立法例與俄羅斯、日本、瑞士相似，主要是側(cè)重于考慮保護(hù)保證人的利益，我國(guó)采用連帶責(zé)任為保證責(zé)任的基本形態(tài)，書面的形式有利于避免保證人一時(shí)沖動(dòng)而承受較大損失，有警示作用。但是，這種方式容易對(duì)交易快捷造成阻礙?！兜聡?guó)民法典》采取了區(qū)分立法的立法例，即在民事行為中，必須采取書面形式;而在商事行為中，可以拋棄書面形式的要求。這種立法例區(qū)分不同主體作出要求，不僅可以保護(hù)保證人的利益，還能促進(jìn)交易便捷。商人作為營(yíng)利性的主體，長(zhǎng)期性從事保證活動(dòng)，對(duì)未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)和法律后果有預(yù)見(jiàn)的能力，并掌握了較多的商業(yè)信息和專業(yè)知識(shí)。因此，對(duì)商人而言，書面形式的要求不是必要的，否則有可能阻礙交易的便捷。由此可見(jiàn)，我國(guó)《擔(dān)保法》第13條因商化不足而顯得過(guò)于僵化。[5]

《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！睙o(wú)論有無(wú)適當(dāng)?shù)睦碛桑腥撕褪芡腥硕伎梢匀我饨獬贤?，就算是不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，賠償損失的范圍也只限于直接損失，而不包括預(yù)期利益。此規(guī)定沒(méi)有區(qū)分民事委托和商事委托，對(duì)任意解除權(quán)的適用范圍過(guò)寬，將損失的范圍直接認(rèn)定為直接損失也有不合理之處。[6]民事委托往往是個(gè)案的、偶然性的，其基于當(dāng)事人信賴關(guān)系而建立，信賴關(guān)系帶有一定的主觀性。而商事委托往往是一種持續(xù)性的長(zhǎng)期的營(yíng)業(yè)行為，其收取的報(bào)酬也因?yàn)樯虡I(yè)信息等原因與民事委托不同。因此，民事委托與商事委托的差異就決定了若是片面強(qiáng)調(diào)信賴關(guān)系，于合同相對(duì)人來(lái)說(shuō)就有損公平?？梢?jiàn)，《合同法》第410條委托合同的任意解除權(quán)因商化不足而有待完善。

綜上所述，在眾多的合同類型中，無(wú)論是《合同法》第410條還是保證合同的規(guī)定，都只是民商關(guān)系問(wèn)題的冰山一角。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，民法典的編纂倘若忽視了專門從事商行為的商事主體的特殊性，不僅不利于其承擔(dān)應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任和義務(wù)，而且對(duì)普通民事主體的責(zé)任要求過(guò)高。

二、民事合同與商事合同的差異考察

《合同法》以合同行為為調(diào)整對(duì)象，從性質(zhì)來(lái)看，可以分為民事合同與商事合同。我國(guó)《合同法》《擔(dān)保法》基本上統(tǒng)一適用于所有合同與擔(dān)保，但未妥當(dāng)區(qū)分民事合同與商事合同之間的差異，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中問(wèn)題頻出。

（一）從主體特征看

商事合同是指雙方都是具有商人身份的理性經(jīng)濟(jì)人所締結(jié)的營(yíng)利性合同，即B2B合同（business to business）。與之對(duì)應(yīng)的民事合同的主體是不具有商人身份和營(yíng)業(yè)特征的一般人，即B2C合同（business to customer）。兩者的主要差異在于“議約締約能力”，商事合同的雙方較之于民事合同的當(dāng)事人，對(duì)交易信息及風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估有較多的認(rèn)識(shí)，所以有較強(qiáng)的議約締約能力。就商事合同而言，商事主體具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)，具有事前評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)并能以適當(dāng)?shù)臋C(jī)制分散或者規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的能力，合同的內(nèi)容也比民事合同更為復(fù)雜。[7]

（二）從合同標(biāo)的看

民事合同主要以商品和服務(wù)為主要標(biāo)的，所關(guān)注的是靜態(tài)的財(cái)富。與之對(duì)應(yīng)的商事合同不僅包含了對(duì)商品和服務(wù)的交換，還包括市場(chǎng)中信息、技術(shù)、權(quán)利等其他類型的交易。其側(cè)重點(diǎn)不是個(gè)人的財(cái)富，而是動(dòng)態(tài)的財(cái)富的生產(chǎn)和銷售。

（三）從價(jià)值選擇看

民事合同主要以平等、自由、個(gè)人權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，雖然也以意思自治為核心，但是由于倫理及道德要素的考量，對(duì)意思自治施加了許多限制。而商事合同講求效率、利益最大化，其體現(xiàn)出營(yíng)利性、競(jìng)爭(zhēng)性的特點(diǎn)，權(quán)利義務(wù)對(duì)等和道德要素的考量在商事合同中較少有適用空間。商事合同更強(qiáng)調(diào)意思自治，重視外觀主義和信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，以達(dá)到促進(jìn)交易安全和快捷的目的。

三、民商合一背景下商事規(guī)則的立法安排

（一）民法與商法的關(guān)系

正確認(rèn)識(shí)民法和商法的關(guān)系必須從兩個(gè)方面來(lái)考慮：一是民商融合是趨勢(shì);二是民商仍有必要?jiǎng)澐?。德?guó)民法學(xué)者卡納里斯認(rèn)為：“盡管商法學(xué)家做了很多努力，迄今他們?nèi)晕闯晒?duì)大量商法給出獨(dú)特而明確的特征?！盵8]商事活動(dòng)卻有其特殊性，但商法與民法在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上并無(wú)不同，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的磨合，已經(jīng)在相當(dāng)程度上獲得了同一性。在今天“人已商化”或“商已人化”的時(shí)代，商事行為的規(guī)則與民事行為已無(wú)根本不同，傳統(tǒng)商事行為與民事行為的界限正在消失。[9]傳統(tǒng)商法正在逐漸地被民法所吸收和借鑒。也就是說(shuō)，本應(yīng)適用于商人的規(guī)則成為所有人都可以適用的規(guī)則。

但必須深刻地認(rèn)識(shí)到，在中國(guó)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制過(guò)程中，商法始終扮演著“開(kāi)路先鋒”的角色，其對(duì)中國(guó)私法發(fā)展的貢獻(xiàn)不應(yīng)被忽視。民法并不能完全包含私法的全部?jī)?nèi)容，商法具有其獨(dú)特的創(chuàng)新性和特殊性。商法是特別私法，民法是一般私法。商法主要提供的是市場(chǎng)交易過(guò)程中的具體規(guī)則，而民法則提供一般規(guī)則。而且由于商事活動(dòng)的靈活多樣，商法具有顯著的創(chuàng)新性和變動(dòng)性，以滿足經(jīng)濟(jì)和金融需要的實(shí)現(xiàn)。比如，我國(guó)《合同法》分則雖然列舉了各種有名合同，對(duì)民事合同和一般的商事合同都有著積極的規(guī)范作用，但在面臨商業(yè)實(shí)踐中靈活多樣的“新面孔”時(shí)，容易顯得“捉襟見(jiàn)肘”。[10]

因此，民法典的編纂必須處理好民法與商法的關(guān)系，已經(jīng)成為大陸民法學(xué)者與商法學(xué)者的共識(shí)。[11]

（二）民商合一之選擇

在學(xué)術(shù)界，民商合一的學(xué)者主張民法典盡可能多的吸納和覆蓋商法規(guī)范，而民商分立的學(xué)者則主張保持商法的獨(dú)立性和特殊性?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》的編纂采民商合一的體例，而這種民商合一并不是完全的民商合一，即用民法典統(tǒng)轄所有的民商事規(guī)則。我國(guó)民商法學(xué)界對(duì)相對(duì)的民商合一較為青睞。[3]幾乎所有學(xué)者都認(rèn)為，使民法囊括所有民事、商事法律不僅是不現(xiàn)實(shí)的，而且過(guò)于愚昧。

事實(shí)證明，商法和民法規(guī)范交集的有限性，不僅表現(xiàn)出民法和商法在內(nèi)容上的“和而不同”，而且也決定了商法民法化是不能夠毫無(wú)節(jié)制的。[12]商法的開(kāi)路先鋒角色使得其適用不斷擴(kuò)張，王利明教授認(rèn)為：“民商合一并不是追求法典意義上的合一，非要以民法典統(tǒng)轄所有的商事法規(guī)，民法典不包含商事法，比如公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、海商。因此，我們不能教條的民商合一，將商事規(guī)范全都融于民法規(guī)范之中，忽視商法的特殊性，淡化其獨(dú)立性。”[13]

（三）民商合一背景下商事規(guī)則的立法安排

在民法商法相互交融的過(guò)程中，民法不斷吸收商法的原則和制度，奠定其在私法中不可動(dòng)搖的核心地位。但其也不是一概吸收所有商法規(guī)則，而是吸收那些一般規(guī)則或共同規(guī)則，對(duì)于不便一般化的具體商事制度則在特別法中予以規(guī)定。

總體而言，民商合一并不是要取消商事規(guī)則，而是將商事規(guī)則通過(guò)一般化而使其上升到能夠同時(shí)適用于普通人和企業(yè)的行為規(guī)則;同時(shí)，對(duì)于不能或不便一般化的商事規(guī)則，仍應(yīng)在相應(yīng)法典章節(jié)中予以特殊化安排。[14]這樣做的好處，一方面使商事行為的一般規(guī)則可以普遍適用于所有人，使得一般民事主體也可以自由地從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，同時(shí)也避免普通民眾因知識(shí)不足及信息欠缺而承擔(dān)過(guò)多的義務(wù)和責(zé)任。另一方面，考慮到商人的職業(yè)性和營(yíng)利性，專業(yè)性的行為規(guī)則僅可適用于精明商人，從而使其承擔(dān)更多的責(zé)任和義務(wù)。

《民法總則》雖然包含了商法的規(guī)范，但并沒(méi)有完成民商法體系化的任務(wù)。我國(guó)商事規(guī)范應(yīng)當(dāng)采取內(nèi)置于民法典，制定單行法等多種形式。[15]因此需要在合同法編中對(duì)經(jīng)常性、典型性的商事合同進(jìn)行規(guī)范，特殊商事合同還需要在公司法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等商事特別法中予以規(guī)定。

四、對(duì)合同法編商事合同規(guī)則完善的立法建議

《合同法》是商事交易法，必要的涉及商事合同規(guī)則是基礎(chǔ)，專門為商事交易規(guī)則規(guī)定是更高的追求。合同法總則融入了濃厚的商事色彩，由于商事主體在推動(dòng)民法規(guī)范發(fā)展上發(fā)揮著開(kāi)拓性的作用，因此我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)盡量反映商事交易的規(guī)則。為此，在民法典合同法編的編纂過(guò)程中，不僅要體現(xiàn)民法公平、平等、自愿等原則，更要體現(xiàn)商法對(duì)安全、效率的追求，充分發(fā)揮商法先行者的開(kāi)拓作用。

（一）對(duì)民商事合同分別立法

鑒于民事合同與商事合同的差異，民法典合同法編應(yīng)對(duì)民商事合同進(jìn)行寬嚴(yán)有別的立法。

例如，在民事活動(dòng)中，“保證”通常為無(wú)償行為，甚至是基于感情而作出的選擇，普通民事主體缺乏專業(yè)知識(shí)，常常不能充分認(rèn)識(shí)保證行為的法律后果。而在商事活動(dòng)中，保證并非是無(wú)償?shù)?，多是為他人提供保證的營(yíng)業(yè)行為，作為商人的保證人往往具備專業(yè)的知識(shí)，能夠預(yù)料到保證的風(fēng)險(xiǎn)和法律后果?！度鹗總鶆?wù)法》第20章“保證合同”通過(guò)兩種規(guī)范方式予以規(guī)定。一種是保證人為商人或者經(jīng)營(yíng)者，另一種是保證人為自然人。因此對(duì)于《擔(dān)保法》第19條之缺陷，可以借鑒瑞士的立法例，民事保證的保證方式規(guī)定為一般保證，而商事保證則以連帶保證為保證方式。

再如，《德國(guó)商法典》第766條規(guī)定，保證合同應(yīng)該采取書面形式。但如果保證人屬于商人且保證行為屬于商事行為，則依據(jù)《德國(guó)民法典》第350條不適用第766條第一款之規(guī)定。這種立法例區(qū)分商事保證和民事保證，不僅保護(hù)保證人的利益，而且促進(jìn)交易便捷。因此，對(duì)于《擔(dān)保法》第13條之缺陷，可以借鑒德國(guó)的立法例，民事保證要求采取書面形式，而商事保證除外。