馮源

內(nèi)容摘要：兒童、家庭與國家之間存在三種相對關(guān)系，兒童地位經(jīng)歷了客體、準主體與主體的變遷，家庭與國家的關(guān)系從緊張到和諧，兒童最終處于家庭之中以及國家之下，形成雙重保護的格局。歷史上的國家監(jiān)護脫胎于君權(quán)，在家庭職能弱化、失靈的情況下，國家逐漸獲得類似自然父母那樣的法律地位而保護兒童利益。形式上，國家對兒童的義務是一種非典型義務;實質(zhì)上，國家監(jiān)護是一種國家干預，其作為一種調(diào)和國家、家庭、兒童之間關(guān)系的手段，是轉(zhuǎn)移家庭監(jiān)護風險的有效選擇。民法典的編撰應對兒童監(jiān)護模式的轉(zhuǎn)型作出回應，用立法強化家庭與國家對兒童監(jiān)護的協(xié)調(diào)分工，以“區(qū)分主義”的模式，將涉及個人自治、家庭自治的監(jiān)護內(nèi)容較多地規(guī)定于婚姻家庭編，將兒童監(jiān)護的國家責任更多地體現(xiàn)在總則編。

關(guān)鍵詞：兒童家庭監(jiān)護國家監(jiān)護婚姻家庭編民法總則

中圖分類號：PFO-053文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）04-0150-160

國家、家庭、兒童之間的關(guān)系是近些年頗受熱議的話題，以何者為中心展開，其結(jié)果會南轅北轍。圍繞這個元問題，兒童地位的變遷歷程曲折成線。在兒童沒有獲得真正主體地位之時，兒童相對于成年人是弱勢的，經(jīng)常遭遇被忽視、虐待或利用的命運。社會環(huán)境的變化引發(fā)人們觀念的改變，由此改變了兒童的境遇;隨著《兒童權(quán)利宣言》（1959）和《兒童權(quán)利公約》（1989）的相繼頒布，兒童最大利益原則作為處理一切兒童事務的基本準則，各國紛紛在國內(nèi)立法上對兒童進行關(guān)注和保護，并在實踐上，對兒童福利有了進一步的實質(zhì)意義上的推進。兒童作為缺乏辨認、判斷、控制能力的弱勢群體，主要依賴家庭監(jiān)護、國家監(jiān)護來保證利益實現(xiàn)。家庭監(jiān)護雖作為法律近代化以來的主流選擇，但國家和家庭經(jīng)歷風云變幻、力量此消彼長，為兒童監(jiān)護的格局帶來一些新的變化。在民法典的編撰中，立法已見國家監(jiān)護的雛形，但兒童監(jiān)護相關(guān)規(guī)范還很簡略、未成體系。未來，國家將在兒童保護方面發(fā)揮更重要的作用，有力地承擔起“國家父親”的角色。

一、家庭、國家與兒童的三種關(guān)系

兒童、家庭與國家之間存在三種相對關(guān)系。在第一種關(guān)系中，兒童處于客體地位，作為功能性單位的家庭與國家為對帶有資源屬性的兒童進行利用，展開了長期的拉鋸戰(zhàn)，家庭與國家之間存在矛盾與沖突，兒童、家庭、國家之間處于緊張關(guān)系。在第二種關(guān)系中，兒童處于準主體的地位，家庭與國家均處于變遷階段，產(chǎn)生了兒童權(quán)利的概念但兒童不被充分重視，兒童、家庭、國家之間的關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，顯現(xiàn)出時而摩擦、時而融合的兩面性，具有過渡階段的特征。在第三種關(guān)系中，兒童處于實質(zhì)上的主體地位，由于家庭功能的弱化和福利國家的興起，國家下的家庭與家庭中的兒童形成了一個穩(wěn)固結(jié)構(gòu)，兒童真正被放置于被照顧、被保護的地位并以兒童最大利益原則為綱，兒童、家庭、國家形成和諧的關(guān)系。

（一）作為客體的兒童

兒童源于生育行為的完成。生育行為最早是個體性本能的釋放，并未被賦予太多社會意義。在生育行為主要從自然角度進行解釋時，兒童沒有辦法獲得主體地位。學者馬林諾夫斯基將人的需要劃分為三大類，其中第一類是生物性的基本需要，譬如營養(yǎng)、生殖、安全等?！? 〕在馬斯洛的需求層次模型中，生育動機和需求層次可以聯(lián)系起來，需求層次是生育行為的內(nèi)在心理動因?！? 〕生理需求的支配下完成性行為，生育過程不知不覺伴隨著性行為而發(fā)生。一般來說，最初兒童僅僅是滿足個人生理需求之偶然產(chǎn)物，作為從母體中分離出來的部分，被當作一種客體對待，即物。

在生育行為僅具有自然意義的情況下，生育行為的產(chǎn)物不會與制造者放在相等的地位，在有限的認知之下更是如此，兒童被認為是弱勢的。柏拉圖認為：“父母是他們子孫的上級，男人是女人和孩子的上級，統(tǒng)治者是他們的臣服者的上級。” 〔3 〕徐國棟教授認為，古代法中“把子女看作父權(quán)的客體似乎是共同的做法”，〔4 〕羅馬私法就是“家父”或“家長”的法?！? 〕

物難以避免受到主體的支配、處置，其命運主要取決于支配主體的主觀態(tài)度。物被認為不具有使用價值時，往往會被拋棄，物在具有使用價值時則會被利用而成為實現(xiàn)目的的一種手段。比如《十二表法》第4表第1條規(guī)定：“對生來畸形怪狀的嬰兒，可即殺之?！?〔6 〕從人類歷史極其古老的時代開始，在習慣范疇或者文化范疇內(nèi)采取了一些措施，其目的是控制生育，將人口增長率保持在零左右;在這些措施中，溺殺嬰兒被視為最簡單、最有效、最普遍的控制生育的方法而得到普遍采用，包括澳洲土著、愛斯基摩人或者布須曼人?！? 〕在東方世界，殺子權(quán)是教令權(quán)的終極表現(xiàn)。在西方世界，在家父制盛行的時代，人們?nèi)缤梦镆粯永米约旱暮⒆?。在家庭?nèi)部，兒童是家父的財產(chǎn)，受到家父的絕對控制。總之，子女作為家庭的目的物而存在。

作為客體的兒童，對家庭和國家都意味著資源。〔8 〕在資源有限甚至稀缺的情況下，家庭與國家之間關(guān)系緊張，但家庭的力量最終屈服于國家。徐國棟教授將此描述為：“國、家兩級社會結(jié)構(gòu)：國由眾多的家組成，個人被遮蔽在家中，國對個人的治理很大程度上通過家進行?！?〔9 〕子女對于家庭、國家都意味著資源，在利用方式與效果產(chǎn)生沖突之時，家庭利益大多需要服從國家利益，在古典法末期，生殺權(quán)可能已經(jīng)被棄置不用，但保留著丟棄新生兒的做法，這種做法在古代社會是常見的。〔10 〕除了對生殺權(quán)的限制，家父也不能對家子進行濫罰，例如“損害投償權(quán)”，在羅馬古典時期受到了一定程度的制約，即家子可以處于“受役狀態(tài)”，但卻不能在自己的國家成為奴隸。資源的意義在于其使用價值，國家和家庭存在矛盾。從家庭層面來說，實現(xiàn)組織生產(chǎn)的功能需要利用人口資源，在對勞動力進行支配的過程中，家庭排斥國家干涉;而從國家目的來說，國家排斥家庭的絕對支配。中國古代在這方面的沖突也非常明顯，尤其是忠孝關(guān)系，究竟是忠先于孝，還是孝先于忠，至少唐宋之前沒有定論，這恰恰反映了國家與家庭對人口這種資源的爭奪?！?1 〕這種爭奪更顯示了兒童的社會地位。

（二）作為準主體的兒童

“從中世紀晚期到16、17世紀之間，兒童在父母跟前贏得了一個位置。在習慣上通常將他托付給外人的時期，他不可能獲得這個位置。兒童回歸家庭是一個重大事件，它賦予17世紀的家庭最基本的特征，將其與中世紀的家庭區(qū)別開來?！?〔12 〕兒童慢慢被發(fā)現(xiàn)，開始完成從客體過渡到準主體的微妙變化。處于準主體階段的兒童，其利益得到了一定程度的關(guān)注，但面對家庭、國家處于變遷之中的現(xiàn)實，兒童不得不在家庭與國家的夾縫中生存。兒童被發(fā)現(xiàn)，體現(xiàn)為兒童不再被認為是一個“小的大人”，兒童與成人在16至17世紀獲得區(qū)分?！?3 〕兒童被發(fā)現(xiàn)，成為一個獨立的個體，不再混同于大人的群體中，為兒童獲得準主體的地位預備了前提條件。同時，兒童不再是被利用的對象，也不允許被隨意拋棄，而是被關(guān)注、被照顧的對象。

其一，兒童享有形式上的、法定的較為廣泛的權(quán)利。權(quán)利主體隱含著對自我意志的尊重，這是兒童擺脫相對成人而言處于弱勢地位的重要表現(xiàn)，主體之間的人格具有平等性。從國際公約到各國國內(nèi)立法，均確認了兒童的諸多財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，即使兒童在不擁有或者僅擁有有限行為能力的情況下，立法也根據(jù)情勢變遷在兒童的權(quán)利實現(xiàn)和表達自由之間作了相應連接，尊重兒童一定的決斷能力和處分自由。在20世紀60年代的國際公約中，兒童均被視為經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利的受益人，兒童和成人之間平等，同樣擁有人權(quán)和其他法律權(quán)利?！?4 〕其二，兒童能夠擺脫他人的恣意利用和支配，遠離對其有危害的生活狀態(tài)。殺害兒童在任何國家都觸犯刑法，將受到嚴厲制裁;至于墮胎，由于不僅和兒童相連接，也同時受到女性主義思潮的影響，情況更為復雜，因國家不同有所差異。比如美國最早沿襲英國習慣法而采用“胎動標準”，禁止懷孕18周之后的婦女墮胎，但是，美國聯(lián)邦最高法院在1973年羅伊訴韋德案 〔15 〕中確認墮胎合法化;1992年的凱西案 〔16 〕中法官意見又傾向于保守?！?7 〕立法禁止成年人通過利用兒童為自己創(chuàng)造價值，其中最重要的是禁止雇用童工。各國的普遍做法是采取雙軌制改變兒童的生活重心。最后，也是最重要的一點，兒童從客體過渡到準主體地位，主要以強化家庭責任作為支點。兒童的行為能力不足，其地位保障和權(quán)利實現(xiàn)幾乎都需要憑借外力，因此這一階段立法重在對父母的角色進行矯正，強化其對子女的責任。兒童應該按照社會期待首先接受學校教育，父母與子女之間的關(guān)系面臨重新規(guī)劃;家庭對兒童承擔的責任愈加重要，并承擔全面的責任，父母角色變成了兒童的監(jiān)護人、看管者、保護者、養(yǎng)育者以及其品德和品位的仲裁者?！?8 〕

兒童未能達到實質(zhì)主體的地位，主要是因為兒童地位的變遷與家庭現(xiàn)代化過程相生相伴。古德認為：“家庭現(xiàn)代化理論預測，隨著一個社會現(xiàn)代化進程的深入，擴展的親屬關(guān)系紐帶將被弱化、傳統(tǒng)的家庭形式將變得更為松散，核心家庭將成為獨立的親屬單位，這些變化必然導致代際（尤其是親子）之間凝聚力的相應削弱?！?〔19 〕家庭現(xiàn)代化進程主要體現(xiàn)為以核心家庭為主的多元化家庭之興起，多樣的、不穩(wěn)定的家庭形態(tài)引發(fā)人們對世界性“家庭危機” 〔20 〕的關(guān)注，美國、前蘇聯(lián)，以及西歐和亞洲國家都未能免俗。家庭形式多元化有可能造成兒童缺乏穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)性支持;核心家庭主導便于加強親子之間的情感代際傳遞，但兒童仍然比較脆弱，體現(xiàn)為貧困等一系列問題。與此同時，處于變遷的時代背景下，兒童權(quán)利的真正實現(xiàn)仍然存在很大困難，“準主體”的用法更為合適，因為這只是一種比較理想的狀態(tài)，兒童權(quán)利的實現(xiàn)情況仍然不及成年人。與家庭相比，國家似乎走向一種相反的變遷軌跡，民族國家的興起和科技革命的進行使得國家逐步走向穩(wěn)定、統(tǒng)一、文明。國家走過了革命的年代;宗教改革完成了思想領(lǐng)域的凈化和洗禮，使得上帝回歸彼岸，新的教義符合現(xiàn)世文明;不平等的意識形態(tài)被廢除，平等的社會制度得到確立，國家成為一個功能性存在而非壓迫性存在，后者往往淪為少數(shù)統(tǒng)治多數(shù)的工具;生產(chǎn)力的提高和物質(zhì)水平的迅速發(fā)展使得通過戰(zhàn)爭掠奪他國不成為普遍現(xiàn)象，和平成為常態(tài)。無論是家庭還是國家，單個兒童總要處于這種集體單位之中。在國家興起并逐步走向穩(wěn)定的過程中，家庭多元化仍在繼續(xù)，這為兒童監(jiān)護事務的安排帶來了一些變數(shù)，兩者之間也存在摩擦和沖撞。多元家庭如何為兒童的有效監(jiān)護提供穩(wěn)定的義務載體，存有疑問。

（三）作為主體的兒童

兒童主體地位的真正實現(xiàn)，即從主體的特殊性出發(fā)，賦予兒童作為“弱勢群體”之傾斜保護，在具體的方面將兒童最大利益原則作為決斷一切涉及兒童事務的根本準則，并強化兒童保護的國家責任?？紤]其主體性，將兒童與成年人從權(quán)利能力平等的角度作同等對待，其權(quán)利保護將淪為一紙空談。對兒童實質(zhì)主體地位的關(guān)注，應依賴于對兒童行為能力不足之事實的充分認知。因此，賦予兒童作為“弱勢群體”之傾斜保護，并完善各項社會保障，從兒童權(quán)利之“低標準”走向兒童福利之“高標準”，這才真正意味著兒童從準主體走向主體地位。

以兒童最大利益原則為指導，將其作為處理一切兒童事務的標準，這也是《兒童權(quán)利公約》（1989）第9條的要求?！?1 〕兒童最大利益原則是保護兒童的基礎(chǔ)性、綱領(lǐng)性的原則，以關(guān)懷兒童的最大利益、促進兒童的最大幸福為首要目標，在涉及處理兒童的一切事務時，均應遵守本原則。兒童最大利益原則不可以與其他相類似的表達進行替代，比如兒童優(yōu)先原則。兒童最大利益原則界定困難，適用模糊，而且往往需要結(jié)合本國的文化背景進行判定，是一個非常復雜的概念。應注意以下幾個方面：其一，兒童最大利益要結(jié)合兒童的特殊性，對特殊主體的關(guān)懷是本原則的題中之義;其二，在具體法律情勢中，遵守兒童最大利益原則;其三，遵守最大利益原則還需要尊重兒童的意見表達，聽取兒童對自身利益的判斷。

在這一階段，從“兒童權(quán)利”走向“兒童福利”，以強化兒童的國家責任為重要特點?，F(xiàn)代西方福利國家的實踐促進了康德的國家倫理與黑格爾哲學相融合，個人責任和個人自由是一方面，社會保障作為國家責任確保國民福利是另一方面?！?2 〕英國率先建成了“一個新的、統(tǒng)一的、綜合的、基本上覆蓋全體國民的社會保險制度以及相關(guān)福利服務體系”。至20世紀70年代初，主要西方發(fā)達國家先后建成福利國家體制?！?3 〕不同福利國家針對兒童的社會福利與服務安排存在差異，〔24 〕但大體上在福利國家或發(fā)達國家中，與兒童權(quán)益保護相關(guān)的立法較為完善，均在政府層面上制定了相應的政策和干預措施，在司法體系里針對兒童保護和相關(guān)權(quán)益采取了跨專業(yè)的評估、干預服務和保護機制，不僅注重保護兒童的權(quán)利，也十分重視家庭照顧功能和父母在兒童發(fā)展中的作用?！?5 〕因此，相對于兒童權(quán)利，兒童福利是一種更高的標準，在此標準之下，國家并不僅僅止步于保護兒童的權(quán)利，更要考慮為兒童創(chuàng)造更優(yōu)越的條件。國家責任的強化需要國家專職機構(gòu)的職能分工作為其實現(xiàn)條件，加上社會的輔助與支持，使兒童主體地位走向?qū)嵢弧?/p>

至此，在兒童的個人權(quán)利得到重視的價值觀下，兒童處于家庭之中，家庭卻處于國家之下。家庭監(jiān)護與國家監(jiān)護相結(jié)合，共同實現(xiàn)對兒童的義務，共同推動兒童主體地位的實現(xiàn)：家庭監(jiān)護是第一位的（首要責任），由自然父母承擔對子女的直接責任，這是基于血緣關(guān)系的天然安排;國家監(jiān)護是第二位的（終極責任），由國家承擔對兒童的間接責任，在個別情形下承擔主要責任，國家對兒童履行“國家父親”的義務。

二、“國家親權(quán)”抑或國家監(jiān)護？

兒童主體地位的實現(xiàn)離不開國家監(jiān)護的出現(xiàn)，但“國家父親”的應然意義卻有著國家親權(quán)與國家監(jiān)護之間的差異。作為基本命題，國家親權(quán)與國家監(jiān)護之爭不僅體現(xiàn)為歷史概念差異，而且體現(xiàn)著內(nèi)在精神的不同。

（一）從“自然”走向“國家”：三個基本概念

自然親權(quán)是父母基于血緣關(guān)系對子女享有的權(quán)利。從語詞的表層含義來看，并不能夠分辨親權(quán)本身帶有平等或者不平等的色彩。自然親權(quán)的概念具有生理意義，通過生育的過程將父母與子女連接起來。在自然狀態(tài)下，最早是依靠單系撫育，因為子女在獨立生活之前需要依賴母親的哺乳和照料;雖然父親對子女的責任心的確時常被用血統(tǒng)的觀念來維持，但動機更為復雜，社會因素、生物因素、感情因素兼而有之。費孝通先生認為：“因為要共同撫育兒女，所以兩性需要有持久的情感關(guān)聯(lián)?！?〔26 〕因此，雙親撫育的形式為自然親權(quán)的存在提供了前提要件，通常認為自然親權(quán)具有專屬性，獨存于父母與子女之間，并以家庭作為有效載體。在家庭（家族）成為較為穩(wěn)固的社會結(jié)構(gòu)性功能單元之前，如同摩爾根所描寫的那樣：“自然會想到以親屬為基礎(chǔ)所組成的氏族是古代社會的一種古老的組織;但是，還有一種比氏族更早、更古老的組織，即以性為基礎(chǔ)的婚級，卻需要我們首先予以注意?！?〔27 〕一般來說，生育是性行為之下的偶然產(chǎn)物，在通婚制度比較混亂的時候，“子知其母而不知其父”，〔28 〕難有所謂之“親權(quán)”。自然親權(quán)的概念也具有文化意義，因此它有可能被賦予平等或者不平等的色彩。在不平等的社會意識形態(tài)之下，自然親權(quán)被縮小到等同于家父權(quán)（家長權(quán)），婦女作為母親對子女的親權(quán)隱沒不見了。有鑒于兒童曾經(jīng)的一段比較悲慘的歷史，也許在提到“親權(quán)”一詞時，人們總是難以忘懷其在不平等的意識形態(tài)下的支配性色彩。近代以來，紛紛以兒童本位作為出發(fā)點對之進行變造。對此，王麗萍教授通過研究發(fā)現(xiàn)，雖然目前的法國法沒有放棄“親權(quán)”這一表達，但究其本質(zhì)主要強調(diào)父母對兒童的關(guān)懷、照顧?！?9 〕在德國法上，1979年《德國民法典》使用“父母對子女的關(guān)懷照顧”替代“父母對子女的強權(quán)支配”，更加強調(diào)父母對于未成年子女的義務?！?0 〕蔣月教授認為，英國在1989年制定的《兒童法》引入了父母責任的概念取代傳統(tǒng)的親權(quán)概念。〔31 〕其實無論其叫法如何，人們總是期待找到一個適當?shù)脑~匯去解釋父母與子女之間的關(guān)系，“親權(quán)”“親責”“父母照顧權(quán)”都是如此。語詞的豐富內(nèi)涵難免受到社會意識形態(tài)、人們認知和立場的左右。

國家監(jiān)護起源于中世紀英國的判例?！对沼⒚婪ㄔ~典》如此解釋：“國父;國家監(jiān)護人。源于英格蘭普通法，君主作為國父對無行為能力需要保護的未成年人與精神病人行使監(jiān)護人的職能。現(xiàn)代法律中指國家的此項職能?！?〔32 〕早期的英國監(jiān)護法，一直奉行父權(quán)絕對的原則，通過1839年的法案才創(chuàng)設(shè)了母親的監(jiān)護權(quán)。對1839年之前關(guān)于兒童監(jiān)護的歷史，現(xiàn)代學者較少關(guān)注，而現(xiàn)有的研究主要有兩個視角：視角一認為，1839年之前的英國兒童監(jiān)護法主要為美國家庭法的研究提供了相關(guān)背景;視角二認為，在1970年之前，學者已經(jīng)開始追蹤國家監(jiān)護原則的起源，他們發(fā)現(xiàn)這是一項古老的普通法規(guī)則，而由英王作為“國家父親”。而如今，無論是英國法還是美國法，國家監(jiān)護原則都得到了更加廣泛的應用，從保護精神有缺陷的人，到青少年法院的權(quán)力，以求建立國家干預的正當性。

視角一的堅持者主要是邁克爾·格羅斯伯格以及瑪麗·安·梅森，當討論到兒童監(jiān)護法這個問題時，他們均認為英國法的傳統(tǒng)來源于美國的殖民地時代，在1800年之前一直得到美國法院的遵守，奉行父權(quán)絕對。格羅斯伯格以及梅森進行了英國法歷史的特征分析研究，表明19世紀的美國法與英國法之間存在分裂。美國法院對自由裁量權(quán)的運用，使得他們更加關(guān)注母親的權(quán)利以及兒童的最大利益?！?3 〕格羅斯伯格還認為，根據(jù)美國的監(jiān)護法，父權(quán)監(jiān)護權(quán)由與其監(jiān)護責任相關(guān)的財產(chǎn)信托權(quán)進化而來，因而進一步認為父權(quán)信托論的觀點是美國法的創(chuàng)新。〔34 〕采用這一視角的堅持者主要引用了著名的雷克斯訴曼德維爾一案，梅森認為通過此案能夠發(fā)現(xiàn)父權(quán)優(yōu)先的原則。

視角二的堅持者主要有尼爾·科根、勞倫斯·卡斯特以及約翰·塞莫爾。根據(jù)他們的研究，英國歷史上不僅存在自然監(jiān)護，也存在軍役領(lǐng)地的監(jiān)護以及農(nóng)役領(lǐng)地的監(jiān)護?！?5 〕自然監(jiān)護指父親對子女有絕對的監(jiān)護權(quán)直到被監(jiān)護人達到21歲，國家監(jiān)護的語詞最早可以追溯到英國國王的君權(quán)。在1696年，英國衡平法院通過?？颂m訴伯蒂一案將國家監(jiān)護作為一項原則正式提起：“在本院之下有諸多事項屬于國王的國家監(jiān)護權(quán)，在本院的照護范疇之內(nèi)，比如慈善機構(gòu)、心智不健全之人、精神病人和未成年人等，繼他們從有利于英王利益的角度依法由監(jiān)護法院行使以來，隨著監(jiān)護法院的解散，這種權(quán)利轉(zhuǎn)移至衡平法院。” 〔36 〕后來衡平法院的權(quán)力得到進一步擴展，國家監(jiān)護的干預范圍繼續(xù)擴大。

莎拉·阿布拉莫維茨批評這幾位學者過分強調(diào)國家監(jiān)護原則存在于兒童早期的監(jiān)護案件中，而認為現(xiàn)代兒童監(jiān)護法起源于國家監(jiān)護。國家監(jiān)護原則與現(xiàn)代兒童監(jiān)護法的先后關(guān)聯(lián)關(guān)系，學者之間存在極大爭議，而阿布拉莫維茨采取了一條不同于以上三位的路徑，認為國家監(jiān)護之所以和兒童監(jiān)護能夠建立起相關(guān)性，主要由于衡平法院被賦予自由裁量權(quán)以糾正遺囑監(jiān)護。阿布拉莫維茨以1722年埃勒訴沙夫茨伯里案進行說明，認為法院對遺囑監(jiān)護人的規(guī)制力與強制力在1660年的法案中被創(chuàng)設(shè)，司法干預的核心元素在于國家監(jiān)護是一項信托?！?7 〕

《封建保有廢除法案》（1660）廢除了軍役領(lǐng)地下的監(jiān)護以及監(jiān)護法院，父權(quán)絕對原則此時被正式確定。一些關(guān)注國家監(jiān)護起源的文獻都紛紛注意到，1660年是一個非常重要的年份：這一年當封建土地保有制度被廢除時，國家監(jiān)護帶有了保護性的特征，也就是從那時起，其被灌注了諸如平等價值之類的熱切盼望?！?8 〕盡管軍役領(lǐng)地之下的監(jiān)護被廢除，但是農(nóng)役領(lǐng)地的監(jiān)護傳統(tǒng)仍然得以保留，卻被棄置不用。自此以后，當監(jiān)護的爭端發(fā)生于父親死后無人承擔之時，且遺囑監(jiān)護人此時也缺乏能力，衡平法院將會安排監(jiān)護，此時它的法律地位與遺囑監(jiān)護人類似。衡平法院的權(quán)力凌駕于實質(zhì)監(jiān)護人之上的原因在于，監(jiān)護是一項信托，而衡平法院的權(quán)力在于監(jiān)護所有的信托。衡平法院的權(quán)力主要集中于以下幾個方面：其一，保障監(jiān)護人控制被監(jiān)護人的通婚權(quán)，監(jiān)督監(jiān)護人實施此項權(quán)利;其二，干預教育，法院有權(quán)發(fā)布命令決定兒童應該在哪里求學;其三，宗教信仰，衡平法院主要尊重父親的意愿，有時候也會尊重主要撫養(yǎng)者的意愿;其四，干預處所，例如將兒童帶離國境需要經(jīng)過衡平法院的批準;其五，衡平法院為自然父母提供途徑以接觸到被監(jiān)護人。〔39 〕在1750年以后，衡平法院取得了類似于遺囑監(jiān)護人或者父親的地位而由此擴展了司法權(quán)，包括監(jiān)督父親。在英國，1839年之前兒童的監(jiān)護權(quán)絕對屬于父親，《兒童監(jiān)護法案》（1839）考慮將監(jiān)護權(quán)授予母親，同時授予法官在特殊情形下優(yōu)于自然父親的監(jiān)護權(quán)，這是英國歷史上第一部將法官視為兒童的“國家父親”的法案。

無論如何，學者對于這種性質(zhì)的國家監(jiān)護仍不甚滿意，如同福塔斯法官在1967年所說的，國家監(jiān)護的含義比較模糊，歷史證據(jù)的相關(guān)性也存疑，既然這個術(shù)語來自衡平法院，無論如何它描述了一種國家處于父母般的地位從而保護相關(guān)財產(chǎn)利益以及兒童的情況。〔40 〕國家監(jiān)護含義的發(fā)展歷史軌跡有兩個地方值得深思，從中也可以分析出監(jiān)護在歷史發(fā)展中的兩次分裂：其一，現(xiàn)代國家監(jiān)護和羅馬時代形成分裂，在羅馬時代監(jiān)護主要是為了補充家父行為能力之不足，中世紀的英國卻將監(jiān)護權(quán)賦予英國國王，監(jiān)護從家庭中脫離，在國家人格象征的英國國王身上，國家監(jiān)護開始逐漸形成，“國家父親”隱隱出現(xiàn)。其二，此國家監(jiān)護和彼國家監(jiān)護的分裂。國家監(jiān)護剛開始是為了監(jiān)護人的利益，而不是被監(jiān)護人的利益。甚至有學者懷疑國家監(jiān)護和自然親權(quán)之間有密切關(guān)系，因為國家監(jiān)護的干預范圍如此廣闊，僅僅以“像自然父母那樣行為”無法推導，自然親權(quán)無法衍生國家監(jiān)護。這種廣闊的干預范圍甚至在美國法上得到了更為充分的印證，美國法的相關(guān)制度是對英國法的繼承和發(fā)展。在美國，國家監(jiān)護的原則允許一州為了州公民之利益提起訴訟，意在保護州本身的準主權(quán)利益，涉及州公民的健康、安穩(wěn)和福利?！?1 〕因此，從歷史上看，現(xiàn)代國家監(jiān)護的出現(xiàn)不僅意味著詞源變化的延續(xù)，更重要的是內(nèi)含現(xiàn)代監(jiān)護精神的出現(xiàn)。綜上所述，從英國法而來的國家監(jiān)護當為現(xiàn)代國家監(jiān)護的真正起源。

（二）國家監(jiān)護的形式與實質(zhì)之辨

國家監(jiān)護既有明線，也有暗線。明線體現(xiàn)為國家與兒童之間的關(guān)系，暗線體現(xiàn)為國家與家庭對兒童責任的分配。從這個角度分析，國家監(jiān)護的義務面向更為強烈。解釋國家監(jiān)護性質(zhì)，需要引入非典型義務的概念。國家的創(chuàng)制，依賴于公民之間達成的社會契約?！?2 〕這種權(quán)利的讓渡形成一種更有力的集合體即國家，國家的每個公民都是弱小的，都應該受到保護;兒童是弱小公民中的弱勢群體，更應該受到國家的關(guān)注、照顧。非典型義務是一種間接義務，督促國家基于誠信原則作為善良家父而履行對兒童的照護義務，也就成就了“國家父親”的偉岸形象，國家監(jiān)護是一種手段。

從介入先后說，國家監(jiān)護具有補充性，自然親權(quán)優(yōu)位。在一般情況下，父母應該承擔對子女最主要的責任，這種責任是第一性的，也是直接責任?；谙铝腥齻€理念：其一，父母子女的自然關(guān)系。父母子女具有血緣連接，這種關(guān)系使得父母和子女有感情上的緊密結(jié)合關(guān)系。這種與生俱來的關(guān)系會使父母去尋求并實踐子女的最大利益。其二，核心家庭的結(jié)構(gòu)功能。家庭是促進兒童生長最重要的地方，也是養(yǎng)育兒童的最佳場所，現(xiàn)代核心家庭系由父母和子女所組成。因此，由父母來行使親權(quán)順理成章。其三，父母的人生計劃。父母決定生兒育女或是收養(yǎng)子女，都是人生的重大計劃，而能安排育兒的計劃與實踐是父母掌握人生的重要關(guān)鍵，國家不能也不應該限制父母的這種權(quán)利?！?3 〕因此，在父母能夠正常行使親權(quán)的情況下，國家監(jiān)護體現(xiàn)為一種對自然親權(quán)的補充，為自然親權(quán)的行使創(chuàng)造條件或提供便利，《兒童權(quán)利公約》（1989）第18條的規(guī)定也有同樣要求?！?4 〕

從介入程度來說，國家監(jiān)護具有替代性，必要時能夠完全取代自然親權(quán)。自然親權(quán)在行使過程中，會出現(xiàn)各種情況的變化，這種情況大概可以分為三個層次：第一層次，監(jiān)護監(jiān)督。自然父母能夠正常履行義務，親權(quán)行使有利于兒童的發(fā)展，且能夠滿足兒童基本權(quán)利的需要。評估標準可以參照兒童生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)四大基本權(quán)利的實現(xiàn)情況，父母已經(jīng)為實現(xiàn)兒童最大利益而作出了相關(guān)努力。國家此刻應采取最輕微的介入，僅僅是監(jiān)督親權(quán)的行使，或者僅僅是做好取代親權(quán)的預備措施。第二層次，監(jiān)護剝奪。監(jiān)護剝奪主要針對自然父母履行職能出現(xiàn)“不配”的情況，這種不配主要可以歸納為兩種情形：一是侵害兒童的行為，父母傷害了兒童的身心健康，構(gòu)成對照護兒童義務的違反;二是借用兒童牟利的行為，父母并不尊重兒童的主體地位，不是為了兒童的最大利益，而是為了實現(xiàn)自己的利益，將兒童像“物”一樣使用。總之，親權(quán)的行使不利于兒童的發(fā)展，這種不利需要視情形而定，是暫時傷害了兒童的身心健康還是對兒童的幸福造成了根本性威脅，前者只需要批評教育或者采取暫時的強制措施，后者則需要對親權(quán)進行剝奪，甚至重新確定，這種介入屬于中等程度的介入。第三層次，代行監(jiān)護。無法找到兒童監(jiān)護人，或者因父母的不當行為而被永久剝奪監(jiān)護權(quán)的情形。因此，由國家直接對兒童行使監(jiān)護權(quán)，這一種介入是最強程度的介入，但是會由某些特殊的機構(gòu)或者組織代表國家行使權(quán)利，成為“國家父親”的化身。

從語詞本身的含義來說，國家監(jiān)護具有擬制性。擬制可以分為立法過程中的擬制和司法過程中的擬制，〔45 〕國家監(jiān)護顯然屬于前者。國家監(jiān)護作為法律制度層面的擬制，一則需要順應人類社會發(fā)展的新變化，二則需要解決家庭監(jiān)護不足的問題，這理所當然應該成為一種立法擬制，〔46 〕從而將“國家”變成“國家父親”。在婚姻家庭的領(lǐng)域之內(nèi)，有擬制親屬的說法，或者稱為“擬制血親”“準血親”。職是之故，國家監(jiān)護權(quán)是一種擬制權(quán)，國家的角色被擬制為“國家父親”。一般地，不具有血緣關(guān)系的人之間不可能建立親子關(guān)系，因為親子關(guān)系需要依托于血親事實，但是基于法律的擬制作用，可以建立這樣的親子關(guān)系，擬制的關(guān)系和事實上的關(guān)系，不分軒輊。可以接受“國家父親”“擬制父母”的表達，國家監(jiān)護是一種具體的表現(xiàn)手段。若從擬制的角度討論“國家親權(quán)”，“國家親權(quán)”既沒有采用擬制手段的表達方法，也沒有采用擬制結(jié)果的表達方法。

就國家監(jiān)護的未來而言，國家監(jiān)護是一個開放而包容的概念。可以把國家監(jiān)護看成是解決涉及兒童保護相關(guān)問題的一種制度，這是從狹義角度所理解的“國家監(jiān)護”;也可以從廣義的角度體會“國家父親”的形象，“國家父親”有一雙無形的大手，干涉了人們的經(jīng)濟生活以及家庭生活。英美近些年的立法體現(xiàn)了這一趨勢，“國家父親”滲透到了各個領(lǐng)域，涉及侵權(quán)、共同訴訟、反壟斷、某些民事權(quán)利、環(huán)境權(quán)以及消費者保護各個方面。如果不限于兒童的國家監(jiān)護，“國家父親”在美國法上類似于一種州的準主權(quán)。〔47 〕為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象？可以參考徐國棟教授的觀點，即以民事屈從關(guān)系 〔48 〕的角度來解釋，國家所介入的關(guān)系都是本質(zhì)上的一種平等存疑或相對脆弱的關(guān)系，主體之間看似形式平等，卻實質(zhì)不平等，而主體中的相對弱者沒有能力改變這種狀態(tài)，可能因為信息不對稱或者力量不均衡，這類主體包括但不限于親子關(guān)系中的兒童、勞動關(guān)系中的勞動者、買賣關(guān)系中的消費者。這是一種更廣闊的思考方式，使得國家監(jiān)護成為一種并不封閉的制度體系，有利于解決以后出現(xiàn)的新問題。

綜上所述，國家監(jiān)護的實質(zhì)是兒童保護的國家責任，國家干預要解決的終極命題是國家、家庭和兒童之間的關(guān)系。監(jiān)護手段經(jīng)歷了從家庭監(jiān)護到國家監(jiān)護的變遷，現(xiàn)階段強化保護兒童的國家責任是一種現(xiàn)實選擇，由此開啟國家監(jiān)護的時代，國家監(jiān)護作為一種調(diào)試國家、家庭、兒童之間關(guān)系的手段，自有其存在的現(xiàn)實意義。立足于兒童地位變遷的社會背景，基于國家興起的現(xiàn)實，沒有強大的國家責任，就沒有兒童福利之根基。兒童基本權(quán)利的保障可以主要依靠家庭監(jiān)護，如果它能夠運轉(zhuǎn)正常;但當代社會為兒童保護提出了“兒童最大利益”的高標準，需要依賴強大的“國家父親”來實現(xiàn)。

三、監(jiān)護模式在民法典中的妥當安置

在民法典編撰的時代背景下，如何協(xié)調(diào)家庭監(jiān)護、國家監(jiān)護的立法模式，可以從兩個角度考慮：其一，從抽象的人的角度理解監(jiān)護法。將權(quán)利能力賦予被抽象的每個人，但不同人實踐權(quán)利能力的程度存在差別，從權(quán)利能力和行為能力分裂的角度理解，監(jiān)護法本身具有了意義。其二，從具體的人的角度理解監(jiān)護法。由個人走向集體是另外一種思路，人和人之間的情感與經(jīng)濟交往組成家庭，眾多家庭形成社會，監(jiān)護需要依賴集體中的其他人完成。

（一）民法典總則中的監(jiān)護

抽象意義的監(jiān)護法應屬于總則的范疇。從《民法通則》（1986）到《民法總則》（2017），我國延續(xù)一以貫之的“大監(jiān)護”立法，導致總則部分幾乎窮盡了監(jiān)護的條文。“大監(jiān)護”的做法將監(jiān)護與能力制度緊密結(jié)合，尤其實現(xiàn)監(jiān)護與行為能力制度的聯(lián)姻。薩維尼在《當代羅馬法體系》（1840）中表述：“每個單一的生物人，并且僅僅是單一的生物人，可以享有權(quán)利。” 〔49 〕權(quán)利能力授予每一個人，成為人之為人的根本要素，塑造了近代民法人人平等的外觀。即便如此，應然與實然總有差距，行為能力制度便應運而生，以行為能力代表自然人另一種與理性連接的能力，格勞秀斯最早在《戰(zhàn)爭與和平法》中言之：“理性的運用是構(gòu)成允諾之債的第一個要件，白癡、精神病患者和幼兒因而不能做出允諾。” 〔50 〕對某些特殊群體，權(quán)利能力和行為能力存在分裂，以監(jiān)護制度來補充他們行為能力的不足，仍可還原民法“強”而“智”的人物形象。抽象意義的監(jiān)護法內(nèi)在地與人格連接，作為主體資格的重要體現(xiàn)和保障人內(nèi)在價值的重要內(nèi)容，規(guī)定于總則。

《民法總則》的起點在個人，而非家庭，已見國家監(jiān)護的雛形。但由于此處家庭是隱沒不見的，《民法總則》處理家庭監(jiān)護與國家監(jiān)護關(guān)系之時，側(cè)重于補充替代的一面、而非側(cè)重于并存的一面。替代的前提有兩個：家庭監(jiān)護的客觀不在和主觀不能。臨時監(jiān)護制度適用于“被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)”之時，國家暫時介入，待監(jiān)護人角色復歸，國家便卸下重任;替代監(jiān)護發(fā)生于監(jiān)護責任需要國家兜底承擔之時。承擔替代、補充責任的為村民委員會、居民委員會和民政部門，同時也作為監(jiān)護權(quán)力機關(guān)，有資格判斷其他人或者組織是否勝任監(jiān)護?；鶎尤罕娮灾涡缘慕M織具有接觸被監(jiān)護人的時空便利性，民政部門對兒童權(quán)利保護具有行政責任。2016年，我國民政部在社會事務司正式成立未成年人（留守兒童）保護處，意味著對兒童保護工作更加重視，行政分工更加細致?！睹穹倓t》中的監(jiān)護剝奪制度，在國家監(jiān)護的道路上邁出了重要一步，改變了不輕易剝奪父母監(jiān)護資格的司法慣例，結(jié)合適用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（法發(fā)（2014）24號），侵害、忽視兒童的行為均受到國家的否定評判。

遺憾的是，家庭監(jiān)護履職恰當?shù)牟桓深A，或者家庭監(jiān)護履職適當?shù)馁Y格剝奪，這兩種非黑即白的處理方式，仍然不充分。因為家庭監(jiān)護與國家監(jiān)護還有并存的一面，通過監(jiān)護監(jiān)督，可以防患未然。監(jiān)護監(jiān)督以人或者機構(gòu)承擔，前者仍然看重家庭監(jiān)護的重要作用，后者更加信任國家監(jiān)護的介入之力。將監(jiān)護監(jiān)督的職責賦予人來承擔，難以避免親本位和家族本位的色彩，不適合規(guī)定在總則編，應該考慮規(guī)定在婚姻家庭編。監(jiān)護監(jiān)督也是一種負擔，愿意承擔的人應屬和自己血緣關(guān)系密切的親屬或者朋友。之所以日本法上視“最后行使親權(quán)的人指定之人” 〔51 〕為監(jiān)護監(jiān)督人，或者法國法上視“親屬會議內(nèi)合適之人” 〔52 〕為監(jiān)護監(jiān)督人，無非說明監(jiān)護監(jiān)督責任的承擔根本上未能擺脫家庭責任的范疇。機構(gòu)承擔監(jiān)護監(jiān)督責任作為國家干預的直接體現(xiàn)，可以考慮規(guī)定于總則編，主要有三種模式值得研究：其一，偏重于司法監(jiān)督的模式，主要由法院承擔監(jiān)護監(jiān)督責任，輔之以其他機關(guān)的協(xié)助。例如英國，根據(jù)《兒童法》（1989），監(jiān)護監(jiān)督通過司法機關(guān)的一系列裁定實現(xiàn)，包括照顧裁定、監(jiān)督裁定、評價裁定或緊急保護裁定，這樣的裁定可以同時適用于監(jiān)護人和兒童的父母?！?3 〕其二，偏重于行政監(jiān)督的模式，主要由行政機關(guān)承擔監(jiān)護監(jiān)督責任，輔之以其他機關(guān)的協(xié)助，例如俄羅斯、瑞士。俄羅斯監(jiān)護和保護的機關(guān)是地方自治機關(guān)，地方自治機關(guān)對監(jiān)護人和保護人的活動實行監(jiān)督?！?4 〕其三，機構(gòu)混合監(jiān)督模式，這是一種更為復雜的監(jiān)護監(jiān)督職責的承擔模式。不同機構(gòu)監(jiān)督職責相互混合，分工合作。例如德國，司法機構(gòu)主要是指監(jiān)護法院，行政機構(gòu)主要是指青少年局，后者不僅僅發(fā)揮對于青少年的救濟作用，而且也有權(quán)采取一些臨時措施，如為兒童安排臨時住所、將兒童或者少年帶離某機構(gòu)?！?5 〕

（二）婚姻家庭編中的監(jiān)護

由于在婚姻家庭編中，立法視角已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)換，抽象的人已被具體的家庭成員所取代，故而監(jiān)護法的痕跡已不明顯。但在我國，監(jiān)護人主要仍由家庭成員承擔，監(jiān)護責任較大可能未脫離家庭私域?；橐黾彝シㄒ蚱渲仃P(guān)注親子關(guān)系，即父母擔任監(jiān)護人的情況，所以家庭中的監(jiān)護更多體現(xiàn)為個人自治、家庭自治的范疇;當監(jiān)護脫離了家庭的范疇，方才和國家責任形成呼應。我國長期在立法上、習慣上將父母擔任監(jiān)護人與其他人、機構(gòu)擔任監(jiān)護人不作區(qū)分，影響了監(jiān)護的類型化構(gòu)造，使國家承擔責任前提不明。

父母承擔監(jiān)護責任具體內(nèi)容為撫養(yǎng)、教育、保護。職是之故，現(xiàn)行的婚姻家庭編是排斥國家監(jiān)護進入的。即便如此，家庭監(jiān)護和國家監(jiān)護仍然有一些相似之處，無論是自然父母還是國家父母，和兒童的關(guān)系都立足于“信任假設(shè)”與“利他主義”之上，意味著父母對子女承擔人身與財產(chǎn)方面的全面責任，可做一切有利于子女的處分，盡善良家父的注意義務，不能夠要求報酬，亦不能拒絕責任。同理，當國家承擔監(jiān)護責任時，國家應該獲得類似自然父母那樣的地位。國家作為擬制的“國家父親”，基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，超越了監(jiān)護本身，突破了家庭自治的范疇，發(fā)揮支撐家庭監(jiān)護的作用。婚姻家庭編并未區(qū)分父母監(jiān)護和由其他人承擔監(jiān)護職責范圍有何不同，這樣的規(guī)定欠缺科學性。若由其他親屬或者陌生人承擔責任，建立于“不信任假設(shè)”之上，是否“利他”存疑，可考慮僅承擔部分責任，只需要盡自己事務同等責任即可，作出對子女有重大影響的處分需要經(jīng)過兒童保護機構(gòu)允許，并非不允許獲得義務履行的對價，特殊原因可以拒絕。

進而言之，父母監(jiān)護應以“親權(quán)”進行特殊構(gòu)造。父母與子女有最親密的血緣關(guān)系，擔負不可推卸的法定責任，從而使親權(quán)的含義更加豐富?！坝H權(quán)人對未成年子女的權(quán)利義務不僅僅包括經(jīng)濟上的供養(yǎng)，人身上和財產(chǎn)上的保護，更重要的是對未成年子女的精神上的培養(yǎng)與教育。而監(jiān)護權(quán)則只強調(diào)對其的保護，而不具有教養(yǎng)的內(nèi)容?！?〔56 〕“親權(quán)”處于“親屬權(quán)”的核心?！坝H”意味著權(quán)利存在的基礎(chǔ)和指向的對象均為身份，“權(quán)”說明了這種身份關(guān)系的本質(zhì)屬性，其意涵也體現(xiàn)了一種歷史的變遷，從“權(quán)力”到“權(quán)利”再到“義務性的權(quán)利”，僅用于描述親子關(guān)系符合慣例。監(jiān)護意味著“監(jiān)督、照護”，與身份的連接并不密切，毋寧理解為一種法律的安排，故以責任內(nèi)容進行限定，內(nèi)涵遜色于親權(quán)。總之，親權(quán)與監(jiān)護的含義各有側(cè)重，差別較大，難以進行混同使用。

綜上所述，在兒童監(jiān)護模式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中，已由家庭承擔對兒童的全面責任轉(zhuǎn)變?yōu)橛杉彝?、國家共同承擔對兒童的責任。伴隨著兒童地位的變遷，家庭監(jiān)護、國家監(jiān)護對兒童形成一個同心圓式的保護模式。兒童處于圓心，家庭與國家依次處于外圍，而國家監(jiān)護日益發(fā)揮著重要的作用。體現(xiàn)于立法中，應將父母作為監(jiān)護人，特殊化為親權(quán)，進一步和其他監(jiān)護人、機構(gòu)所承擔的監(jiān)護責任進行區(qū)分;而家庭成員擔任監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人之時，由于并未突破家庭責任的范疇，可較多規(guī)定于婚姻家庭編;當家庭責任力有不逮時，應該由國家及時介入，機構(gòu)監(jiān)護監(jiān)督、臨時監(jiān)護、監(jiān)護剝奪、代行監(jiān)護代表著國家不同的介入程度，同時作為國家干預的具體類型，應該以全面、體系化的方式規(guī)定于民法典總則編。