劉英旭 劉曉陽 徐林付

內(nèi)容摘要：“保留死刑、嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的刑事政策要求司法機(jī)關(guān)提高死刑適用質(zhì)量，無論是案件實(shí)體還是程序都應(yīng)該經(jīng)得起歷史、法律和人民的檢驗(yàn)。實(shí)踐中，一審判處死刑后二審改判和發(fā)回重審的案件占有一定比例，應(yīng)通過對此類案件進(jìn)行匯總梳理、分析研判，找準(zhǔn)問題、研究對策、提出建議，以筑牢一審死刑案件質(zhì)量基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：死刑案件 改判 發(fā)回重審 上訴 二審

剝奪生命的死刑因其嚴(yán)厲性和不可恢復(fù)性，要求司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格貫徹死刑政策，從實(shí)體和程序兩個(gè)方面嚴(yán)格控制和慎重適用死刑。近幾年的司法實(shí)踐充分踐行了這一要求。通過抽樣調(diào)查幾個(gè)省轄市近三年的死刑案件辦理情況，可以發(fā)現(xiàn)死刑案件改判或發(fā)回重審的數(shù)量占有一定的比例，其中發(fā)回重審案件數(shù)每年基本持平，而改判案件數(shù)呈一定的增長態(tài)勢。一審判處死刑的案件經(jīng)二審或復(fù)核程序而改判或發(fā)回重審，說明死刑政策把握的越來越嚴(yán)格，除此之外，一定程度上也反映出一審還存在審查不細(xì)、把關(guān)不嚴(yán)、監(jiān)督不力等問題。筆者通過對抽樣案件建立臺賬、查閱相關(guān)裁判文書、咨詢承辦人、進(jìn)行系統(tǒng)梳理分析，查找出了深層次原因，現(xiàn)就死刑[1]案件改判或發(fā)回重審的原因進(jìn)行剖析，并對今后辦理好一審死刑案件提出建議。

一、死刑案件改判或發(fā)回重審的原因

第一，一審裁判后的民事賠償。民事賠償是重要的酌定量刑情節(jié)，通過對死刑案件附帶民事部分進(jìn)行調(diào)解，可以促進(jìn)案結(jié)事了人和，但也需要注意以下幾個(gè)方面：一要合理確定適宜民事調(diào)解的案件范圍?？梢赃m用民事賠償?shù)乃佬贪讣愋蛻?yīng)以故意殺人、故意傷害等案件為主。其中大部分是因家庭矛盾、民間矛盾、鄰里糾紛、日常生活瑣事等引發(fā)的突發(fā)型案件。對于罪行極其嚴(yán)重的危害國家安全犯罪、恐怖犯罪，以及放火、爆炸、故意殺害多人等嚴(yán)重的暴力犯罪，不宜進(jìn)行民事調(diào)解。二要防止“以錢買命”等現(xiàn)象出現(xiàn)。有些被害人或其家屬由于經(jīng)濟(jì)困難，急于得到賠償款，被告人及其家屬就將民事賠償當(dāng)作籌碼，與司法機(jī)關(guān)討價(jià)還價(jià)。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的，不能僅因作出賠償而不對被告人判處死刑。三要避免無賠償能力成為判處死刑的因素。對于不應(yīng)判處死刑的，不能因被告人無賠償能力或被害方強(qiáng)烈要求對被告人判處死刑就破格重判。四要正視被害方拒絕接受賠償時(shí)的死刑適用問題。有些案件中，即使被告人真誠認(rèn)罪悔罪并且積極賠償，被害方也不同意諒解或拒絕接受賠償，堅(jiān)持“殺人償命”。此種情況下如果一味遷就被害方的“極端要求”而判處被告人死刑，將對整個(gè)刑事司法帶來消極影響。在被告人真誠認(rèn)罪悔罪并積極賠償?shù)那闆r下，即便被害方拒絕接受，法院亦可考慮將賠償款交付刑事救助基金，并可在量刑時(shí)根據(jù)情節(jié)及被告人的表現(xiàn)予以從輕處罰。

第二，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首立功等法定情節(jié)而一審沒有認(rèn)定。重定罪輕量刑的傳統(tǒng)思想使得司法實(shí)踐中對自首和立功的調(diào)查取證重視不夠，導(dǎo)致一審對自首、立功的認(rèn)定屢屢出現(xiàn)問題。一是關(guān)于自首立功的證據(jù)沒有詳細(xì)核查。辦案人員的注意力多集中在案件是否夠罪，定罪證據(jù)是否確實(shí)充分，一定程度上忽略了對量刑證據(jù)的深度追究。就算開展了核查，也往往因案件數(shù)量多、辦案時(shí)間緊迫，僅止于卷面審查或是以偵查機(jī)關(guān)出具情況說明的形式進(jìn)行核查，并不能準(zhǔn)確認(rèn)定自首立功情節(jié)。二是關(guān)于是否構(gòu)成自首立功的認(rèn)識出現(xiàn)偏差。為了鼓勵(lì)犯罪嫌疑人盡早到案，節(jié)約司法成本，實(shí)踐中對自首立功的認(rèn)定比較寬松。比如作案后并不離開現(xiàn)場的一般也視為主動(dòng)投案，甚至家屬協(xié)助抓獲犯罪嫌疑人，沒有抗拒情節(jié)又能如實(shí)供述犯罪事實(shí)的也能夠視為自首。還有家屬檢舉揭發(fā)犯罪線索“代為立功”的情形，一般也可以作為從輕情節(jié)予以考慮。所以，有關(guān)自首立功的刑事法律政策吃不透就極易出現(xiàn)認(rèn)識上的偏差。三是公訴部門法律監(jiān)督?jīng)]有履行到位。一方面，公訴部門自身在審查起訴時(shí)對于是否有自首立功的情節(jié)沒調(diào)查核實(shí)清楚。另一方面，公訴部門審查后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首立功，但審判部門不予認(rèn)定，而公訴部門可能出于某些原因選擇了妥協(xié)，致使不能較好發(fā)揮法律監(jiān)督功效。

第三，關(guān)乎量刑的其他事實(shí)一審沒有查清。容易忽略的量刑事實(shí)有以下幾個(gè)方面：一是社會關(guān)系沒有調(diào)查清楚。被告人與被害人之間的社會關(guān)系能夠體現(xiàn)犯罪的主觀惡性和社會危害程度。是否屬于家庭、婚戀、鄰里關(guān)系等都是影響量刑的因素。二是案發(fā)前因沒有調(diào)查清楚。對于一般的殺人、傷害案件，需要查清是否屬于家庭矛盾、民間矛盾、鄰里糾紛、宅基土地糾紛等而引發(fā)，被害人有無刑法意義上的過錯(cuò)，被告人是否屬于激情殺人等。三是刑事責(zé)任年齡沒有調(diào)查清楚。針對年齡問題，需要實(shí)地走訪詳細(xì)調(diào)查，通過到相關(guān)醫(yī)院調(diào)取出生證明，查閱村民委員會的原始檔案記錄、學(xué)校學(xué)籍檔案，詢問關(guān)鍵證人等方式進(jìn)行。即使出現(xiàn)實(shí)際年齡不易查證的情況，也要結(jié)合其他證據(jù)作出有利于被告人的決定。四是刑事責(zé)任能力沒有調(diào)查清楚。實(shí)踐中對刑事責(zé)任能力主動(dòng)開展調(diào)查并不普遍，一般只有當(dāng)事人提出申請時(shí)才委托鑒定。建議將刑事責(zé)任能力調(diào)查常態(tài)化，可以主動(dòng)調(diào)查被告人有無精神類疾病的家族病史，及時(shí)了解被告人作案前后的表現(xiàn)有無異常等，必要時(shí)主動(dòng)委托鑒定。五是在共同犯罪案件中被告人所起的作用沒有查清。參與人在共同犯罪案件中發(fā)揮的作用必然不會等同，即使在同案犯都認(rèn)定為主犯的情況下，也要具體區(qū)分誰是犯意的提出者、策劃者，誰是具體實(shí)施者、實(shí)施了什么行為，誰造成的危害后果更為嚴(yán)重等，而不能在量刑時(shí)搞“平均主義”。

第四，在一審中沒有排除非法證據(jù)。非法證據(jù)排除工作開展不順利有以下幾個(gè)方面原因：一是認(rèn)識理解存在問題。多數(shù)辦案機(jī)關(guān)及辦案人擔(dān)憂關(guān)鍵證據(jù)作為非法證據(jù)被排除后將無法定案，因此不敢排除也不愿排除非法證據(jù)。二是調(diào)查核實(shí)難。訊問筆錄是偵查人員自己制作的，不可能記載刑訊逼供的內(nèi)容。同步錄音錄像只是被告人供述的錄音錄像，不是調(diào)查取證全過程的錄音錄像。偵查機(jī)關(guān)面對證據(jù)合法性的質(zhì)疑容易產(chǎn)生逆反心理，導(dǎo)致查證效果不甚理想，并且其出庭作證絕不會“自證其罪”，與被告人往往各執(zhí)一詞，難以查證。三是排除難。公檢法三家指控犯罪的目的是一致的，長期以來相互配合有余而制約不足，造成了排除非法證據(jù)的動(dòng)力不足，甚至形式化。

第五，一審死刑的裁判屬量刑較重。除了對死刑的適用政策把握不到位之外，還有三個(gè)方面的問題：一是出現(xiàn)認(rèn)識上的“怪圈”。如果判輕了容易被猜疑是否辦了“金錢案”、“人情案”；相反，如果從重處理了，一定不會被人猜疑。這種認(rèn)識在一線司法辦案人員中體現(xiàn)的尤為明顯。二是將矛盾向上轉(zhuǎn)移。一旦不判處死刑，被害人家屬通常會鬧訪、纏訪，一審辦案人員為避免這種情況索性重判，將矛盾上交。三是對死刑和死刑緩期二年執(zhí)行的界限認(rèn)識模糊。如何理解“罪行極其嚴(yán)重”、“不是必須立即執(zhí)行”，在現(xiàn)行立法和司法解釋中沒有具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，極大考驗(yàn)著司法者把握政策的水平與司法智慧。建議“兩高”盡快出臺相關(guān)司法解釋，將死刑和死緩的適用的條件明確化，使司法者能夠清楚區(qū)分界限。

第六，一審程序把握不嚴(yán)，影響公正司法。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是違反回避制度。往往容易忘記告知當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利；還有的是當(dāng)事人提出了回避申請，司法人員不經(jīng)詳細(xì)調(diào)查就當(dāng)場予以駁回。二是違反審判公開原則。實(shí)踐中，有些案件根本不存在法律規(guī)定的不宜公開審理的情形，而法院可能出于其他目的而不公開審理，違背了程序正義。三是剝奪了當(dāng)事人的其他訴訟權(quán)利。常見的有法官為了節(jié)省庭審時(shí)間，在被告人自行辯護(hù)時(shí)就將其打斷，甚至最后陳述的時(shí)候也不讓多說話，還有在辯護(hù)人、代理人沒有到庭的情況下審理案件。

第七，一審認(rèn)定的部分犯罪事實(shí)不清。由于一定客觀因素或人為因素，致使有些事實(shí)無法查清，影響定罪量刑。一是案件如何偵破不清。偵查機(jī)關(guān)對如何開展調(diào)查、如何鎖定范圍、如何突破等整個(gè)來龍去脈不能敘述清楚，使人們對是否抓住了真兇產(chǎn)生疑慮。有些是偵查機(jī)關(guān)不愿說清，想必“突破”案件所采取的措施擺不上臺面。二是犯罪動(dòng)機(jī)不明。當(dāng)犯罪人有多種殺人動(dòng)機(jī)指向時(shí)，判斷起來就比較困難。當(dāng)犯罪現(xiàn)場不存在反映其動(dòng)機(jī)的痕跡物證時(shí)，也會失去判斷依據(jù)。雇傭殺人中因?qū)嵤┱吲c被害人沒有任何關(guān)系，也不易查明動(dòng)機(jī)。當(dāng)被害人身份不明時(shí)，殺人動(dòng)機(jī)也難以準(zhǔn)確認(rèn)定。三是被害人身份不明。一些碎尸案、白骨案、無名尸案等，因不能及時(shí)被發(fā)現(xiàn)或是沒有人及時(shí)報(bào)案，亦或是距案發(fā)時(shí)間久遠(yuǎn)，使得死者身份成謎。此類案件本身偵破難度就比較大，即便是破獲了案子，也難以查清全部事實(shí)真相。四是有漏犯的可能。有些案件從作案手段、現(xiàn)場遺留痕跡來看，明顯存在他人共同參與作案的可能性，但苦于在案犯“不開口”，偵查機(jī)關(guān)破案后再行偵查動(dòng)力也不足，致使案件中是否存在同案犯無法查清，二審裁判時(shí)就不得不有所保留。五是有漏罪的可能。尤其是在死刑復(fù)核階段，甚至在臨刑前，有些案犯會主動(dòng)交待一些其他重大犯罪事實(shí)，案件不得不發(fā)回一審階段予以核查。還有的根據(jù)其作案手段及作案后的一貫表現(xiàn)來看，確信為慣犯無疑，為了查清其他漏罪，二審一般也會裁判發(fā)回重審進(jìn)行調(diào)查。六是客觀性證據(jù)不足。主要體現(xiàn)在作案兇器、衣物等關(guān)鍵物證缺失，部分檢材、痕跡沒有及時(shí)提取或提取后喪失鑒定條件，致使被告人的供述不能得到較好印證。

在死刑案件辦理過程中，一審是基礎(chǔ)，一旦一審成為“夾生飯”，在二審時(shí)，因時(shí)過境遷某些重要證據(jù)已經(jīng)損毀、滅失，或者喪失檢驗(yàn)鑒定條件等，即便想補(bǔ)救也力不從心。因此，應(yīng)提高一審死刑案件的辦案質(zhì)量。

二、完善一審死刑案件辦理的建議

第一，堅(jiān)持“三最”的基本要求。堅(jiān)持最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，是防止冤錯(cuò)案件的必然要求，這一點(diǎn)在任何時(shí)候、任何情況下都不能打折扣。堅(jiān)持最規(guī)范的辦案程序，辦理死刑案件，必須嚴(yán)格規(guī)范司法行為，使辦案過程符合程序公正，努力在每一個(gè)死刑案件中都能夠?qū)崿F(xiàn)看得見、感受得到、被認(rèn)同的公平正義。堅(jiān)持最審慎的工作態(tài)度，恪守職業(yè)良知，尊重事實(shí)，保障人權(quán)，敬畏生命。既對法律職業(yè)負(fù)責(zé)，又對人民群眾負(fù)責(zé)，不因案外因素而違背法律、突破底線，或是降格處理，亦或是從重處罰。

第二，依法全面收集審查證據(jù)，注重對無罪、罪輕證據(jù)的收集審查。從近年冤假錯(cuò)案中可以看出，辦案人在審查證據(jù)時(shí)，往往注重對定罪證據(jù)的采信，尤其是重視有罪供述，而忽視了對無罪證據(jù)的分析研判，甚至對證據(jù)中出現(xiàn)的疑點(diǎn)、矛盾置之不理。其實(shí)注重對無罪、罪輕證據(jù)的收集審查就是利用證據(jù)規(guī)則驅(qū)除迷霧、排除矛盾、清除疑點(diǎn)、去偽存真的思辨過程。

第三，注重對不變證據(jù)、客觀性證據(jù)的運(yùn)用?？陀^性證據(jù)與主觀性證據(jù)相比較為穩(wěn)定性、可靠性更高，對于準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)具有很高的證明價(jià)值。在辦理案件時(shí)，要更加注重對不變證據(jù)、客觀性證據(jù)的運(yùn)用。運(yùn)用邏輯推理方法，把這些客觀之物與案件建立聯(lián)系，賦予其“語言的能力”，讓它們來講述一個(gè)客觀的事實(shí)。

第四，堅(jiān)決排除非法證據(jù)。對于言詞證據(jù)要注意審查是否存在非法獲取的情形，要重視通過同步錄音錄像審查被告人供述的合法性。對于物證等客觀性證據(jù)更要把審查的注意力貫穿于收集、提取、保管、使用及檢驗(yàn)的各個(gè)環(huán)節(jié)。要認(rèn)真對待被告人的辯解以及辯護(hù)人的陳述與申辯，如實(shí)記錄在案。不得以能夠與其他證據(jù)相互印證為由采納非法口供。無法補(bǔ)正或者進(jìn)行解釋的物證、書證應(yīng)依法予以排除，不得以物證、書證能夠得到印證為由采納取證手段非法的物證、書證。

第五，保障律師依法辯護(hù)、代理，做到兼聽則明。從事偵查、批捕、公訴、審判工作的一線辦案人員在辦理死刑案件中要認(rèn)真貫徹落實(shí)“兩高三部”印發(fā)的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》。一是要注重聽取律師辯護(hù)意見。改變單方封閉性審查證據(jù)為主動(dòng)聽取辯護(hù)律師意見，拓展審查證據(jù)視角。二是要發(fā)揮律師居間調(diào)解作用。鼓勵(lì)支持他們做好當(dāng)事人雙方的調(diào)解工作，化解矛盾，減少對抗。

第六，加強(qiáng)專業(yè)化建設(shè)，提升辦案水平。目前，司法人員專業(yè)化程度和整體素能不高的狀況依然存在，務(wù)必加強(qiáng)學(xué)習(xí)和組織專項(xiàng)培訓(xùn)。要積極學(xué)習(xí)新法、新規(guī)、新政策，總結(jié)好的辦案經(jīng)驗(yàn)，善于解決問題、化解矛盾。要立足于崗位所需，突出實(shí)務(wù)技能，多層次、多形式、多渠道開展各條線專項(xiàng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，增強(qiáng)培訓(xùn)的針對性和實(shí)效性。

注釋：

[1]文中所論死刑專指死刑立即執(zhí)行，不包括死緩。