王旭玲　王旭霞

正義如普洛透斯之面，變化莫測，古今中外的哲學(xué)家和法學(xué)家都試圖看清這張面孔并揭開隱藏于其背后的真相。柏拉圖的《理想國》一書就是圍繞理想國家的正義問題論證的，他認(rèn)為每個人都必須依附于社會存在，必須遵守維持社會秩序的普遍法則，追求的利益必須符合社會整體利益，“正義”就是每個公民在其位謀其政，所以正義就是理想國家的基石。亞里士多德是系統(tǒng)論證正義的第一人，他認(rèn)為正義是一種相互之間尊重他人人格的品質(zhì)，也是相互之間利益均衡的善，他將正義區(qū)分為分配正義和校正正義，并認(rèn)為無論哪種正義都存在于平等之中，他認(rèn)為的平等是一種比例平等，所以他所謂的“正義”就是相等的東西給予相等的人，不相等的東西給予不相等的人，[1]這與他的特權(quán)觀念相一致。烏爾比安對正義做了一個經(jīng)典的定義：“正義是給予每個人應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的不變的愿望?！彼麖纳鐣娣峙涞暮侠硇哉J(rèn)識正義，認(rèn)為公平對待每一個人，使他們得到應(yīng)得的，正義即公平。美國社會學(xué)家萊斯特·沃德（Lester Ward）持有的則是一種平均主義的正義觀。卡爾·馬克思（Karl Marx）認(rèn)為正義就是每個人的需求得到滿足。英國社會學(xué)家赫伯特·斯賓塞（Herbert Spencer）認(rèn)為正義的最終目標(biāo)就是自由。伊曼紐爾·康德（Immanuel Kant）也認(rèn)為自由就是正義：“一個人的意志能夠按照普遍的自由法則同另一個人的意志結(jié)合起來。”[1]蘇格蘭哲學(xué)家威廉·索利（William Sorley）認(rèn)為正義是自由和平等協(xié)調(diào)發(fā)展。約翰·羅爾斯（John Rawls）在他的《正義論》中也試圖將自由和平等結(jié)合起來，自由只受自身限制，平等的目的是為了增加社會的自由總量。不同之處在于他意識到社會結(jié)構(gòu)對人生存和發(fā)展的影響，也直接影響正義的實(shí)現(xiàn)，所以他將正義放入社會結(jié)構(gòu)中考察，拓寬了正義的社會規(guī)定性，社會應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)正義提供必要的條件。托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes）不同于上述哲學(xué)家，他認(rèn)為安全是正義的最重要的任務(wù)，自由和平等都是為這一目標(biāo)服務(wù)的。在中文語境中，“正義”一詞最早見于《荀子》：“不學(xué)問，無正義?！薄罢庇袠?biāo)準(zhǔn)、合于法則之意，“義”指符合公平、公道、正直等道德、行為、道理。管仲最早提出“義”，認(rèn)為義是關(guān)系國家存亡的四維之一。孟子說：“義，人之正道也?！痹谒蚊骼韺W(xué)看來，公利就是“義”，朱熹認(rèn)為義是符合社會生活的行為。直到19世紀(jì)末在西方思潮的影響下，中文的“正義”才有了現(xiàn)代通用含義。不同國家、不同的社會時期及不同的學(xué)派對正義的理解都是不同的，所以正義才具有如此令人難以捉摸的面孔。在專制社會中安全處于首要地位，而在民主社會，個人自由和平等則顯得更重要。正如凱爾森所言：“既然人類社會分成許多民族、階級、宗教、職業(yè)等，彼此往往發(fā)生分歧，所以也就有許多很不同的正義觀念，多到使人甚至不能簡單地講‘正義的地步?！盵2]從上述考察中可見，人們對正義的理解，有平等、自由、安全、秩序、公共福利、需求等，表面上看各不相同，但是正義本身就是多元化的，他們只是從不同層面認(rèn)識和理解正義并豐富了正義的內(nèi)容。正義的內(nèi)容就是由自由、平等、秩序、權(quán)利等價值相互交錯、相互聯(lián)結(jié)共同構(gòu)成的。

無論是在西方還是在中國，從詞源來看，法律與正義都有一種天然的聯(lián)系。法律的目的就是創(chuàng)建一種正義的社會秩序。正如約翰·迪金森（John Dickinson）所說：“我們需要的不僅是確定的規(guī)則制度，還需要以正義為基礎(chǔ)的規(guī)則，否則該制度會因?yàn)槲纯紤]人性的基本需求，而不斷地被人們違反，它就會失去確定性，也就失去了存在的理由?！盵1]一個不以或不完全以正義為基礎(chǔ)的法律是沒有法律效力的，離開正義的法律只是掌握權(quán)力的統(tǒng)治者謀求自身利益的工具。正義炳若日星般照耀和指引著法律的前進(jìn)之路，它是人類社會的目的也是法律追求的目的，人們不可能長期忍受完全不正義的社會秩序，由不正義的法律維持的國家是岌岌可危的?！懊撾x法律和正義的人類是最惡劣的動物?！笔澜缟系膰液兔褡逶谄浒l(fā)展的初期階段就開始形成關(guān)于正義和法律的觀念和思想，只是表達(dá)方式和內(nèi)容有所不同。海希奧德的詩歌中寫到，法律是宙斯賜予人類最偉大的禮物，它是建立在正義基礎(chǔ)上的一種和平秩序。[1]

正義的內(nèi)容是多元的。對于不同性質(zhì)的社會關(guān)系，正義的要求是不同的，調(diào)整不同社會關(guān)系的部門法追求的正義內(nèi)容也是不同的。醫(yī)療損害賠償制度調(diào)整的是平等主體之間因醫(yī)療損害而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，所以在這個領(lǐng)域，平等和自由是正義的首要內(nèi)容。平等是具有一個多元含義的概念，在醫(yī)療損害賠償制度中，平等的概念涉及法律待遇的平等、法律地位的平等、機(jī)會的平等、資源分配的平等，它關(guān)注醫(yī)療合同的權(quán)利義務(wù)是否等到平等保護(hù)，關(guān)注當(dāng)醫(yī)療損害發(fā)生之后是否能做出恰當(dāng)?shù)馁r償或恢復(fù)原狀，還關(guān)注適用法律時被告方的過錯與其承擔(dān)的責(zé)任程度是否均衡。有一種平等是法律固有的，即“法律面前人人平等”“同等情況同等對待”。如“王某某等訴上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬瑞金醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案”和“孫琪訴上海市松江區(qū)中心醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案”，兩案情形在本質(zhì)上并無區(qū)別，但是不同的法院審理的結(jié)果卻截然相反，這就說明我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害賠償制度存在缺陷，以致在法律適用過程中出現(xiàn)了不平等的現(xiàn)象。這種法律待遇的平等并不能保證不得勢的群體得到平等對待，當(dāng)形式平等與實(shí)質(zhì)平等脫節(jié)時，需要采取一種方法確保主體基本需要的平等得以實(shí)現(xiàn)。比如針對患者在醫(yī)療信息方面的不得勢，法律賦予他享有知情同意權(quán)，醫(yī)方有義務(wù)將與患者疾病有關(guān)的診療方法及存在風(fēng)險(xiǎn)告知患者。在訴訟過程中為了減輕患者的舉證責(zé)任，法律規(guī)定了在特殊情況下可以適用舉證責(zé)任倒置。資源分配的平等也是醫(yī)療損害賠償制度關(guān)注的領(lǐng)域，所以在確定損害賠償范圍時，不是簡單的數(shù)學(xué)上的等式，要考慮受害人的實(shí)際損失以及醫(yī)方的過錯程度和行為的因果關(guān)系等因素，如果賠償范圍與醫(yī)方的過錯程度不一致，就違背了一般人的希望得到尊重的欲望，即人的平等感。當(dāng)人們得不到平等的對待時就會產(chǎn)生挫敗感，一種他們的人格和人性遭到侵害的感覺。這種平等感源于人的一種均衡感，就如在美學(xué)中人們追求的一種美感?；颊叩闹橥鈾?quán)就是為了消除醫(yī)方獨(dú)斷的診療行為給患者帶來的不平等的憎惡。在很多情況下，為正義的斗爭是為了消除法律上的不平等而展開的。由于人與人在事實(shí)上的不平等，經(jīng)常導(dǎo)致平等以常態(tài)的方式被輕易地破壞，因?yàn)檫@種不平等不能被法律制度有效地控制，進(jìn)一步引發(fā)各種不平等的結(jié)果發(fā)生與延續(xù)。在現(xiàn)實(shí)的醫(yī)患關(guān)系中，不平等是客觀存在的，當(dāng)法律不能解決這些不平等，人們就會對法律的正義性失去信心，對它的真實(shí)性和現(xiàn)實(shí)性產(chǎn)生懷疑。我們必須承認(rèn)的一個事實(shí)就是，絕對的平等是不能實(shí)現(xiàn)的，法律只要能夠提供一個被人們普遍接受的平等，即達(dá)到了正義的要求。

自由是判斷民事責(zé)任方式認(rèn)定的正義性的另一個標(biāo)準(zhǔn)，一個正義的法律制度必須充分考慮人的需求，自由在其中占有重要的位置。[1]“任何人生來都渴求自由、痛恨奴役狀況。”[1]正義的法律是以自由為核心構(gòu)建起來的，康德將自由界定為人唯一的自然權(quán)利，約翰·洛克也認(rèn)為法律的目的就是為了保護(hù)和擴(kuò)大這種權(quán)利，而非限制或消滅它。自由是一種自然的生命狀態(tài)，任何人為的制度設(shè)計(jì)都無法改變它的本質(zhì)，因?yàn)橄蛲杂墒侨藞?jiān)不可摧的欲望，人失去最低限度的自由就無法生存，這是人性中無法控制的意向。但是自由又是一種人與人之間的存在的社會現(xiàn)象，只有通過制度的設(shè)計(jì)才能實(shí)現(xiàn)每個人在社會中獲得自由，即人生而自由但無時不在枷鎖中，就如在比利牛斯山的那邊是自由的事，在山的這邊則是限制的。人無法脫離社會孤立生存，他的社會性決定了他不能僅為自己而活，如何劃定自由與限制的界限是法律的一個永恒課題。歸責(zé)原則就是醫(yī)療損害賠償制度中劃分自由與限制的工具，歸責(zé)原則是指當(dāng)損害事實(shí)發(fā)生之后，是依據(jù)行為人的過錯還是依據(jù)已發(fā)生的損害結(jié)果或是依據(jù)公平原則使行為人承擔(dān)不利的法律后果，這實(shí)際上是一個法律的價值判斷。[3]在人類文明發(fā)展初期，人們無法了解損害背后的原因，所以當(dāng)時是以損害作為歸責(zé)基礎(chǔ)，即結(jié)果責(zé)任，如《漢謨拉比法典》遵循的“有損害事實(shí)就有責(zé)任”。隨著人類對自由的追求，過錯逐漸成為行為人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，直到12世紀(jì)寺院法重塑了羅馬法中的過錯責(zé)任，提出“無犯意即無罪行”的名言，1804年《法國民法典》明確惡劣過錯責(zé)任的一元化歸責(zé)原則體系。到了19世紀(jì)末，越來越多的工業(yè)傷害發(fā)生，已變成不可忽視的社會問題，為了緩和社會矛盾，在“社會本位”思潮的影響下，逐漸形成了嚴(yán)格責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》確立了以過錯責(zé)任為主、過錯推定和嚴(yán)格責(zé)任為輔的歸責(zé)原則體系。民事責(zé)任方式的適用主要有兩項(xiàng)功能，一是補(bǔ)償患者及家屬的損失，二是預(yù)防醫(yī)療損害的發(fā)生。過錯責(zé)任作為醫(yī)療損害賠償制度的一般性歸責(zé)原則，本質(zhì)上就是對醫(yī)療過錯行為的非道德性和反社會性的價值判斷，以規(guī)范和指導(dǎo)醫(yī)療的行為。過錯責(zé)任是建立在理性人假設(shè)的理論基礎(chǔ)上構(gòu)建的，人作為理性人可以根據(jù)社會規(guī)范預(yù)見自己行為的后果然后選擇合理的行為并予以有效控制，這也是過錯責(zé)任適用的前提條件。所以民法對人的行為能力作了明確規(guī)定，無民事行為能力的人無須為自己行為造成的損害承擔(dān)責(zé)任，而對醫(yī)方來說，作為醫(yī)學(xué)方面的專家，法律對其預(yù)見能力的要求高于普通人。過錯責(zé)任旨在保護(hù)個人自由，也是市場經(jīng)濟(jì)體制的本質(zhì)要求。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，過錯責(zé)任更有利于節(jié)約成本，有利于構(gòu)建善良、負(fù)責(zé)和真正良好的社會風(fēng)尚。

（作者單位為甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

[作者簡介：王旭玲，女，法學(xué)博士，民法學(xué)專業(yè)，甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授。王旭霞，女，法學(xué)碩士，商法學(xué)專業(yè)，甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授?；痦?xiàng)目：本文系甘肅省社會科學(xué)基金項(xiàng)目“甘肅省醫(yī)療損害賠償制度的實(shí)證研究”（項(xiàng)目編號：YB102）階段性成果。]

參考文獻(xiàn)

[1] E .博登海默（美）.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學(xué)出版社，2004：263，265，332，3，298-299.

[2] 凱爾森（奧）.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.中國大百科全書出版社，1996：8.

[3] 王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2007：196.