摘? ? ? 要：本文認為，司法實踐中“輕罪重判”而導(dǎo)致的超期羈押無法獲得賠償，關(guān)鍵在于無法將其認定為“再審改判無罪”，對違法賠償原則和法定賠償原則的不當理解是重要原因之一。國家賠償法將“刑事賠償”置于這兩大原則之下，對賠償和補償不加以區(qū)分，直接排除了被輕罪重判者的救濟權(quán)，違背了憲法對于人身自由基本權(quán)的保護精神，無法通過基于比例原則的合憲性檢驗。應(yīng)當引入特別犧牲和公平負擔理論，構(gòu)建完整的刑事補償制度。

關(guān)? 鍵? 詞：輕罪重判;國家賠償法;合憲性審查;刑事補償

中圖分類號：D925.2? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）07-0096-11

收稿日期：2019-05-14

作者簡介：張航（1994—），男，湖北應(yīng)城人，中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部碩士研究生，研究方向為憲法與行政法學(xué)。

“輕罪重判”是指刑事訴訟中已經(jīng)被定罪量刑的被告人經(jīng)審判監(jiān)督程序改判為更輕的罪名（就法定刑比較而言）或更輕的刑罰?！拜p罪重判”以改判內(nèi)容為標準可以分為兩類：其一，原判定罪有誤，經(jīng)再審改判為更輕的罪名和刑罰;其二，原判定罪無誤但量刑畸重，經(jīng)再審減輕刑罰。根據(jù)刑罰執(zhí)行情況，以上兩類情形可以進一步分為尚未超期羈押和已經(jīng)超期羈押。在尚未超期羈押的前提下，雖然原審判決可能導(dǎo)致刑事被告人在精神或名譽上受到損害，但客觀上沒有造成其人身自由受到剝奪的實害結(jié)果，不予賠償有一定道理。本文聚焦的“輕罪重判”主要是指經(jīng)再審改為更輕罪名或更輕刑罰并客觀上導(dǎo)致超期羈押，即造成了被告人人身自由受到法外剝奪的實害結(jié)果是否給予國家賠償?shù)膯栴}。

我國的《國家賠償法》確立了違法賠償原則和法定賠償原則，司法實踐根據(jù)其第十七條第（三）項“再審改判無罪”的規(guī)定對“輕罪重判”超期羈押一般都會作出不予賠償?shù)臎Q定。令人困惑的是，司法適用最終得出不予賠償?shù)慕Y(jié)論依據(jù)是什么。“當（立法）邏輯導(dǎo)引的路徑會產(chǎn)生實踐困境的時候”，法院能否在實定法的框架范圍內(nèi)另辟蹊徑，去尋找注重實效的解決辦法，以最好地滿足社會需要。[1]本文試圖尋找該困境的妥當突圍方法?！拜p罪重判”而超期羈押是否賠償，本質(zhì)上是因國家合法行為所致公民基本權(quán)損失能否得到救濟的問題。必須借助基于比例原則的合憲性審查工具，對國家賠償法中的賠償原則、歸責原則和“再審改判無罪”的限制賠償條件等予以審查，尋找“輕罪重判”應(yīng)當賠償?shù)恼斝愿鶕?jù)。倘若我們僅僅期待司法能動性適用在《國家賠償法》設(shè)定的狹窄賠償范圍中去尋找解釋的突破口，就會加大公民因國家合法行為侵害而得不到救濟的風險。

一、“輕罪重判”不賠償：司法困境及其理論反思

（一）實證案例中的司法困境

[案件名稱 原審判決 再審（二審）判決 賠償結(jié)果 黃興案 綁架罪，死緩;非法拘禁罪，三年有期徒刑;合并執(zhí)行死緩。 撤銷綁架罪;維持原判非法拘禁罪和三年有期徒刑。 因原判致當事人多服刑5841天，賠償180余萬元。 宋楊祿案 綁架罪，分別判處五年到十年不等的有期徒刑。 撤銷綁架罪;改判非法拘禁罪，分別判免于刑事處罰到二年半不等刑罰。 因原判致當事人多服刑1351天，不予賠償。 黃宜東案 走私普通貨物罪，有期徒刑一年半。 二審維持一審罪名，認為量刑畸重，改為有期徒刑六個月。 因原判致當事人多服刑179天，不予賠償。 ]

⒈此罪錯判彼罪的不予賠償。“輕罪重判”的第一類案例是此罪錯判為彼罪，后經(jīng)再審改判為輕罪致使超期羈押而不予賠償。此處以福建黃興案和河南宋楊祿案進行對比。案例一：黃興申請福建省高級人民法院再審無罪國家賠償案，原審被判綁架罪、非法拘禁罪，合并決定執(zhí)行死緩，經(jīng)再審撤銷原判綁架罪，維持非法拘禁罪及有期徒刑3年，致使超期羈押5841天，其中綁架罪被撤銷，應(yīng)當認定為屬于再審改判無罪，最終獲得人身賠償120余萬元和精神損害賠償58萬元。①案例二：宋楊祿等七人申請洛陽市中級人民法院再審改判輕罪不予賠償案，再審撤銷原判綁架罪，改判非法拘禁罪，分別判處免予刑事處罰到2年半不等，致使超期羈押1351天，最終不予賠償。②以上二則案例都經(jīng)再審改判，并非全案無罪。黃興以自己原判數(shù)罪中的個罪即綁架罪經(jīng)再審改判無罪為由申請國家賠償獲得了支持。然而，宋楊祿案則屬于將原審重罪重刑改判為輕罪輕刑，雖然導(dǎo)致超期羈押，但由于無法歸入《國家賠償法》第十七條第（三）項的范圍，因而無法獲得國家賠償。吉林曲偉案、福建鄒俊敏案等也如出一轍。③

⒉單純量刑畸重的不予賠償?！拜p罪重判”的第二類案例是單純量刑畸重，后經(jīng)改判為較輕刑罰致使超期羈押而不予賠償，如黃宜東申請廣東省高級人民法院二審改判輕刑不賠償案[（2007）粵高法委賠字第6號]。一審判決走私普通貨物物品罪有期徒刑一年零六個月，二審減輕刑罰改為六個月，致使實際羈押期限又超過生效判決確定的刑期，最終不予賠償。黃宜東案屬于單純量刑畸重的情形，但單純量刑過重目前尚未納入國家賠償范圍，因此不予賠償。最高人民法院在對廣東省高級人民法院的批復(fù)（[2008]最高法賠他字第5號）中明確指出：“一、二審法院審理實際所用的時間符合刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，并無違法。黃宜東的犯罪事實存在，其提出的賠償請求不符合國家賠償法規(guī)定的無罪羈押法定賠償原則，不應(yīng)支持。”從最高人民法院的答復(fù)來看，此類案件不予賠償有兩點理由：其一，雖然原審量刑畸重，但訴訟過程中沒有違法行為，不符合違法賠償原則;其二，雖然二審減輕刑罰導(dǎo)致超期羈押，但被告人仍然有罪，不符合無罪羈押原則。對此，有學(xué)者對該案進行評釋認為，黃宜東案實際上屬于輕罪重判，雖然二審減輕刑期致使實際刑期超過近一年，但由于黃宜東犯罪事實仍然成立，《國家賠償法》中并未規(guī)定對犯罪事實存在但超出刑罰確定的期限羈押的情形給予賠償，故實際限制人身自由多處刑罰的部分無法得到國家賠償，并且國家賠償法實行無罪羈押賠償原則，因此不屬于國家賠償范圍。[2]

⒊不予賠償?shù)年P(guān)鍵在于無法認定為“再審改判無罪”。分析上述實證案例可知，賠償與否的關(guān)鍵在于判斷再審改判的內(nèi)容是否屬于《國家賠償法》第十七條第（三）項的范圍。司法機關(guān)對“再審改判無罪”顯然采取了嚴格解釋的立場：一方面，再審改判后不要求全案無罪，而是要求改判原審判決中一個或數(shù)個罪名為無罪，即要求原審至少有部分“無罪錯判”;另一方面，當出現(xiàn)此罪錯判為較重的彼罪或單純的量刑畸重，不論改判幅度多大或超期羈押多久，由于不能歸入嚴格意義上的“再審改判無罪”范圍，因此不予賠償。①然而，不論是二審改判還是再審改判，最終法律上都只存在一個生效判決。不論是此罪重判為彼罪或是單純量刑畸重，原審判決都是由于定性錯誤或定量錯誤導(dǎo)致了超期羈押，客觀上都執(zhí)行了過剩刑罰。刑罰過剩部分一旦被二審或再審新的生效判決所否定，則屬于法外刑罰。不論法院對原審判決導(dǎo)致的法外過剩刑罰是否具有過錯，都無法改變其失當性和違法性的本質(zhì)。意大利學(xué)者貝卡利亞對現(xiàn)代國家刑罰權(quán)的論證就清楚地表明：“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，而超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰，任何司法官員都不得以任何借口增加對犯罪公民的既定刑罰。”[3]

（二）對違法賠償原則適用的檢討

筆者認為，造成不予賠償司法實踐困境的主要原因在于對違法賠償原則的錯誤適用。例如在黃宜東案中，最高人民法院對廣東省高級人民法院的批復(fù)（[2008]最高法賠他字第5號）認為，原審法院依據(jù)正常的刑事訴訟規(guī)則作出了“輕罪重判”的判決。既然并無違法，就無法進行歸責。然而，對原審法官的客觀違法行為及其主觀過錯的認定，只能決定原審法官的責任性質(zhì)和程度，并不能決定受到超期羈押的被害人能否得到救濟。對原審法官進行責任追究和對受到超期羈押被害人予以救濟是兩碼事。

⒈“違法”并非刑事賠償請求權(quán)成立的必備要件?！秶屹r償法》第十七條第（二）（三）項和第十八條第（二）項以及部分刑事拘留的賠償責任，均采取結(jié)果歸責的方法。②黃興案最終獲得國家賠償所依據(jù)的《國家賠償法》第十七條第（三）項乃結(jié)果歸責，即不要求司法機關(guān)及其工作人員存在行為上的“違法”。有必要根據(jù)一致解釋原則，對第十七條第（三）項適用始終采取結(jié)果歸責，不能以不存在違法行為為由，阻卻“輕罪重判”賠償請求權(quán)的實現(xiàn)。

⒉“違法”的標準不能狹義地根據(jù)《行政訴訟法》第七十條進行判別③。《行政訴訟法》規(guī)定的“違法”標準主要偏重于形式違法，旨在為司法對行政之審查提供標準，該標準的尺度及其伸縮主要取決于司法權(quán)對行政權(quán)進行制約和監(jiān)督的必要程度，該標準設(shè)定的內(nèi)在機理與國家面向公民賠償?shù)囊话阍碛兄举|(zhì)區(qū)別，不宜混同。況且在行政訴訟中，“司法審查標準在范圍上要小于實體法對行政行為的要求，在程度上要高于實體法對行政行為的要求”①。即便某一行政行為通過司法審查的檢驗，在實體法上也未必就是合法的。同理，刑事司法行為雖然事后經(jīng)審查符合形式合法性要求，但法官在定罪量刑中的瑕疵裁量行為未必能得到實體法的肯定，不能因訴訟規(guī)則容許法官裁量瑕疵，而放任裁量瑕疵給當事人造成損害，更不能因此而豁免國家賠償責任。

⒊“違法”包括實體意義上的定罪錯誤和量刑錯誤。違法賠償原則首要解決的問題是“違法”的涵攝范圍?！斑`法”行為不僅應(yīng)當包括違反嚴格意義上的法規(guī)命令，還應(yīng)包括法律原則，廣義上來說“諸凡行為在客觀上欠缺正當性者均是”②。上述案件僅在形式上“符合刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”并不能夠確保原審裁判行為的實質(zhì)合法性。相反，原審裁判之所以被推翻正是出現(xiàn)了定罪量刑的錯誤，直接違反了《刑法》第五條規(guī)定的罪責刑相適應(yīng)原則。相比違反程序法，裁判結(jié)果違反實體法而產(chǎn)生的違法性要素更多，對法律秩序和社會正義的破壞更為嚴重。因此，違反實體意義上的定罪和量刑錯誤，當屬“違法”。

（三）對法定賠償原則適用的審思

對法定賠償原則的機械適用是造成不予賠償?shù)挠忠辉?。由于《國家賠償法》第十七條第（三）項確立了無罪羈押原則，因此只要不屬于嚴格意義上的“再審改判無罪”，就不應(yīng)賠償。事實上，最高人民法院對下級法院的批復(fù)以及相關(guān)著作評釋對待“輕罪重判”之賠償問題，總是刻意向立法確立的法定賠償原則慣性逃跑③。法定賠償原則到底有沒有給“輕罪重判”留下給予救濟的空間和余地？“輕罪重判”賠償問題是否可以經(jīng)由體系性解釋等方法得出結(jié)論，“使審判結(jié)果與正義相互和諧”④？筆者試圖從以下幾方面進行分析。

⒈“再審改判無罪”應(yīng)當擴大解釋。黃興案最終獲得賠償，經(jīng)再審改判后并非全案無罪，因此在司法過程中將“無罪”之解釋擴大到包括“單純不構(gòu)成被原審判定之罪，而非不構(gòu)成任何犯罪”[4]是可能的。在宋楊祿等其他案件中也應(yīng)當堅持這一解釋規(guī)則，即只要原審罪名定性錯誤，經(jīng)再審撤銷原審定罪，就應(yīng)該認定為“再審改判無罪”。既然“再審改判無罪”采取的是結(jié)果歸責，就應(yīng)當始終堅持結(jié)果觀察的角度，以可救濟的公民權(quán)益損害結(jié)果作為賠償救濟根據(jù)，避免過多地糾結(jié)于行為過程之認定而限制公民權(quán)利保護。所以，即便在法定賠償原則的框架預(yù)設(shè)下，“輕罪重判”獲得賠償仍然是可能的。

⒉刑事賠償范圍應(yīng)當體系化解釋。筆者認為，《國家賠償法》對刑事賠償范圍的列舉方式存在結(jié)構(gòu)性缺陷，而司法實踐對這種“法定賠償”之理解偏差又不可避免地強化了這一缺陷。法定賠償論者認為，只有在法律明確規(guī)定的范圍、方式和標準內(nèi)，公民才享有國家賠償請求權(quán)，而這種請求權(quán)是一種公法權(quán)利，與私法權(quán)利的主要區(qū)別是：凡是法律沒有規(guī)定的，公民即不享有相應(yīng)的權(quán)利。①法定賠償論者認為，可得賠償?shù)那樾蝺H僅限于法條的絕對封閉式列舉。照此邏輯，倘若“輕罪重判”不能歸入第十七條第（三）項的保護范圍，便不得賠償。然而，我國《國家賠償法》采取的是“概括與列舉、排除與肯定、行為與權(quán)利相結(jié)合的方式規(guī)定國家賠償?shù)姆秶薄5]如第三條第（五）項規(guī)定“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，第四條第（四）項規(guī)定“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”，等等，均作為賠償范圍的兜底性條款。顯而易見，絕對封閉主義的法定賠償原則是不成立的。

與此相反，《國家賠償法》第二條“有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其它組織合法權(quán)益的情形”表達的“法定原則”之限定，限定的范圍并非是“情形”，而是“合法權(quán)益”。從第三條、第四條分別限定的人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益及其兜底性標準以及第十七條、第十八條分別限定的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)賠償范圍觀察，便可以得出此結(jié)論。雖然后兩者缺乏兜底性條款，但不能否定其他類似甚至更為嚴重的權(quán)益侵犯結(jié)果就不能夠得到救濟②。畢竟通過“舉輕以明重”的方法亦可得知刑事賠償救濟范圍同樣適用兜底性開放式保護③。更何況從法益保護理念出發(fā)，不論是行政侵權(quán)還是司法侵權(quán)，對于人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益受到實際損害的公民而言沒有區(qū)別，應(yīng)同等保護。因此，應(yīng)當對法定賠償原則進行體系化解釋，將“輕罪重判”歸入刑事賠償?shù)木葷秶?/p>

通過對違法賠償原則和法定賠償原則的解釋適用過程之檢討，“輕罪重判”之司法困境在理論上是可以突圍的。對“輕罪重判”不予賠償，可能是司法實踐過分擔憂在字面上脫離法條文本的責任風險，因而選擇堅守法定賠償原則——近乎機械地解釋“再審改判無罪”文義。然而，一旦司法適用過分拘泥于法條形式文本，就連忠實地適用已確定的規(guī)則都沒有做到：“形式主義法官并不是真正地遵循平白文義。事實上他們毋寧是根據(jù)自己的政策偏好來作出判決，然后用形式主義的語言來掩人耳目?！盵6]這種“政策偏好”正是由于對違法賠償原則“草率或機械”之理解和適用所導(dǎo)致。根深蒂固的違法賠償原則使得一旦國家賠償責任發(fā)生，便同時意味著司法機關(guān)及其工作人員違法責任即告成立。這種對應(yīng)關(guān)系的預(yù)設(shè)使二者“產(chǎn)生了某種微妙的聯(lián)系，這種聯(lián)系在客觀上造成國家機關(guān)對是否存在國家賠償責任百般規(guī)避和推脫”，[7]不僅使“賠償法”變成了責任法和追究法，也使其變成了“不賠法”④。

二、“輕罪重判”應(yīng)賠償：基于比例原則的合憲性審查

要尋找到“輕罪重判”應(yīng)當賠償?shù)牧⒎ㄕ斝?，借助基本?quán)利理論并基于比例原則進行展開合憲性審查是必然選擇。在“輕罪重判”的賠償問題中，主要涉及人身自由和平等權(quán)等基本權(quán)利內(nèi)容?；緳?quán)利客觀規(guī)范理論下，國家不僅負有尊重基本權(quán)利而不得侵害之義務(wù)（消極的不干預(yù)義務(wù)），還進一步被課以積極保護基本權(quán)利法益不受侵害之義務(wù)（積極的保護義務(wù)），立法者是第一位階的受誡命義務(wù)人，負有制定保護性法律之立法義務(wù)。[8]基本權(quán)利保護義務(wù)所要求的立法義務(wù)，是針對基本權(quán)利包含的法益（諸如生命身體法益、人身自由法益、財產(chǎn)法益等）的完整性與安全性之要求。雖然國家賠償法并非直接規(guī)制侵害行為，但其救濟制度與上述基本權(quán)利法益具有直接關(guān)聯(lián)性——賠償制度所填補的乃是因國家行為所致法益損失，而“輕罪重判”超期羈押正是對人身自由的“不法”限制。①比例原則是具有憲法位階的法治原則，是“討論一個涉及人權(quán)的公權(quán)力（可能是立法、司法以及行政行為），其目的和采行的手段之間，有無存在一個相當?shù)谋壤龁栴}”，[9]其適用當然也包括刑事賠償在內(nèi)的國家賠償法領(lǐng)域。

（一）適當性原則審查

適當性原則要求立法基于合憲性目的排除“輕罪重判”賠償請求權(quán)，并且這一排除手段能夠達到立法目的。所謂合憲性目的是指立法只能為了《憲法》第五十一條規(guī)定的“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”來限制基本權(quán)利。立法之所以排除被輕罪重判者的賠償請求權(quán)，有學(xué)者對此作出解釋：“當初沒接受這個意見是因為：第一，一些犯有破壞社會經(jīng)濟秩序、侵犯他人財產(chǎn)、貪污、拐賣婦女兒童等罪行的人早已將不義之財揮霍殆盡，他們既無錢也無物退賠國家或者賠償受害人，國家再賠償他們，有點顛倒黑白。第二，受害人和納稅人對這些人早已咬牙切齒，如果賠了他們，他們當然高興，卻又侵害了受害人的精神權(quán)利和違背了納稅人的意愿?！薄按朔N情形，只有放棄那些踐踏他人人權(quán)的個體人權(quán)，保護多數(shù)人的人權(quán)?！盵10]然而，為保護受害者和多數(shù)社會公眾的精神、情感利益之目的是否正當合憲？平野龍一認為，在民主法治社會，刑法適用的存在首要危險就在于“一旦發(fā)生引起人心沖動的案件，人們要求科處刑罰的感情強烈，而不顧刑法有無明確規(guī)定便予以處罰”，[11]為了防止這重風險就需要刑事活動恪守罪刑法定和罪責刑相適應(yīng)原則。刑罰無疑具有平復(fù)被害人情感、恢復(fù)社會正義之功能，但如果刑罰不再基于正義，而要基于被害人和社會公眾的憤怒和激情，刑罰就毫無理性限度可言，刑罰就單純淪為滿足國民報復(fù)乃至泄憤的工具。刑罰的正當化根據(jù)一方面是為了滿足正義的要求，同時也必須是防止犯罪所必要而且有效的，應(yīng)當在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。[12]拋棄這一目的，必然導(dǎo)致犯罪人喪失憲法上人的主體性地位，而僅僅淪為手段工具。②我們必須明確，超出犯罪人行為之該當性和有責性范圍而科處的刑罰，是刑法所要防范和禁止的。相應(yīng)的，超越法律所代表的普遍意志所限定范圍的被害人個別的和社會公眾偶然的精神、情感的“利益”部分（對犯罪人超期羈押的部分），并不能具有實定法意義上的正當性，更不能認定為公共利益的范疇。相反，若立法為了滿足這種精神、情感的期待反而允許超期羈押，無異于支持“在犯罪的質(zhì)和量以外復(fù)仇”，而“復(fù)仇難免過分，必然重新導(dǎo)致新的不法”，[13]這恰是法治所要防范的危險。

當然，也有學(xué)者認為：“在法律上，我國豁免了法官在判決中自由裁量行為的賠償責任，這與許多國家的法律以及判例相一致。”[14]立法目的在于維護司法制度和司法人員的工作積極性。③司法制度及其有效運行當然聯(lián)結(jié)著重大的公共利益，可以構(gòu)成對個人自由權(quán)利進行限制的理由，但直接排除被輕罪重判者的賠償請求權(quán)是否有助于維護或增進這種公益?！拜p罪重判”造成的不利后果（尤其是超期羈押）本質(zhì)上是司法制度運行失范及法官自由裁量權(quán)行使不當所造成的，而憲法既不期待這種不利后果發(fā)生，也不允許將這種國家司法制度的固有風險轉(zhuǎn)嫁給普通公民承擔。國家賠償法通過排除被輕罪重判者的賠償請求權(quán)，似乎在一定程度上能夠維護現(xiàn)有司法制度和保護一部分法官的積極性，但如果不正面去改善司法制度，公民就要承受一種風險——不論自我行為最終被認定何種罪名，都有可能被“無償”地超期（也可能是“無期”）羈押。當然，無論多么完善的司法制度都無法根除“犯錯”的風險，但國家司法制度的整體公正性和目的公益性，不能為其自身缺陷或瑕疵作出有效辯護，更不能令這種固有缺陷或瑕疵造成的損害結(jié)果正當化。反之，拒絕對這種損害結(jié)果進行救濟，只能產(chǎn)生強化司法制度固有缺陷或瑕疵的客觀效果，絕無可能維護或增進司法本身所聯(lián)結(jié)著的重大“公共利益”。正所謂“任何人不得從其不法行為中獲利”，司法也不能因其“不法”而得到維護。被爭議立法安排并不能夠通過適當性原則審查。不過，也有觀念認為，不賠償是為了減輕國家財政負擔，保護國家利益。[15]這一目的在《國家賠償法》制定歷史背景中似乎能夠被勉強理解，但這更多是一個利益衡量的問題，應(yīng)交由均衡性原則來完成審查工作。

（二）必要性原則審查

必要性原則要求立法選擇限制基本權(quán)利的手段，即選擇對基本權(quán)利干預(yù)最小、負擔最少的手段。為了達致有關(guān)目的、維護相關(guān)利益，立法確實有寬泛的選擇空間：立法可以選擇不以違法為要件的補償請求權(quán)，既能填補超期羈押帶來的損失，也能降低對司法的干擾，消除法官之顧慮;立法也可以選擇嚴謹、適度地限制“輕罪重判”賠償請求權(quán)：公民自己對“輕罪重判”具有過錯的①，或者超期羈押尚且在一定期限范圍內(nèi)的，始得克減其賠償請求權(quán)，從而緩和被超期羈押后一律不得請求賠償之限制。理論上說，必要性原則絕不可能苛求立法者必須選擇“限制程度絕對最低的手段”，“因為這等于要求立法者完全不得對基本權(quán)作出任何限制，這顯然是不合理的”。[16]并且憲法也需要尊重立法之自由形成空間，尊重立法在選擇限制手段過程中“經(jīng)驗上的認識余地”。[17]然而，手段選擇的界限仍然要由憲法上各基本原則來確定：除了主要對干預(yù)性手段進行審查的比例原則外，憲法上之平等原則仍然要對手段選擇進行一般性拘束。因此，雖然我們能夠輕而易舉地找到諸多更具“必要性”的手段，但也不必急于認定立法違背了必要性原則，不妨再啟動平等原則進一步輔助審查。

審查《國家賠償法》第十七條第（三）項“再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。對照“輕罪重判”中再審改判輕罪，同樣原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行并造成超期羈押，受害人卻無取得賠償?shù)臋?quán)利。實際上，此舉系立法以有罪與無罪為標準進行了“立法歸類”，而歸類后的有罪之人被剝奪了基于超期羈押產(chǎn)生的賠償請求權(quán)，其唯一理由在于其乃有罪之人，拒絕對其救濟則是貫徹有罪者咎由自取、罪有應(yīng)得的思想傳統(tǒng)。顯然，這一立法本身可能客觀上產(chǎn)生歧視效果。其一，被輕罪重判者超期羈押已然刑滿，而《監(jiān)獄法》第三十八條尤其強調(diào)“刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權(quán)利”。對本來無罪者超期羈押進行救濟，而拒絕對有“前科劣跡”者超期羈押進行救濟，違背了平等原則。在1920年美國的羅伊斯特訴弗吉尼亞州案中，聯(lián)邦最高法指出：“（立法）歸類必須合理而非任意，且必須基于和立法目標具有正當和實質(zhì)關(guān)系的某種區(qū)別，從而使所有處境類似的人都獲得類似處置?！盵18]顯然，再審改判無罪者與再審改判輕罪輕刑者，同樣遭受超期羈押之不法待遇而處于類似情境，立法非基于正當合法目的而分類處置，對能否得到損失救濟可謂云泥之別?？v令立法能夠找到正當且適當?shù)哪康淖鳛椤皻w類”理由，但僅因某一公民曾經(jīng)有過犯罪行為，便選擇了對其基本權(quán)利干預(yù)最大、負擔最多的手段——直接剝奪其救濟權(quán)利，這顯然違背責任法定和程序正當原則，以至于目的與手段顯著失衡，與必要性原則相違背。其二，經(jīng)依法定罪量刑并依法服刑完畢后，再排除對其人身自由法益所受額外損失的救濟權(quán)利，已然構(gòu)成實質(zhì)意義上的“刑罰”，或者說達到了刑罰的強度（自由刑或財產(chǎn)刑）。此舉無異于超越罪刑法定主義再科處刑罰，違背了“一事不再罰”原則。如果允許立法對同一人的同一犯罪行為反復(fù)進行評價（我們有理由認為消極地拒絕對其進行救濟屬于一種歧視性地不利法律對待），“必將迫使該公民陷于精神上的窘迫、時間與金錢上的消耗以及人格上的嚴重折磨，使其處于持續(xù)的憂慮與危險之中?！盵19]采取直接排除超期羈押賠償請求權(quán)的手段，對依法服刑完畢者給予差別待遇，侵犯了憲法平等保護原則。選擇這種對基本權(quán)利限制過于嚴重而直接的手段，更不符合必要性原則。

（三）均衡性原則審查

均衡性原則要求立法對基本權(quán)利限制之損失與收益之間必須達致平衡，不能為了實現(xiàn)較小利益而過分限制基本權(quán)利?！拜p罪重判”不賠償?shù)牧⒎ò才牛?jīng)由適當性原則和必要性原則審查，不論目的或手段，其合憲性已經(jīng)相當稀薄，但在利益衡量上是否可能得到支持？不予賠償能夠減少國庫開支，對于保護國家利益似乎有所助益，畢竟“權(quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟機構(gòu)所制約的社會文化發(fā)展?！盵20]公共財政負擔不可能絕對化，國家對公民值得救濟的損害填補也需要根據(jù)實際財力循序推進，還需斟酌國家責任和社會保險制度的操作性問題，并考慮到社會思想理念的發(fā)展革新等因素。然而問題在于，國家財力是否匱乏到應(yīng)當對輕罪重判賠償置之不理的程度。筆者認為，不論是立法還是司法，都不能以權(quán)利實現(xiàn)的客觀障礙為由直接否定權(quán)利本身。國家具有對人身自由完整保護的法定義務(wù)，倘若國家可以財力不足或能力不夠作為棄置這種義務(wù)的理由，所有基本權(quán)利的規(guī)范功能都將面臨被架空的危險，因為人身自由在基本權(quán)利位階秩序中處于較高位階，與憲法的核心價值關(guān)系密切，對其保護當然應(yīng)當優(yōu)先于其他價值位階較低的基本權(quán)利。[21]在立法尚未對人身自由基本權(quán)予以充分保護的情況下，退而求其次對社會經(jīng)濟等次要位階的基本權(quán)利投入大量公共財政資源，可謂舍本逐末，有違憲法上利益衡量的位階保護要求。況且這種關(guān)于人身自由法益遭受侵害而給予救濟的國家賠償制度本身具有相當程度的公共利益取向，國庫為此付出的成本，相比于整個社會因此獲得的保護人權(quán)、踐行法治等收益實在微乎其微。綜上所述，“立法單純以國家、集體利益高于個人利益為由犧牲被輕罪重判者的利益與國家本質(zhì)屬性不符”，[22]這種利益衡量結(jié)論一目了然。在利益均衡性審查上，立法直接排除賠償請求權(quán)給個人基本權(quán)利以及其他社會帶來的損失遠遠大于國家財政因此而減輕的負擔，利益顯著失衡，有違均衡性原則。

經(jīng)由比例原則之審查，“輕罪重判”不賠償?shù)牧⒎ò才挪粌H不具備正當立法目的，其限制手段屬于對基本權(quán)利干預(yù)最大、負擔最多的歧視性手段，在利益衡量上更是導(dǎo)致利益失衡的結(jié)果。合憲性審查的過程和結(jié)果亦清楚地表明，“輕罪重判”應(yīng)賠償是憲法對立法的必然規(guī)訓(xùn)。至于立法應(yīng)當如何重塑正當化目的，選擇適當化手段以及實現(xiàn)利益均衡化分配，則是接下來要討論的重要問題。

三、出路：刑事補償制度的建構(gòu)

破解“輕罪重判”的司法困境有諸多出路，包括上文討論的司法適用擴大解釋或立法個別條款補正等方法。但此等權(quán)宜之計無法對其他因國家合法行為所致之損害予以救濟填補，筆者認為，建構(gòu)獨立的刑事補償制度是根本出路。國家賠償與補償二者在發(fā)生前提、歸責原則、損失形成、救濟標準和責任來源等多方面存在較大區(qū)別，并且區(qū)隔二者有利于化解實踐中違法責任追究和受害人損失救濟之矛盾。雖然構(gòu)建完整并立的國家賠償和國家補償制度體系還存在困難，但當前有必要先行單獨建構(gòu)刑事補償制度。

（一）理論基礎(chǔ)重構(gòu)：特別犧牲與公平負擔

國家賠償法肇始于代位責任論、法律擬制論的公法化，在破解“國家萬能論”的神話后，國家始得作為責任主體直接面向公民承擔賠償責任。但傳統(tǒng)上借助以“違法”為基礎(chǔ)的個人道義責任賠償理論根本無法調(diào)和“違法行為的范圍小于侵權(quán)行為的范圍”[23]之矛盾，以至于國家賠償法先天就無法對許多非違法性國家行為所造成的損失進行答責。進言之，私法上責任自負的理論工具只是借助“國家——公民”二元分析框架，用以回答國家應(yīng)當對公民造成的損害承擔責任這一問題，而無法解決國家到底應(yīng)當對哪些損失承擔責任的問題。事實上，國家責任不可能私法化。國家與公民之利益性質(zhì)差異決定了二者永遠不可能像私法平等主體之間那樣實現(xiàn)利益均衡。因此，國家既不可能承擔全部“雇主責任”，也不可能“完全擬制化”。①必須引入新的利益衡量方法——基于社會團體主義思想為基礎(chǔ)的特別犧牲論和公平負擔論，為重構(gòu)國家刑事補償責任提供理論基礎(chǔ)。

德國奧托·邁耶擺脫私法責任論，首倡特別犧牲論：國家為了公益不可能終止其頻繁活動，人民遭受損失就成為必然現(xiàn)象，必然要求人民承受一定犧牲，但此等犧牲必須合乎公平正義，這種情況與國家對非因其過錯而負擔的關(guān)于調(diào)查責任或自由罰的賠償義務(wù)——或更準確地說與平衡性賠償?shù)恼麄€法律制度——在性質(zhì)上更為接近。[24]公平負擔論則以國家危險責任為依據(jù)，僅須國家機關(guān)之組織或其作用有缺陷或瑕疵，致公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時生損害于人民，國家即應(yīng)負其責任，這主要源于法國《人權(quán)宣言》第十三條規(guī)定的“個人公共負擔平等”思想。[25]在這兩種社會團體主義思想指導(dǎo)下，實現(xiàn)本爭議立法中的社會共同體與公民利益之間、公民與公民之間的利益均衡可著眼于以下幾方面：

第一，正視國家活動常常附隨的高度危險，尤其是司法活動。司法活動只可能憑借部分線索、證據(jù)去努力發(fā)現(xiàn)過去、推測未來，而且必須在相當有限的時間內(nèi)得出結(jié)論。在刑事偵查、追訴和執(zhí)行等環(huán)節(jié)，在決定和執(zhí)行羈押時雖主觀上合法，但客觀上不可避免地附隨著錯誤或超期羈押的危險。除非放棄使用羈押手段，甚或放棄整個司法制度，否則這些附隨危險就不可能全部根除。一旦事后發(fā)現(xiàn)錯誤或超期羈押，便證實了這種附隨危險的現(xiàn)實化。司法之附隨風險乃一種抽象危險，只能夠肯定其在過去或未來某一刻必然發(fā)生，至于這種危險將于何時、會在何地、要以何種方式，具體發(fā)生在何人身上，最終造成何種損失，則一概不可預(yù)見。

第二，為了維持司法制度的正常機能，應(yīng)當對司法失范所帶來的損失進行必要補償。眾所周知，司法制度及其活動至關(guān)重要，承載著重大而廣泛的公共利益。為了維持司法機能，對司法固有的附隨風險現(xiàn)實化所帶來的損失應(yīng)當予以補正，此乃維護司法制度正常運行的必要環(huán)節(jié)。具體而言，對錯誤羈押或超期羈押予以救濟補償，乃是對羈押制度的維護，間接是為了維護司法制度整體性能。雖然這與《憲法》第十三條規(guī)定的財產(chǎn)征收之補償制度對特別犧牲的“補正”邏輯并不完全相同，但不可否認二者都是為公益所作的特別犧牲。

第三，對特別犧牲予以救濟補償即“補正”過程，應(yīng)由全體國民公平負擔?！皣倚袨槭谴碚麄€社會的利益的，社會成員中一部分人不應(yīng)承擔比其他人更多的負擔，因此，如果國家行為造成的對特定公民的損害，國家就應(yīng)賠償?！盵26]倘若有人為此承擔了超出均等程度的非自愿性義務(wù)，則構(gòu)成了特別犧牲，國家應(yīng)當代表全體國民予以補償。

憲法上的征收補償制度實際上確立了個人為公益而作特別犧牲應(yīng)當?shù)玫窖a償?shù)脑瓌t。風險均等分配，損失均等負擔，是基于分配正義的要求，是確保利益均衡性的必然途徑。補償責任的成立，關(guān)鍵在于風險分配和損失負擔的共同體成員的確定，與造成損害的主觀過錯無關(guān)。全體國民都承擔著司法固有的附隨危險，被輕罪重判者只是其中不幸被風險擊中的一員。為達致利益上之均衡，超期羈押所致?lián)p害不應(yīng)該由被輕罪重判者獨自承擔，而應(yīng)分配給相關(guān)共同體成員公平負擔。

（二）救濟制度分離：刑事補償制度的獨立

從德日立法實踐來看，國家補償制度屬于憲法上的制度，通常單獨立法。[27]但我國有行政法學(xué)者認為，國家賠償和國家補償均作為國家責任有機組成部分，不論從外國借鑒還是現(xiàn)實土壤出發(fā)，將國家補償作為專章在《國家賠償法》中予以規(guī)定是周延的，立法難度更小，更具有可行性。[28]國家補償制度不論單獨立法，還是專章立法，盡快構(gòu)建獨立的理論基礎(chǔ)、歸責原則、救濟范圍、補償標準等是當務(wù)之急，可先行在《國家賠償法》中專章立法，待條件成熟后單獨立法。但筆者認為，國家補償責任應(yīng)當先行在刑事補償領(lǐng)域中獨立成制，這一制度分離并獨立必要而緊迫。一是行政補償制度在行政法中已有特別規(guī)定，如征收征用補償、信賴利益損失補償、合法使用武器致害補償?shù)龋淌路上鄬Ψ忾]，其救濟根據(jù)主要集中于國家賠償法，因此刑事補償在國家賠償法中分離即為制度獨立。二是刑事司法行為茲事體大，動輒對被追訴人財產(chǎn)、人身甚至生命予以處置，對受損被害人的救濟制度更有必要明晰類型、完善體系，故刑事補償與刑事賠償相互分離獨立為宜。三是國家賠償法中違法賠償原則和法定賠償原則已經(jīng)給刑事補償責任的實現(xiàn)造成特別障礙，刑事補償制度之獨立正是為了擺脫國家賠償法原有框架桎梏，根據(jù)特別犧牲論和公平負擔論形成符合自身特性的歸責原則、救濟范圍、補償標準和補償程序等。

刑事補償分離于刑事賠償，關(guān)鍵在于其采取結(jié)果歸責原則而非違法歸責原則。因此，《國家賠償法》第十七條第（二）（三）項和第十八條第（二）項則要分離歸入刑事補償?shù)姆懂?第十九條規(guī)定的作為國家賠償免責事由，諸如對依照《刑法》第十七條和第十八條規(guī)定因年齡和精神狀態(tài)不負刑事責任的人進行羈押，則根據(jù)結(jié)果歸責可能會納入刑事補償救濟范圍。但是，絕對的結(jié)果歸責仍然存在邏輯問題。一方面，損失可能表面上與國家行為有牽連，本質(zhì)上是個人生存風險現(xiàn)實化所致，也可能是個人故意或重大過失所致，這顯然不應(yīng)由補償責任來填補;另一方面，責任的覆蓋同時意味著束縛和干預(yù)，刑事補償責任的擴大必然導(dǎo)致國家為了避免責任承擔，壓縮刑事活動空間和更多干預(yù)公民自由。因此，歸責原則同時帶來的是責任范圍的確定難題。

刑事補償責任范圍必然存在客觀限制與現(xiàn)實邊界，而刑事補償制度之獨立尤其要處理好“個人生存風險與國家責任的關(guān)系、行為自由與國家責任的關(guān)系、受害人主觀訴愿與國家責任的關(guān)系、國家財力與國家責任的關(guān)系”。[29]刑事司法行為在主動干預(yù)被害人人身自由、財產(chǎn)或人格利益過程中，應(yīng)當考慮這種干預(yù)行為是否達到了特別犧牲的程度以及這種利益特別犧牲是否應(yīng)當由全體國民公平負擔。從形式上考量，受害者承受之犧牲相較于全體之比例是否達到“特別”程度;從實質(zhì)上考量，利益之犧牲是否超過了其應(yīng)承擔的社會性義務(wù)（任何個人權(quán)利都對社會負擔一定義務(wù)），這必須從損失種類、強度、期限、權(quán)利性質(zhì)及其社會觀念辨識。如上述案例中，“輕罪重判”超期羈押實屬極少數(shù)個例，而受剝奪之人身自由之期限，顯著達到社會普遍難以忍受的程度，超越一般人身自由應(yīng)當負擔的社會性義務(wù)。至于其他包括生命權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等，因受刑事司法行為干預(yù)而構(gòu)成特別犧牲，應(yīng)當由全體公民公平負擔的，均應(yīng)納入刑事補償范圍。不同于賠償具有一定懲罰的意味，補償一般僅具有填平損失的功能，所以補償?shù)臉藴释ǔＲ陀谫r償?shù)臉藴省?/p>

“輕罪重判”不賠償所引發(fā)的司法困境是《國家賠償法》確立的違法賠償原則和法定賠償原則如何適用的問題。由于《國家賠償法》中賠償與補償不加區(qū)分，并且刑事賠償被立法置于兩大原則框架之下，因國家合法行為致使公民基本權(quán)利損失的就始終難以得到救濟?！拜p罪重判”而超期羈押無法獲得救濟的根本癥結(jié)即在于基于刑事合法行為產(chǎn)生的國家補償責任制度缺位。然而，司法適用擴大或立法個別修訂只是權(quán)宜之計，根本上的出路還需要將國家補償立法（尤其是刑事補償立法）盡快從當前國家賠償法中分離出來，以特別犧牲論和公平負擔論作為理論基礎(chǔ)，盡快構(gòu)建刑事補償制度的歸責原則、救濟范圍、補償標準和補償程序，以為未來國家補償制度的獨立構(gòu)建先行準備。

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（責任編輯：張? 艷）