摘 要：相對(duì)封閉的地理環(huán)境營(yíng)造了以專制統(tǒng)治和宗法制度為核心的傳統(tǒng)文化氛圍，催生了禮與刑罰結(jié)合形成的中國(guó)傳統(tǒng)法律。禮與法互為表里，輔之刑罰，成為調(diào)整古代中國(guó)，甚至是現(xiàn)代中國(guó)中社會(huì)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)體系。但在現(xiàn)代中國(guó)，我們?cè)趹?yīng)對(duì)傳統(tǒng)文化對(duì)法律活動(dòng)的影響時(shí)仍應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

關(guān)鍵詞：中國(guó)傳統(tǒng)法律;傳統(tǒng)文化;禮;刑罰;無訟;現(xiàn)代法治建設(shè)

一、中國(guó)地理環(huán)境對(duì)傳統(tǒng)法律形成的影響

“大海障于東南，雪山屏于西，大漠戈壁絕于北”是對(duì)中國(guó)地理環(huán)境的濃縮描寫。

這種與外界隔絕的環(huán)境，生長(zhǎng)出了小農(nóng)文化。

這種“家家守村業(yè)，白頭不出門”的小農(nóng)經(jīng)營(yíng)的好壞除了難以預(yù)測(cè)的自然災(zāi)害外，主要依靠生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)和勞動(dòng)力的投入，這決定了經(jīng)驗(yàn)占優(yōu)的家長(zhǎng)和體力占優(yōu)的男性在補(bǔ)給產(chǎn)出、生命存續(xù)中的重要性，因而形成了長(zhǎng)輩對(duì)晚輩、男性對(duì)女性的領(lǐng)導(dǎo)和指揮。這種在勞動(dòng)生產(chǎn)中形成的關(guān)系，轉(zhuǎn)移到家庭生活因與家內(nèi)血緣關(guān)系的耦合而強(qiáng)化，逐漸滋生出“家長(zhǎng)式”與“男權(quán)式”的權(quán)力體制。

經(jīng)過春秋戰(zhàn)國(guó)以降儒家“家國(guó)一體”、“禮、義、仁、智、信”、“三綱五?！钡扔^念的浸染，這種體制逐漸規(guī)范化、社會(huì)化，衍化成為自上而下的專制統(tǒng)治，同時(shí)進(jìn)階成一套獨(dú)立的控制中國(guó)社會(huì)的工具——宗法制。在此基礎(chǔ)上，統(tǒng)治者又創(chuàng)造出以宗法制為核心的“禮”，當(dāng)一部分“禮”比較固定地與強(qiáng)制或懲罰結(jié)合在一起的時(shí)候，即是中國(guó)法的形成之時(shí)。

因此，最初的中國(guó)法律并無法將情、理、法徹底分開，三者都是法官?zèng)Q訟的多重標(biāo)準(zhǔn)，是調(diào)整古代中國(guó)社會(huì)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)體系。三者對(duì)應(yīng)到中國(guó)的傳統(tǒng)文化中，表現(xiàn)為人情、倫理、宗法、陰陽、禮制的綜合，在經(jīng)過與不同朝代相適應(yīng)的改造和調(diào)適后，發(fā)揮著中國(guó)傳統(tǒng)法律維穩(wěn)的功效，傳統(tǒng)法律與傳統(tǒng)文化相互其滲透、水乳交融，傳統(tǒng)文化甚至在司法活動(dòng)中直接被引用為“法上之法”、“法外之法”。人們通常不是依據(jù)法令律例去判斷犯罪與刑罰，而是習(xí)慣于依據(jù)“天理難容”、“情理難容者，國(guó)法難容”的觀念。

二、“禮”與傳統(tǒng)法律

禮與法，表里也?！岸Y”糅雜了典章、道德、法律、宗教等各種因素，因素之間聯(lián)系千絲萬縷、無法分揀。一方面，禮作為傳統(tǒng)社會(huì)的典章規(guī)范與道德準(zhǔn)則，對(duì)中華民族的舉止言行起著約束與引領(lǐng)的作用;另一方面，禮又構(gòu)成了傳統(tǒng)法律生殺刑罰的參考準(zhǔn)則。中國(guó)傳統(tǒng)法律無論對(duì)名門望族還是寒舍草民之間的相殺、相毆、相奸、相盜，都是以傳統(tǒng)文化中的名分尊卑、服制親疏作為刑罰增減的分界。例如中國(guó)法制史中的“五服制度”就是將原本用于喪葬禮儀的五服逐漸演化成國(guó)家刑法用以確定罪之有無、刑之輕重的重要尺度。

三、“刑罰”與傳統(tǒng)法律

中國(guó)漢字“灋”可拆分為“廌”，山牛，獨(dú)角，古者決訟，令觸不直;“去”，觸不直者去之;“氵”，將犯罪者置于水上，隨流漂去。一方面是兇猛的獸，另一方面是“隨流漂去”的嚴(yán)酷刑罰，可以看出先民們認(rèn)為法即刑。《韓非子》有言“法者，憲令著于官府，賞罰必于民心。”就連孔子也曾說“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥?！笨梢钥闯觯袊?guó)古代法律具有高度的刑罰性。

傳統(tǒng)文化與這種高度的刑罰性息息相關(guān)。中國(guó)傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，法律來自于天，而“天理”通人情，所以，情理法三位一體。深刻影響這種觀念的就是儒法兩家的人性論，因?yàn)槿诵詻Q定了人情，成為天理和國(guó)法存在的條件和依據(jù)。

法家認(rèn)為人之性惡，其善者偽也。趨利避害、好吃懶做、見利忘義、貪生怕死，既是人的本性，又是犯罪的唯一根源。所以要減少犯罪，只有以刑去刑，以殺去殺。儒家的荀子、董仲舒認(rèn)為，所謂善只能依靠后天培養(yǎng)。因此，刑罰是確立標(biāo)桿不可避免的工具。

四、“無訟”追求與傳統(tǒng)法律

在傳統(tǒng)中國(guó)，法律雖然處處體現(xiàn)了刑罰，但刑罰并不是目的，它所追求的是取消刑殺以至刑罰的無訟。因?yàn)闊o訟意味著和諧，意味著大同。

數(shù)千年來，中國(guó)人大同社會(huì)的理想一直沒有實(shí)現(xiàn)，但始終是傳統(tǒng)中國(guó)文化所努力贊頌和追尋的對(duì)象。其中反映出來的“誠(chéng)信”、“禮教”、“仁義”等觀念亦都是中國(guó)傳統(tǒng)文化的內(nèi)容。除了“無訟”的追求，人們還存在“賤訟”、“息訟”、“辯訟”等觀念。古代中國(guó)的“賤訟”，體現(xiàn)了人們對(duì)于因?yàn)樵V訟必然遭受的麻煩、丟臉、痛苦而心生恐懼、厭惡。其實(shí)是恐訟。訟會(huì)帶來一系列惡果，會(huì)使人顏面掃地，而且傳統(tǒng)中國(guó)家族成員間“榮辱與共”、“一榮俱榮、一損俱損”，爭(zhēng)訟或打官司丟掉的面子，當(dāng)然不僅是參訟個(gè)人的面子，必然有損整個(gè)家族的大“面子”。在“息訟”方面，地方父母官多以“和稀泥”的方法對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解;在“辯訟”上，“名分”又是法官斷案的標(biāo)尺。先辨別“名分”，根據(jù)身份的尊卑貴賤來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，其次才是分辨是非曲直。

五、從現(xiàn)代視角看傳統(tǒng)文化與法律的關(guān)系

1840年，中國(guó)被鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)打開國(guó)門后，中華法系逐漸解體。以個(gè)人為本位的西方文化傳入中國(guó)，當(dāng)代中國(guó)的法律與傳統(tǒng)文化出現(xiàn)了有機(jī)分離的現(xiàn)象。傳統(tǒng)文化中的“尊卑貴賤”被剔除，取而代之的是“法律面前人人平等”;“家族本位”被推翻，人作為獨(dú)立的個(gè)體獲得了受自身支配的權(quán)利與自由;“同衣同食”不再適用，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。

當(dāng)然，傳統(tǒng)文化與法律并未徹底分離，人情仍然是司法判決考慮的重要因素。尤其是到了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，以“輿論”為主力軍的人情更是無法忽略。一方面，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使得大眾能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)信息的全面捕獲、及時(shí)反饋。大眾的聲音、呼聲、看法都可以放在公眾平臺(tái)上作為獨(dú)立的力量存在，似乎在司法機(jī)關(guān)之外，又架設(shè)了一個(gè)“輿論的審判庭”。它在發(fā)揮對(duì)于公權(quán)力制約作用的同時(shí)，缺點(diǎn)也被暴露出來。民眾的盲目性、片面性、缺乏理性都無疑對(duì)法律的運(yùn)行造成了困擾。民眾們高舉正義的大旗，擰成輿論的一股繩。但又在一夜之間，很多聲音齊刷刷的消失了。它們也許積極、理性、平和，但仿佛從未存在。

司法要獨(dú)立于社會(huì)輿情，法官判案要考慮傳統(tǒng)文化中的因素，但絕不能被它左右與綁架。

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作者簡(jiǎn)介：

牛荔（1997～ ），女，山東濰坊人，研究方向：法學(xué)。