姜濤

內(nèi)容摘要：我國目前已經(jīng)形成刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導性案例“五位一體”的刑法規(guī)范體系。理論界以往就刑法溯及力問題堅持的邏輯論，存在嚴重違背罪刑法定原則的重大疑問。作為罪刑法定原則的子系統(tǒng)，刑法溯及力旨在實現(xiàn)人權(quán)保障，這是刑法溯及力理論的價值起點。刑法溯及力理論應(yīng)從邏輯論轉(zhuǎn)向道理論，強化一種包容刑法、刑法修正案，立法解釋、司法解釋等在內(nèi)的廣義刑法，這些刑法規(guī)范具有裁決的效力，都存在溯及力問題。當這些刑法規(guī)范相互之間出現(xiàn)“新法、舊法”之間的適用沖突時，都應(yīng)當按照從舊兼從輕原則進行處理，堅守有利于被告人原則。

關(guān)鍵詞：刑法溯及力 從舊兼從輕 廣義刑法 人權(quán)保障 邏輯論

中圖分類號：DF61文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）04-0070-86

一、面臨的實踐爭點

刑法溯及力是罪刑法定原則的核心范疇，是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，也是最為復雜的刑法學領(lǐng)域之一，卻鮮為理論界關(guān)注。隨著刑法修正案的不斷涌現(xiàn)及作為犯罪認定的前置性規(guī)范（如公司法、行政法）等不斷修改，立法解釋、司法解釋也不斷推陳出新，這都使刑法溯及力問題面臨爭議。不難看出，當前法官判案的依據(jù)呈現(xiàn)出一種刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋等之間交錯適用的多維局面，自然會形成不同刑法規(guī)范之間溯及力的判斷難題。以下兩則案件判決中的“曲回輪轉(zhuǎn)”可以說明這一難題。

【案例1】在“斯某某走私珍貴動物、珍貴動物制品罪二審刑事判決書”中，原判認定，2012年12月，被告人斯某某在尼日利亞務(wù)工期間先后購進象牙、裘皮等大量珍貴動物制品，在明知我國禁止上述物品進出口的情況下，欲走私至國內(nèi)銷售牟利。同月21日，斯某某攜帶上述物品乘坐ET688次航班從尼日利亞返回中國，抵達杭州市蕭山機場后選擇無申報通道過關(guān)入境，機場海關(guān)關(guān)員當場從其身上及攜帶的行李箱中查獲上述物品。經(jīng)鑒定，上述被查獲的物品為：非洲象象牙制品12件，重量為8010克（其中1件為象牙段，重量為7482.6克）;非洲豹犬牙10枚以及非洲豹裘皮1張。價值共計人民幣33萬余元。原審法院認為被告人斯某某的行為已構(gòu)成走私珍貴動物制品罪，且情節(jié)特別嚴重，依法判處被告人斯某某有期徒刑13年，并處沒收其個人財產(chǎn)人民幣5萬元。被告人斯某某上訴提出，本案鑒定價值偏高，量刑畸重，涉案一大部分象牙系象牙原料，不應(yīng)按《國家林業(yè)局關(guān)于發(fā)布破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》的規(guī)定核定重量，請求從輕改判。二審法院審理后認為，原判定罪及適用法律正確。審判程序合法。鑒于最高人民法院、最高人民檢察院于2014年8月12日公告的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》已于2014年2月24日由最高人民法院審判委員會第1608次會議、2014年6月13日由最高人民檢察院第十二屆檢察委員會第23次會議通過，現(xiàn)予公布，自2014年9月10日起施行。該司法解釋對走私罪的量刑及數(shù)額標準進行了調(diào)整，依據(jù)《刑法》第12條從舊兼從輕原則，被告人斯某某走私珍貴動物、珍貴動物制品的數(shù)額在20萬元以上、100萬元以下，并不屬于情節(jié)特別嚴重，應(yīng)當判處5-10年有期徒刑，并處罰金?！? 〕

【案例2】在高某某敲詐勒索二審一案中，被告人高某某被一審法院以敲詐勒索罪判處有期徒刑1年6個月，并處罰金1000元，后瑞安市人民檢察院提起抗訴，認為一審法院適用法律錯誤，不應(yīng)當判處罰金，屬于量刑不當。溫州市中級人民法院審理后認為，2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》對《刑法》第274條進行修改，增加了罰金，而被告人高某某的行為發(fā)生在該修正案之前，故應(yīng)當依據(jù)《刑法》第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則，對被告人高某某的行為依據(jù)1997年《刑法》進行判斷，一審判決存在法律適用錯誤問題，遂改判，撤銷一審法院對被告人判處罰金的部分。〔2 〕

兩高的司法解釋雖然涉及這一難題，但并未予以合理解決。兩高于2001年頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）否定司法解釋與刑法典之間的溯及力，同時又附條件承認司法解釋與司法解釋之間的溯及力。后續(xù)司法解釋則使刑法溯及力變得更為復雜。比如，2015年11月1日起施行的最高人民法院關(guān)于《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時間效力問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對犯罪認定采取從舊兼從輕原則，而對刑罰適用、親告罪中的程序適用采取從新原則，呈現(xiàn)出一種典型的二元化格局。與此同時，司法實踐有關(guān)溯及力的適用，也呈現(xiàn)出不少新問題：〔3 〕一是刑法與刑法修正案、刑法修正案與刑法修正案之間的溯及力問題;二是刑法與立法解釋、司法解釋之間的溯及力問題;三是立法解釋與司法解釋之間的溯及力問題;四是司法解釋與司法解釋之間的溯及力問題。

就第一問題而言，本不存在爭議，但司法解釋把這一問題復雜化了。為解決刑法與刑法修正案之間的溯及力問題，我國頒布過兩個司法解釋：一是最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》（法釋[2011]9號），依據(jù)該司法解釋，對管制犯的禁止令適用修正后的《刑法》第38條第1款或者第72條第2款的規(guī)定;死緩限制減刑適用修正后的《刑法》第50條第2款的規(guī)定;危害國家型特別累犯的范圍適用修正前的《刑法》第66條的規(guī)定，一般累犯和其他特別累犯的范圍適用修正后的《刑法》第65條、第66條的規(guī)定;坦白適用修正后的《刑法》第67條第3款的規(guī)定;犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前的《刑法》第68條第2款的規(guī)定;數(shù)罪并罰的，適用修正前的《刑法》第69條的規(guī)定;被判處無期徒刑的罪犯，減刑以后或者假釋前實際執(zhí)行的刑期，適用修正前的《刑法》第78條第2款、第81條第1款的規(guī)定;等等?！? 〕可見，該解釋對犯罪認定問題并未明確，涉及刑罰適用部分也并沒有堅持從新原則，而是在從舊與從新原則之間不斷變換身姿。二是最高人民法院2015年頒布的《解釋》，該司法解釋對《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）的溯及力問題采取區(qū)別對待原則，即“死緩適用”“數(shù)罪并罰”“網(wǎng)絡(luò)型侮辱、誹謗罪的親告”“虐待罪的親告”“實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，判處死刑緩期執(zhí)行”等實行從新原則，而對“組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案的行為”“以捏造的事實（主要是偽造國家機關(guān)公文、印章等）提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的行為”實行從舊兼從輕原則。同時，該司法解釋把罪責刑相適應(yīng)原則納入刑法溯及力原則的考量要素?！? 〕可見，兩個司法解釋把刑法與刑法修正案之間的溯及力問題復雜化了，需要從理論上予以梳理和明確解答。

就第二個問題和第四個問題而言，兩高2010年頒布的《規(guī)定》在不承認刑法與司法解釋、立法解釋之間存在溯及力的同時，〔6 〕轉(zhuǎn)而承認新、舊司法解釋之間的溯及力，〔7 〕就《規(guī)定》而言，兩高從邏輯上分析司法解釋與刑法之間的關(guān)系，認為司法解釋、立法解釋是對刑法規(guī)范含義的進一步明確，屬于刑法規(guī)范本身，并不存在溯及力問題。學界也多主張，“由于刑法立法解釋是針對特定刑法條文作出的，與特定刑法條文之間有依附及對應(yīng)關(guān)系，是根據(jù)刑法條文的立法原意對法律條文的含義作進一步明確闡釋，并不涉及對法律條文的修改、補充。法律條文規(guī)定的含意應(yīng)當是在法律生效時就存在的。因此，立法解釋對法律條文的效力沒有影響。對于立法解釋公布前還沒有判決的案件，應(yīng)當根據(jù)立法解釋的精神適用有關(guān)刑法條文作出判決”。〔8 〕然而，從現(xiàn)實情況出發(fā)，基于兩高可能會對同一犯罪或同一類罪頒布兩個或兩個以上的司法解釋，多個司法解釋之間有關(guān)犯罪認定標準或量刑標準會存在差異，因此司法解釋本身又無奈地承認不同司法解釋之間存在溯及力，堅持一種有利于被告人的立場。很顯然，這是自相矛盾的解釋，有待進一步思考。

第三個問題是客觀存在，但是司法解釋與刑法理論尚未關(guān)注。比如，就“挪用公款歸個人使用”而言，立法解釋與司法解釋對此的規(guī)定不同。1998年4月29日最高人民法院的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與2002年4月28日第九屆全國人大常委第27次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》之間的溯及力問題，按照司法解釋第1條的規(guī)定，《刑法》第384條規(guī)定的“挪用公款歸個人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用;挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用。也就是說，只有挪用給私有公司、私有企業(yè)使用的，才可以認定為犯罪，而本案被告人的行為，并非私有公司、私有企業(yè)使用，不屬于“挪用公款歸個人使用”。按照立法解釋的規(guī)定，“以個人名義將公款供其他單位使用的”和“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”行為，都屬于“挪用公款歸個人使用”，如果行為人以個人名義將公款供村委會使用，就構(gòu)成挪用公款罪。有學者認為，“對于一個犯罪行為，如果行為時已有‘兩高的司法解釋，但處理時又有全國人大常委會的立法解釋，或行為時沒有司法解釋和立法解釋，處理時既有司法解釋又有立法解釋，而且兩者在內(nèi)容上又有些不一致的地方時，由于立法解釋的效力位階自然高于司法解釋，故應(yīng)優(yōu)先適用立法解釋，不存在后法與前法的效力先后問題”。 〔9 〕問題在于，既然立法解釋與司法解釋都是刑法規(guī)范本身的有權(quán)解釋，為何否定兩者之間的溯及力，并認為立法解釋的效力自然高于司法解釋。這其實仍然是邏輯論的產(chǎn)物，即認為立法機關(guān)監(jiān)督司法機關(guān)，自然立法解釋的效力高于司法解釋。

由上可見，在我國目前有關(guān)刑法溯及力的司法解釋中，從舊兼從輕原則已經(jīng)被突破，司法解釋已經(jīng)部分承認從新兼從輕原則。但是，這整體上秉持的仍是一種邏輯論的立場，即強調(diào)刑法典的效力高于立法解釋，立法解釋的效力高于司法解釋，因此，堅持司法解釋與刑法典之間不存在溯及力、司法解釋與立法解釋之間不具有溯及力。這又意味著立足于罪刑法定原則，強調(diào)有利于被告人原則的道理論的崩潰。面對我國司法解釋有關(guān)刑法溯及力的新動向，我們亟待理性反思：我國目前已經(jīng)形成“刑法+刑法修正案+立法解釋+司法解釋+指導性案例”五位一體的刑法規(guī)范體系，刑法溯及力應(yīng)當立足于何種刑法體系而建構(gòu)？在回答“司法解釋、立法解釋與刑法之間有無溯及力”“司法解釋之間是否具有溯及力”“刑法修正案與刑法之間的溯及力是否應(yīng)采取區(qū)別對待原則”等問題時，應(yīng)堅持邏輯論，抑或轉(zhuǎn)向道理論？

筆者認為，刑法溯及力作為罪刑法定原則的基本內(nèi)容，目前在刑法規(guī)范體系下，邏輯論的分析并不合理，不符合人權(quán)保障理念，不符合司法解釋的現(xiàn)實，也無法滿足司法實踐的需要。在“刑法+刑法修正案+立法解釋+司法解釋+指導性案例”五位一體的刑法規(guī)范體系下，我國刑法溯及力理論的基本立場是：立足于司法實踐并受制于罪刑法定原則之人權(quán)保障的理念，刑法溯及力原則應(yīng)堅持廣義刑法觀，從邏輯論轉(zhuǎn)向道理論，全面確立從舊兼從輕原則。

二、已有學說的分歧及遺漏

理論界對刑法典之間的溯及力并不存在分歧，爭議的焦點集中在立法解釋、司法解釋、前置性刑法規(guī)范等是否具有溯及力。同時，現(xiàn)有學說也存在某些重大遺漏，不能完全滿足司法實踐的需要，也不能反映最新司法解釋有關(guān)溯及力問題的新突破。

（一）現(xiàn)有學說的分歧

我國現(xiàn)行《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”可見，《立法法》規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的溯及力原則——從舊兼從輕原則，但并沒有規(guī)定立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力，也沒有規(guī)定司法解釋與立法解釋、司法解釋與司法解釋之間的溯及力，這就容易引發(fā)理論爭議。歸納來看，理論界對刑法溯及力多采取區(qū)分制，即把“刑法與刑法修正案的溯及力”“刑法與立法解釋、司法解釋的溯及力”和“司法解釋與司法解釋、司法解釋與立法解釋之間的溯及力”等分開討論，肯定刑法與刑法修正案之間具有溯及力，卻對司法解釋與司法解釋、司法解釋與立法解釋之間的溯及力問題關(guān)注不夠。

在理論界有限的討論中，學者之間對“刑法與立法解釋、司法解釋之間是否具有溯及力”爭議較大，存在否定說與肯定說之爭。肯定說認為，立法解釋與司法解釋盡管是對刑法規(guī)范含義的進一步明確，但也涉及司法實踐對案件的不同處理，按照刑法規(guī)定處理抑或司法解釋處理，會在實際效果上產(chǎn)生重大差異，因此，應(yīng)當承認立法解釋與司法解釋的溯及力，并按照從舊兼從輕原則處理。〔10 〕否定說認為，立法解釋與司法解釋沒有溯及力問題，因為立法解釋與司法解釋對刑法規(guī)范含義的進一步明確，是刑法規(guī)范不可分離的組成部分，兩者之間不是新法與舊法的關(guān)系，并不存在溯及力問題?！?1 〕不難看出，否定說具有明確的司法解釋依據(jù)，兩高《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》指出，司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間，并且對司法解釋實施前發(fā)生的行為，在一定條件下具有溯及既往的效力。

有司法解釋支撐的，并非都是正確的。不難看出，否定說堅持邏輯論，即立法解釋與司法解釋只是對刑法條文之含義的進一步明確，并非新的法律，不存在舊法與新法之間的溯及力問題，這就存在以下重大疑問：

其一，部分立法解釋與司法解釋已經(jīng)具有準立法的性質(zhì)，超出了一般民眾的預見可能性，對于這部分司法解釋如果不承認溯及力的話，則會破壞罪刑法定原則。比如，全國人大常委會于2002年12月28日作出的《關(guān)于〈刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》，將瀆職罪的犯罪主體由刑法規(guī)定的“國家機關(guān)工作人員”擴大到“依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列人國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”。這個立法解釋已經(jīng)超出了闡釋刑法條文本身含義的范圍，屬于典型的填補刑法漏洞。正因如此，有學者主張，對于那些屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或有利被告的解釋，可以溯及既往;對于那些不屬于常規(guī)狀態(tài)下的解釋或不利被告的解釋，應(yīng)當明文規(guī)定此解釋只適用于頒布后的行為。〔12 〕

其二，不承認司法解釋與刑法之間存在溯及力問題，反而承認司法解釋與司法解釋之間存在溯及力，如案例3，這是自相矛盾的，該觀點表面上符合邏輯，相反卻帶來嚴重的邏輯悖論。

【案例3】在被告人姚某等五人生產(chǎn)、銷售假藥一案中?！?3 〕公訴機關(guān)指控，被告人姚某甲于2011年、2013年先后注冊成立了廣州世鼎生物科技有限公司（后被注銷）、廣州錦智博維生物科技有限公司，并先后租用位于廣州市天河區(qū)的曜和廣場C座504房、天河區(qū)五山路244號金山軒801房作為上述公司辦公室。在2011年至2014年7月間，被告人姚某甲為牟利，伙同被告人姚某乙、張某甲、王某甲等人自己生產(chǎn)或委托廣州伊某化妝品有限公司生產(chǎn)“詩蘭貝佳”系列產(chǎn)品，并租用位于廣州市蘿崗區(qū)聯(lián)合街圓山路18號的房屋作為倉庫，以上述兩家公司的名義向全國各地發(fā)展的代理商銷售或者委托營銷公司進行銷售。2014年7月25日，公安人員在上述倉庫地點將被告人張某甲、姚某乙抓獲，查獲一批“詩蘭貝佳”系列產(chǎn)品、辦公用品。本案爭議的焦點是，行為人的行為是否符合“其他情節(jié)特別嚴重的”情形？一審法院判決認定，在刑法和刑事司法解釋的溯及力問題上均應(yīng)當遵循“從舊兼從輕”原則，即除非新的法律和司法解釋對被告人有利，原則上應(yīng)當適用被告人實施犯罪行為時的法律和司法解釋。鑒于最高人民法院、最高人民檢察院頒布且自2009年5月27日起施行的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》未對生產(chǎn)、銷售假藥的具體數(shù)額做出規(guī)定，而最高人民法院、最高人民檢察院頒布，且自2014年12月1日施行的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第（6）項把“生產(chǎn)、銷售金額達60萬元”規(guī)定為“其他特別嚴重情節(jié)”，五被告人的行為發(fā)生在2009年司法解釋之后、2014年司法解釋之前，且2014年司法解釋對被告人不利，因此，《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條第（6）項規(guī)定對五被告人的行為不具有溯及力。

（二）現(xiàn)有學說的遺漏

我國現(xiàn)有學說是在狹義刑法視域下，立足于邏輯論的立場，對刑法、刑法修正案、立法解釋與司法解釋之間溯及力的討論，存在著諸多遺漏。

1.作為刑法之前置性規(guī)范的公司法、行政法等的溯及力

刑法中的犯罪認定，不論是空白罪狀，抑或濫用職權(quán)犯罪中濫用職權(quán)行為、濫用職權(quán)是否帶來重大損失等，往往需要借助行政法或公司法等前置性規(guī)范予以認定，而這些前置性規(guī)范完全可能出現(xiàn)溯及力問題。

【案例4】在被告人陳某某濫用職權(quán)一案 〔14 〕中，被告人陳某某被檢察機關(guān)指控，在2010年至2011年期間，陳某某在擔任某市工商局外資處處長期間，對某外資企業(yè)虛假出資的行為應(yīng)當處罰而沒有處罰，其中，2010年6月應(yīng)按照公司法、公司登記管理條例的規(guī)定，按照5%—15%的比例，以首期虛假出資金額125萬美元為基準，至少應(yīng)處6.25萬美元的罰款，2011年6月應(yīng)按照公司法、公司登記管理條例的規(guī)定，按照5%—15%的比例，以首期虛假出資金額2250萬美元為基準，至少應(yīng)處112.5萬美元的罰款。公訴機關(guān)認定被告人應(yīng)罰款但沒有罰款的行為最終給國家財政至少帶來7635975元的損失，依法應(yīng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

依據(jù)《公司法》第199條、《公司登記管理條例》第66條的規(guī)定，應(yīng)當對虛假出資的行為，按照不交、少交的數(shù)額，處以5%—15%比例的罰款。但是，這一規(guī)定后來發(fā)生了改變，2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》規(guī)定：“2013年12月全國人大常委會對公司法作出修改，將一般公司的注冊資本實繳登記改為認繳登記制，取消注冊資本最低限額制度和繳足出資的期限規(guī)定，公司實收資本不再作為工商登記事項，公司登記時無需提交驗資報告。同時，明確對金融機構(gòu)等法律、行政法規(guī)、國務(wù)院另有規(guī)定的公司，仍然實行注冊資本實繳登記制。鑒于公司法對注冊資本制度做出重大修改，根據(jù)修改后的公司法的規(guī)定，除法律、行政法規(guī)、國務(wù)院另有規(guī)定實行注冊資本實繳登記制的公司外，對于實行注冊資本認繳登記制的公司，法律已不再將實收資本作為公司登記的法定條件。”國務(wù)院2014年2月印發(fā)了《注冊資本登記制度改革的方案的通知》明確實行注冊資本認繳登記制，公司實收資本不再作為工商登記事項。公司登記時，無需提交驗資報告。尊重市場主體民事權(quán)利，工商行政管理機關(guān)對工商登記環(huán)節(jié)中的申請材料實行形式審查，取消工商行政部門對企業(yè)注冊資本出資管理的職能。也就是說，工商行政部門對出資不到位的情況不再享有處罰權(quán)（實繳的27個行業(yè)除外）。既然如此，也就不存在《公司法》規(guī)定的虛假出資、未支付或未按期支付出資的，則按照所虛假出資金額5%—15%處罰的問題。

被告人陳某某的行為雖然發(fā)生在本次修改之前，但是在公司法修改之后被偵破的。本案提出的問題是，對于濫用職權(quán)這樣的犯罪，涉及刑法與行政法、公司法等不同法律部門之間的關(guān)系，是否也要考慮《公司法》、《公司登記管理條例》等的溯及力，堅持從舊兼從輕原則，以及這種溯及力對濫用職權(quán)罪之構(gòu)成要件的影響？如果按照修訂后的法律規(guī)定等認定，本案就不需要罰款，也無權(quán)罰款，自然沒有給國家造成重大損失，檢察機關(guān)指控被告人陳某某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，也就沒有法律依據(jù)。

此外，空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”中的國家規(guī)定，主要是依據(jù)國務(wù)院制定的行政法規(guī)或國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章，甚至包括國務(wù)院或國務(wù)院各部委發(fā)布的命令、制定的文件等。這些法規(guī)、規(guī)章、命令、文件等也存在更新，從而帶來刑法溯及力爭議，這在案例5中得以集中體現(xiàn)。

【案例5】在被告人陳某某等生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品一案中，在2013年3月至2014年3月期間，陳某某等六人在明知國家禁止銷售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品的情況下，仍在徐州各自經(jīng)營的門市中銷售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品給在連云港市內(nèi)從事牛肉生意的被告人湯某某等六人，后被告人湯某某又在明知國家禁止銷售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品的情況下，將巴西牛肉及牛副產(chǎn)品在灌云縣向陽市場繼續(xù)銷售給他人，銷售金額達2300余萬元。后檢察機關(guān)以本案涉嫌生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪向法院提起公訴?！?5 〕本案爭議的焦點問題是，2012年國務(wù)院發(fā)布的禁止令明確禁令銷售巴西牛肉及牛副產(chǎn)品，但2014年7月18日，國家質(zhì)檢總局、農(nóng)業(yè)部已發(fā)布《關(guān)于解除巴西牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉禁令的公告》（2014年第80號），明確從即日起，解除巴西牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉的禁令，國家質(zhì)檢總局、農(nóng)業(yè)部2012年210號公告中有關(guān)牛血液制品和30月齡以下剔骨牛肉的規(guī)定同時廢止。

2.追訴時效的溯及力

刑法溯及力是一個實踐性命題，而不是一個單純的理論性命題，它解決的是行為時法和裁判時法沖突時的法律適用問題。比如，追訴時效是以行為時為標準，抑或以行為持續(xù)過程中最終造成的結(jié)果發(fā)生時為標準。追訴時效意味著追訴期間及其計算方法，《刑法》第87條對追訴時效的延長、終結(jié)等作出了明文規(guī)定，如果存在司法怠惰或法定刑變更的情況，則涉及追訴時效有無溯及力問題，容易引發(fā)爭議。案例6可以說明這種爭議。

【案例6】以《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》）對貪污罪之量刑標準的改變?yōu)槔?，如受賄人王某在《修九》之前受賄9.8萬元，其最高法定刑不超過10年有期徒刑，按照《刑法》第87條的規(guī)定，經(jīng)過10年后就視為過了訴訟時效，但如果司法解釋將受賄9.8萬元的行為認定為應(yīng)在3年以下有期徒刑范圍內(nèi)量刑，則這一犯罪的追訴時效被改變?yōu)?年。假定該受賄人在犯罪后第6年被抓獲，且是在《修九》頒布之后，那么該受賄人的犯罪行為是否已經(jīng)過了追訴時效，則涉及刑法溯及力問題。

3.跨法犯的溯及力

跨法犯存在連續(xù)犯之中，即行為人的行為屬于連續(xù)實施的，源于舊刑法（包括刑法修正案、立法解釋、司法解釋），并持續(xù)到新刑法（包括刑法修正案、立法解釋、司法解釋）頒布生效以后，跨越新舊刑法的連續(xù)犯。其中，案例7提出的挑戰(zhàn)是：如果是一個完整的盜竊犯罪，溯及力可能涉及部分犯罪數(shù)額不被認定，部分犯罪數(shù)額被認定的情況。

【案例7】在李純盜竊案 〔16 〕中，被告人李純于2011年8月16日在遵義市紅花崗區(qū)老街一游戲室內(nèi)盜竊游戲室老板價值725元照相機1部;2013年8月6日，被告人李純在遵義市紅花崗區(qū)以德克士炸雞店盜竊以顧客米白色手提包1個，包內(nèi)有現(xiàn)金500元、存折和身份證等;2015年4月30日，被告人李純在遵義市紅花崗區(qū)中華南路扒竊被害人楊某口袋的150元錢，被楊某當場抓獲，后歸案。一審法院判決認為，被告人李純第一次盜竊他人價值725元的行為，發(fā)生在2013年4月4日兩高頒布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》之前，按照這一解釋，盜竊中數(shù)額較大的標準被調(diào)整到1000元—3000元，被告人李純的行為沒有達到數(shù)額較大的標準，依據(jù)刑法溯及力“從舊兼從輕原則”，故依法不予認定，故法院對公訴機關(guān)指控的該犯罪事實不予認定。

4.量刑情節(jié)的溯及力問題

在刑法修正案對《刑法》全面修改和司法解釋對量刑情節(jié)存在不同解釋的情況下，量刑情節(jié)也會存在新法與舊法的差異，并對被告人帶來完全不同的法律效果。案例8可以說明量刑情節(jié)的溯及力需要理論認真對待。

【案例8】在被告人王某容留他人吸毒一案中，王某因檢舉他人而立功，已起訴到法院。適逢毒品犯罪新司法解釋出臺，〔17 〕其檢舉的犯罪嫌疑人所涉罪名亦是容留他人吸毒，因新司法解釋相關(guān)規(guī)定，被檢舉人容留次數(shù)未達定罪標準，已不構(gòu)成犯罪，檢察院已經(jīng)撤回案件。在此種情況下，被告人的立功情節(jié)是否還存在？目前有兩種觀點，一種觀點是他人行為已不夠成犯罪，不成立立功。另一種觀點是在檢舉揭發(fā)時，他人行為是犯罪行為，并查證屬實，應(yīng)當認定為立功。很顯然，依據(jù)舊的司法解釋處理，對被告人有利，相反，依據(jù)新的司法解釋處理，對被告人不利。

面對理論學說的分歧與遺漏，我們尚需從理論上明確回答：應(yīng)建構(gòu)何種刑法溯及力理論，才能滿足“刑法+刑法修正案+立法解釋+司法解釋+指導性案例”五位一體的刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)在司法實踐中正確適用的需要。這首先涉及刑法溯及力的理論起點：是堅持邏輯論？抑或立足于罪刑法定原則和立法解釋、司法解釋的現(xiàn)實，而轉(zhuǎn)向道理論？

三、道理論與刑法溯及力的理論起點

為何我國刑法理論在刑法溯及力原則上存在分歧，主要源于邏輯論與道理論的混淆，司法解釋也往往在邏輯論與道理論之間飄忽不定，從而引發(fā)爭議。如何解決上述問題，則需要在明確邏輯論與道理論差異的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)從邏輯論到道理論的轉(zhuǎn)變。

（一）刑法溯及力討論中的邏輯論與道理論

邏輯論主要是從法律的先后、法律的位階、法律與法律解釋的關(guān)系等角度分析刑法有無溯及力。道理論主要是立足于刑法的人權(quán)保障理念，把罪刑法定原則作為處理刑法溯及力原則的價值基礎(chǔ)，認為刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋等應(yīng)當具有明確性。

邏輯論與道理論在刑法溯及力問題上存在明顯差異，下文僅以四例加以說明：

其一，邏輯論與道理論區(qū)分體現(xiàn)之一：溯及力判斷上“處刑較輕”的法定刑標準說與處斷刑標準說，之分。法定刑標準說認為，刑罰輕重的判斷應(yīng)該以法定刑為標準進行判斷，處斷刑標準說認為應(yīng)以處斷刑為判斷標準。法定刑標準說是司法解釋采取的學說，1998年1月13日起施行的《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》規(guī)定：“刑法第十二條規(guī)定的‘處刑較輕，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕時指法定最高刑較輕，如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕?！狈ǘㄐ虡藴收f立足于簡單的邏輯判斷，即借助數(shù)學意義上的量化思維，相當然地認為法定刑輕的對被告人有利，其實不然。比如，1997年9月被告人甲某被懷疑有搶劫行為，民警訊問時，其交待出多起搶劫犯罪事實。依新舊《刑法》均應(yīng)在十年有期徒刑以上量刑，且修訂后的刑法規(guī)定必須并處罰金或沒收財產(chǎn)，采用法定刑說，應(yīng)適用原《刑法》。但依據(jù)修訂后的《刑法》，某甲的交待司法機關(guān)尚未掌握的其他犯罪事實，應(yīng)認定為余罪自首，可以從輕或減輕處罰。故可能存在“依重法處刑較輕”的結(jié)果。此時，采取處斷刑說，對被告人更為有利?！?8 〕可見，單純采取邏輯判斷，會背離“從舊兼從輕所確立的有利于被告人原則”這一價值標準，并不可取。

其二，邏輯論與道理論區(qū)分體現(xiàn)之二：立法解釋、司法解釋中的解釋說與創(chuàng)造說之爭。解釋說認為，司法解釋本身并無權(quán)創(chuàng)造，只是對立法含義的進一步明確，解釋者是探尋立法原意的考古學家，因此并不存在單獨的溯及力問題，其溯及力應(yīng)與刑法規(guī)范自身保持一致。很顯然，這是基于立法解釋、司法解釋與刑法之間的邏輯關(guān)系得出的結(jié)論。創(chuàng)造說則從立法解釋與司法解釋的現(xiàn)實情況出發(fā)，認為立法解釋與司法解釋的內(nèi)容具有明顯的創(chuàng)造性，解釋者是按照樂譜自由彈奏的鋼琴家。正如有學者所指出的：“首先，解釋在某種特定的意義上就是再創(chuàng)造，通過這種再創(chuàng)造，或者使原來含混不清的地方得以澄清，或者使原來沒有包含的內(nèi)容包含進去?！浯?，有些司法解釋其實是另一種形式的立法活動，它通過對原條文作出擴大解釋，既可以補充有關(guān)立法內(nèi)容，又可維持條文的穩(wěn)定，因而不失為一種完善刑法典的方式?！?〔19 〕其實，解釋說與創(chuàng)造說的背后，也是一個邏輯與道理的問題，解釋說在邏輯上是成立的，但在道理上并不成立，因為它并不符合我國當前立法解釋、司法解釋的實際狀況。

其三，邏輯論與道理論區(qū)分體現(xiàn)之三：溯及力判斷時間節(jié)點中的行為時標準說與判決時標準說。我國《刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”這一規(guī)定并沒有明確以行為時為標準，抑或以判決時為標準。在《刑九》頒布后一段時期內(nèi)，由于《刑九》改變了貪污、受賄罪的量刑標準，而有關(guān)貪污受賄犯罪之量刑標準的司法解釋尚未出臺，當時各級法院審理中的貪污、受賄案件均處于“中止審理”狀態(tài)，靜待司法解釋出臺后恢復審理?！?0 〕顯然，司法實踐采取的是判決時標準，并且人民法院作出中止審理這一具體司法行為，以判決為時限，明確司法解釋的溯及力。不難看出，這并不符合邏輯，但卻符合有利于被告人原則中隱含的道理。

其四，邏輯論與道理論區(qū)分體現(xiàn)之四：刑法溯及力發(fā)生的事實標準是堅持狹義的法律變更說抑或廣義的法律變更說。狹義的法律變更說認為，僅當該構(gòu)成要件內(nèi)容之事實因法令修改而變更時，非法律之變更。只有因法律的變更導致法律見解發(fā)生變化時，屬于法律的變更。若僅導致事實發(fā)生變化時，則不屬于法律有變更的情況。廣義的法律變更說認為，無論是法律規(guī)范本身之要件發(fā)生變化，或該規(guī)范之補充內(nèi)容（行政規(guī)章、命令）發(fā)生變化，凡因此而導致刑罰規(guī)范內(nèi)容有所變更的，皆屬于法律有變更。從而，不論是法的見解之變更或事實關(guān)系之變更，也不論是刑罰法規(guī)本身之變更或非刑罰法規(guī)之變更，甚至不論是空白刑罰法規(guī)（空白刑法）上補充規(guī)范之變更，都屬于法律的變更?！?1 〕不難看出，狹義的法律變更說區(qū)分事實變更與法律變更，以把屬于構(gòu)成要件內(nèi)容而不是法律效果方面的變更，排除在刑法溯及力判斷之外，這種對事實與法律、刑罰法律與非刑罰法律等的區(qū)分，就是典型的邏輯論。相反，廣義的法律變更說立足于刑法適用是否有利于被告人的判斷，禁止不利于被告人的溯及既往，把所有涉及刑罰適用效果的變更，都解釋為法律變更，是一種典型的道理論的立場。

（二）刑法溯及力應(yīng)堅持“有利于被告人原則”的道理論

道理論的基本立場是：禁止溯及既往只是禁止不利于行為人的溯及既往，因為人類的理性與公平要求民眾至少事前有機會知道某種行為之反社會性，從而把刑法溯及力看作立法者（公權(quán)力）自身的缺陷所導致的錯誤，這個錯誤帶來的后果不應(yīng)由被告人埋單，從而高舉人權(quán)保障的“大旗”，主張以有利于被告人原則處理新法與舊法的適用，盡管這會使行為人以前的犯罪在新法下得到“寬恕”。

在邏輯上成立，但道理上并不成立。林東茂教授指出，法學不是科學，方法只是手段，最好的方法是什么，那要取決于目的。邏輯不等于道理，法律需要邏輯，否則法律上的論證就會混亂，演繹的結(jié)果也難以預測，法律的穩(wěn)定性隨之也會被動搖。法律的邏輯只是根據(jù)法律上的命題去演繹，演繹只能保證形式上的正確性。思考規(guī)則上的正確，但未必確保道理上的正確?！?2 〕儲槐值教授指出，“正確貫徹罪刑法定原則應(yīng)當是，依據(jù)刑法契約精神，在不突破底限的前提下，入罪堅守合法，出罪（含從輕發(fā)落）注重合理”?！俺鲎铮ê瑥妮p發(fā)落）注重合理，其主旨在于要求司法裁決在法律效果基礎(chǔ)上關(guān)注社會效果，即國民的可接受性。” 〔23 〕比如，一個優(yōu)秀的運動員必須熟悉比賽規(guī)則，但熟悉比賽規(guī)則是最基本的要求，而不見得能夠成為優(yōu)秀的運動員。法學追求能夠足以引起共識的理論，而這種共識往往源自價值共識。比如，立足于人權(quán)保障理念，學者們會接受三階層犯罪論體系;如果以懲罰犯罪為理念，則四要件論更為契合。就此而言，我國應(yīng)選擇何種犯罪論體系，不是一個邏輯問題，主要是一個價值問題，是一個道理問題。

法學對邏輯的重視，受到自然科學的影響，其中，犯罪認定中的三段論（大前提、小前提與結(jié)論）就是運用法律邏輯來制約法官自由裁量權(quán)。三段論旨在確保法官適用刑法的合法性，與形式解釋論的要求不謀而合，即形式解釋論基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，并通過形式要件將實質(zhì)上值得課處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。其中，形式解釋論與實質(zhì)解釋論沒有區(qū)別的是：一方面是將法無明文規(guī)定的行為通過形式側(cè)面排除在犯罪圈外;另一方面是對法有明文規(guī)定的行為再通過實質(zhì)側(cè)面，將沒有嚴重侵害法益的行為排除在犯罪圈外。〔24 〕強調(diào)立法不是被嘲笑的對象，主張以刑法解釋的努力實現(xiàn)立法目的，使行為的不法與有責程度達到值得處罰的程度，這在解釋論上具有重要價值。然而，法官如何在個案中作出既合法又合理的解釋，需要借助刑法理念。正如張明楷教授所言，法官必須目光往返于事實與法律之間，心中滿懷正義。〔25 〕盡管張明楷教授所言的正義，包含人權(quán)保障與懲罰犯罪兩個維度，但也說明刑法理念是刑法解釋中十分重要的“先見”，決定著解釋者的思維與方式，如果立足于人權(quán)保障，則形式解釋論最能限定刑罰的處罰范圍;如果兼顧人權(quán)保障與懲罰犯罪，則實質(zhì)解釋論更容易實現(xiàn)處罰的妥當性。同理，就刑法溯及力的理論選擇而言，關(guān)鍵是立足于何種價值理念來建構(gòu)。

學界均主張把罪刑法定原則作為確定刑法溯及力的根據(jù)，但如果出發(fā)點不同，那么理解也有差異，建構(gòu)的規(guī)則也會不同，前述邏輯論與道理論的分歧就可以證明這一點。林東茂教授指出，依據(jù)罪刑法定原則，刑法不能溯及既往，行為時的法律如果沒有明文規(guī)定要處罰，不可以依照更改后的規(guī)定回溯處罰。就為何要在對被告人有利的情況下，適用從新原則，主要是考慮刑法的節(jié)制需要?！?6 〕可見，林東茂教授對從舊兼從輕原則是以兩個不同的根據(jù)予以論證的，從舊原則是罪刑法定原則的要求，而從新原則是刑法節(jié)制的需要。筆者認為，從刑法節(jié)制的角度論證從新原則的基礎(chǔ)，并不具有新意，因為罪刑法定原則本身是明確性與價值性的統(tǒng)一，前者意味著需要以行為時的成文刑法為判斷依據(jù)，強調(diào)以行為人行為時的規(guī)范作為判斷依據(jù)，這是從舊原則的題中之義。后者意味著罪刑法定原則追求人權(quán)保障理念，如果行為后的法律對被告人更加有利，則可以立足于罪刑法定原則的人權(quán)保障維度，強調(diào)從新原則?？梢?，從舊兼從輕乃是罪刑法定原則的基本要求。

國內(nèi)學者往往立足于罪刑法定的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面，回答為何要采取從舊兼從輕原則。如陳興良教授指出：“實際上，罪刑法定原則的形式側(cè)面主要是以立法權(quán)限制司法權(quán)。古典學派都是立法至上主者，力圖采用成文化的刑法典以限制法官的恣意。而罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面則是對立法權(quán)本身的限制，無論是不明確即無效還是實體內(nèi)容的正當性，都是指對立法權(quán)的限制，因而具有憲政的功能。因此，罪刑法定原則的形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面具有各自的功能，兩者不具有同等價值，根本不存在價值上的高低之分。” 〔27 〕罪刑法定原則從形式層面上以立法權(quán)限制司法權(quán)，需要重視從舊原則，罪刑法定原則從實質(zhì)層面上限制立法權(quán)，則需要立足于有利于被告人的立場，在新法不認為是犯罪或處罰較輕的情況下，采取從新原則。正如有學者所指出，“‘從舊突出表現(xiàn)了罪刑法定原則的基本內(nèi)容，而‘從輕則是罪刑法定原則根本精神的直接體現(xiàn)”。 〔28 〕這在司法實踐中比較常見，比如在朱某、桂某盜竊一案中，二審法院認定，原判定罪準確，審判程序合法，但因在宣判后，司法解釋對盜竊罪的定罪量刑標準發(fā)生變化，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，依法對本案被告人朱某的量刑進行改判?！?9 〕在劉某某、許某甲等盜竊一案中，二審法院認定，“原判定罪準確，審判程序合法，但因在宣判后，司法解釋對盜竊罪的定罪量刑標準發(fā)生變化，依照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，依法對本案三被告人的量刑進行改判”?！?0 〕在蔣某盜竊一案中，一審法院認定，被告人蔣某的盜竊行為發(fā)生在湖北省高級人民法院對盜竊罪定罪量刑數(shù)額標準調(diào)整之前，故被告人蔣某另具備應(yīng)當按照“從舊兼從輕”的刑法溯及力原則予以從輕處罰的量刑情節(jié)。〔31 〕在易某尋釁滋事一案中，法院也認定，被告人易某的行為發(fā)生在《刑法修正案（八）》生效之前，應(yīng)當按照從舊兼從輕的刑法溯及力原則，對易某適用刑罰較輕的法律定罪處罰。〔32 〕

深層次分析罪刑法定原則要求的從舊兼從輕原則與刑法規(guī)范的屬性相關(guān)。刑法規(guī)范作為一種行為規(guī)范，在于為一般民眾提供行為模式，告訴一般民眾刑法禁止什么、鼓勵什么，以增加民眾對自己行為之后果的預期，其意義在于，通過事先告知行為的可罰性評價，從而保障國民的行動自由及行動的可預測性，進而增加刑法認同。因此，涉及新法與舊法之間的適用沖突時，首先應(yīng)堅持從舊原則，禁止事后法。刑法也是裁判規(guī)范，如果新法作出一種更加有利于被告人的規(guī)定時，這意味著當下懲治被告人的時代條件發(fā)生了改變，預防犯罪所需要的懲罰也隨之改變，此時需要采取從新原則。從法文化基礎(chǔ)來看，對刑法溯及力采取從舊兼從輕原則，在沒有確立罪刑法定原則的時代也是存在的，這正是刑法之裁判規(guī)范屬性發(fā)揮作用的體現(xiàn)。比如，唯一保存完整的《唐律·斷獄律》在疏文中引用了《獄官令》關(guān)于“格”同律文在效力關(guān)系上的規(guī)定說：〔33 〕“故令云：犯罪未斷決逢格改者，格重聽從犯時;格輕，聽從輕法?！?〔34 〕這就是說，對于未斷決的案件，新格重，不利于被告，就依舊法處斷;新格輕，有利于被告，就依新格斷決?？梢姡u判該適用何種法律，關(guān)鍵是看舊法與新格是否有利于被告人，起決定作用的是新格和舊法孰輕孰重。

綜上所述，從理論上堅持道理論，才是符合罪刑法定原則要求的學術(shù)主張，畢竟刑法更會破壞民眾的可預測性，導致民眾選擇上的無所適從，進而可能遭受司法機關(guān)的任意打擊。道理論立足于有利于被告人原則，可以區(qū)辨在什么情況下承認溯及力，但卻無法回答：應(yīng)在哪些領(lǐng)域承認刑法溯及力。回答這一問題，需要明確刑法溯及力中的“刑法”是什么？這就把我們引向了下文的討論。

四、廣義刑法與刑法溯及力的規(guī)范前提

不難看出，如果單純把刑法理解為狹義的刑法典，則立法解釋、司法解釋、作為犯罪認定的前置性規(guī)范（如公司法、行政法等）等均不存在溯及力問題。相反，如果把刑法解釋為廣義的刑法，把立法解釋、司法解釋、作為犯罪認定的前置性規(guī)范解釋為刑法不可缺少的組成部分，它們對犯罪認定與量刑均存在重大影響，則會涉及對刑法溯及力的不同理解。

（一）立足于狹義刑法討論溯及力的疑問

立足于狹義的刑法，《刑法》第12條有關(guān)溯及力的規(guī)定，僅適用于1979年刑法與1997年刑法之間的聯(lián)結(jié)問題。有學者在梳理立法解釋與司法解釋的類型后指出，正式解釋（立法解釋與司法解釋）并不是刑法本身，既然是對刑法的解釋，那么，對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法施行之后實施的，就得按正式解釋適用刑法，不能因為沒有正式解釋或正式解釋不當，而否定對行為人適用刑法，因此，正式解釋不存在從舊兼從輕的問題，如果承認具有溯及力的話，不僅會出現(xiàn)以錯誤地適用刑法為代價來肯定以往解釋錯誤的問題，而且還會違背立法權(quán)與司法權(quán)相分離的法治原則?！?5 〕也有學者認為，立法解釋和司法解釋具有嚴重的立法化傾向，如果承認這些立法解釋與司法解釋的溯及力，則會使病態(tài)的立法解釋與司法解釋成為一種制度常態(tài)，并不利于立法解釋與司法解釋的法治化?！?6 〕筆者認為，上述觀點有一定的道理，但并不合理，決策者并不能以犧牲被告人的利益去督促司法機關(guān)改正病態(tài)的立法解釋與司法解釋，同時，立法解釋與司法解釋也應(yīng)建立自身的糾錯機制。否定立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力乃是狹義刑法的立場，并非合乎道理的選擇。

其一，狹義刑法不具有價值基礎(chǔ)。法學具有不可驗證性，不像體育比賽那樣定輸贏或像廚藝比賽那樣定高低，容易形成各說各話，誰也不服誰。比如，當我們要認定強吻或襲胸的行為是否屬于刑法上的猥褻，往往會形成不同學說;當分析丟失槍支不報罪的嚴重后果之定位時，學界也在構(gòu)成要件說、不法要素說、客觀處罰條件說等理論上穿梭，難以達成共識。如何解決這一問題，唯有在價值上達成共識，這種價值共識可以被視為理論建構(gòu)的目的范疇，也可以視為法學終極性的思考。法學理論的合理性在于它的說服力，“一切可以說的，都應(yīng)該說得清楚，” 〔37 〕是對法學論證的要求。而這種說服力除論證邏輯之外，更主要是源于價值判斷，不可以脫離國情民意。作為罪刑法定原則的內(nèi)涵，刑法溯及力意義上從舊兼從輕原則在于人權(quán)保障，這已經(jīng)在學界具有價值共識。

其二，狹義刑法不符合解釋實踐。最高人民法院、最高人民檢察院2001年12月17日起施行的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”不難看出，該司法解釋在否定司法解釋與刑法之間的溯及力的同時，又對司法解釋與司法解釋之間的溯及力堅持從舊兼從輕原則，這是自相矛盾的立場。其實，對司法解釋與司法解釋之間溯及力的承認，表明司法解釋不單純是對刑法規(guī)范的進一步明確，包含著法續(xù)造的內(nèi)容。有學者指出，立法解釋、司法解釋是介于立法與法律適用之間的準立法權(quán)?！?8 〕這無疑是符合解釋實踐的，是司法解釋、立法解釋的常態(tài)。如果不承認立法解釋、司法解釋與刑法之間的溯及力，則會導致嚴重的司法不公。畢竟，不明確條款雖然屬于刑法規(guī)定的一部分，但因其自身的抽象性，行為人并無法預見自己的行為是否為刑法所禁止，自然也難以對自己的行為作出合法與非法的安排，違背抽象性規(guī)范的行為并不具有歸責的意義。否則，法律就像蟄伏在某一暗處的動物，隨意就可以捕捉到獵物，這并不符合罪刑法定原則的要求。

其三，狹義刑法不具有規(guī)范基礎(chǔ)。從刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)出發(fā)，刑法是由概念所組成的，這些概念有明確的概念（如婦女）與不明確概念（如行兇）之分，不明確概念亦有相對不明確概念（如暴力、脅迫等）與絕對不明確概念（如情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重等）之分。換言之，刑法規(guī)范乃確定性與不確定性之統(tǒng)一，立法者為確保刑法的靈活性，會采用一些不明確概念，如行兇、情節(jié)嚴重、不及時報告等。刑法中的不明確概念恰是司法解釋、立法解釋大有可為之處，也是司法解釋與立法解釋最會發(fā)生變更的地方。事實上，目前我國立法解釋、司法解釋主要是針對《刑法》中的不明確條款進行解釋。比如，挪用公款歸個人使用、情節(jié)惡劣、數(shù)額較大、后果特別嚴重、給國家和人民的利益造成特別重大損失、為他人謀取利益等，這種司法解釋或立法解釋已經(jīng)成為刑法不可剝離的一部分，且具有明顯的準立法性質(zhì)。

（二）應(yīng)從廣義刑法視角討論刑法的溯及力

為了避免狹義刑法下不承認溯及力所帶來的不公，國內(nèi)學者進一步指出，對于正式解釋沖突帶來的難題，可以通過以下三種方法解決：（1）行為時沒有司法解釋、立法解釋，審理時具有司法解釋、立法解釋的，應(yīng)當適用司法解釋、立法解釋。（2）舊的司法解釋、立法解釋規(guī)定某種行為不構(gòu)成犯罪，新的司法解釋、立法解釋將該行為解釋為犯罪。行為人在新的司法解釋、立法解釋頒布之前根據(jù)舊的司法解釋、立法解釋實施了該行為，但在新的司法解釋、立法解釋頒布后才發(fā)現(xiàn)該行為的，可以認定舊的司法解釋、立法解釋導致行為人誤解刑法，應(yīng)根據(jù)法律認識錯誤的處理原則進行救濟。即由于行為人不具有違法性認識的可能性，而排除其有責性，不以犯罪論處。（3）舊的司法解釋、立法解釋將某種行為解釋為犯罪，但新的司法解釋、立法解釋規(guī)定該行為不構(gòu)成犯罪。行為人在新的司法解釋、立法解釋頒布之前實施該行為的，不以犯罪論處。這并不意味著司法解釋、立法解釋采取了從舊兼從輕原則，而是該行為根本就沒有違反刑法?！?9 〕可見，論者是在否定立法解釋、司法解釋溯及力的前提下，主張以違法性認識理論化解有無違反刑法規(guī)范的判斷難題。

該觀點把溯及力問題替換為違法性理論，存在如下疑問：其一，認定“行為時沒有正式解釋，審理時具有正式解釋的，應(yīng)當適用正式解釋”，會造成對被告人的突然襲擊，如前所述，在立法解釋、司法解釋中，大部分內(nèi)容屬于立法化的正式解釋，它已經(jīng)突破了刑法典的含義，屬于典型的法創(chuàng)造，此時如果適用正式解釋，則會導致刑法適用不公，因為它并不具有客觀的可預見性。其二，對于第二種情況，運用刑法溯及力原則中的從舊兼從輕原則很好解決，相反，分別將上述情況置放在違法性認識理論中予以解決，反而使簡單問題復雜化，且會帶來認識中的新難題，因為違法性認識的可能性，本身就是一個司法處理中的難題，在證據(jù)上難以證明。其三，對第三種情況來說，認定行為人的行為本身就沒有違反刑法規(guī)范，也存在解釋不通的現(xiàn)象。如果認定沒有違法刑法規(guī)范，這是以審判時的法律為準而得出的結(jié)論，以行為時抑或?qū)徟袝r為標準，判定行為人是否違法刑法，是一個刑法溯及力范疇的問題，如果不承認正式解釋的溯及力，又借助審判時的刑法為標準進行判斷，則自然會存在理論邏輯上的混亂。

上述觀點固然對改變立法解釋與司法解釋有一定的促進作用，但并沒有正確認識刑法溯及力的性質(zhì)，也不符合我國立法解釋與司法解釋的常態(tài)，同時也沒有正確認識刑法與刑法解釋之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。正確的選擇是，充分認識到我國目前已經(jīng)形成“刑法+刑法修正案+立法解釋+司法解釋+指導性案例”五位一體的刑法規(guī)范體系，立足于廣義刑法全面確立的從舊兼從輕原則。之所以如此，認定具體理由有三：

其一，符合刑法溯及力的立法目的。盡管《刑法》第12條規(guī)定的溯及力原則處理的是新法與舊法之間的關(guān)系，可以從邏輯上把刑法與刑法修正案、舊司法解釋與新司法解釋區(qū)別開來，并適用這一原則。但刑法規(guī)定“從舊兼從輕”溯及力原則之目的在于避免立法改變對被告人帶來不利的結(jié)果，也是罪刑法定原則之人權(quán)保障理念作用于刑法效力的體現(xiàn)，從舊原則體現(xiàn)了罪刑法定原則之形式側(cè)面——法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，而在從舊的基礎(chǔ)上兼從輕原則體現(xiàn)了罪刑法定原則之實質(zhì)側(cè)面——以有利于被告人為原則，以體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能。畢竟，新法與舊法之間的差異，是立法者在法律修正過程中不能回避的問題，有時也是立法者的實務(wù)所造成的。這種改變或錯誤并不能由立法者“埋單”。

其二，符合國際公約的要求?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條規(guī)定，“如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予以相應(yīng)減輕處罰”，也明確了對被告人有利原則。為何如此規(guī)定，一方面是鞭策司法機關(guān)在案發(fā)后盡管破案，以免成為陳年舊案;另一方面，則是出于對被告人權(quán)益保障的需要，既然新法不認為是犯罪或處罰較輕，那么依據(jù)新法處理是最有利于被告人的。事實上，《刑法》第12條規(guī)定的從舊兼從輕原則，在保障被告人之權(quán)利上仍屬保守，比如，維護既有裁判的有效性?！?0 〕

其三，符合正式解釋的實際。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，兩者之間并不是截然分開的，而是存在著某種關(guān)聯(lián)，行為規(guī)范是裁判規(guī)范的基礎(chǔ)，也就是說刑法首先需要明確告訴一般民眾哪些行為是允許的，哪些行為是被禁止的，然后對違反這種規(guī)范的行為認定為有罪，并判處刑罰。如果行為規(guī)范本身不明確，由法官在裁判時予以明確，這就可能帶來法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。從法律效力的角度看，立法解釋、司法解釋與刑法修正案具有正式的法律效力，都是行為規(guī)范和裁判規(guī)范。刑法的溯及力屬于法律效力的范疇，處理的是新法與舊法之間的關(guān)系。因此，要不要承認立法解釋、司法解釋的溯及力，需要看立法解釋與司法解釋是否具有效力。一如我們所知，立法解釋、司法解釋被定位為正式解釋，可以直接作為法官判案的依據(jù)，只是作為裁判規(guī)范的前提是：刑法規(guī)范本身必須告訴何種行為被刑法所禁止，何種行為又被刑法所允許，這往往需要“刑法+刑法解釋”或“刑法+刑法解釋+指導性案例”來完成。如果我們不承認立法解釋、司法解釋的溯及力，也就意味著不承認立法解釋、司法解釋屬于行為規(guī)范、裁判規(guī)范，并不符合中國的實際情況。畢竟，刑法中存在的大量不明確條款屬于“效力待定”條款，并不可以成為公民的行動指南。

五、全面從舊兼從輕原則與刑法溯及力的應(yīng)有選擇

一般而言，廣義刑法不僅包括刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導性案例，而且包括與犯罪認定與刑罰適用相關(guān)的前置性法律規(guī)范（比如，行政法、公司法等），當這些刑法規(guī)范或前置性規(guī)范發(fā)生先法與后法的時間變更時，均需要全面堅持從舊兼從輕的溯及力原則。

（一）對《修九》所確立溯及力原則的法理反思

由于《修九》共52條，涉及總則部分的內(nèi)容包括“職業(yè)禁止”“死緩考驗期滿執(zhí)行死刑的條件”“罰金繳納”“數(shù)罪并罰中的管制、拘役并科制度”等，分則部分增設(shè)“準備實施恐怖活動罪”“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”“披露、報道不應(yīng)公開的案件信息罪”“對有影響力的人行賄罪”等20個具體罪名，廢除《刑法》第360條第2款，修正了《刑法》第120、151、164條等32個條文，并在貪污罪中增設(shè)終身監(jiān)禁?？梢哉f，《解釋》立足于《修九》，對該修正案中的犯罪認定、親告與刑罰適用等分別作出溯及力的解釋，突破了《刑法》第12條的規(guī)定，分別對犯罪認定與刑罰適用等采取區(qū)別對待的溯及力原則，即犯罪認定仍然是從舊兼從輕原則，但刑罰適用則采取從新原則。筆者認為，這一解釋不符合刑法溯及力原則的法理。

其一，與現(xiàn)行刑法規(guī)定矛盾。現(xiàn)行刑法有關(guān)刑法溯及力原則的規(guī)定，采取的是從舊兼從輕原則，同時在從輕原則的標準上采取的是犯罪與刑罰的雙重標準，即“如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。可見，我國刑法溯及力原則涉及犯罪與刑罰兩個方面，其中，如果新法處罰較輕的，應(yīng)當按照新法處理。應(yīng)該說，這是符合司法實踐要求的刑法溯及力立場。如同一切法律，刑法會有變動。行為時可能沒有處罰規(guī)定，行為后改為處罰。比如，危險駕駛罪，行為時可能有處罰規(guī)定，行為后改為不罰。比如，初次逃稅行為，行為當時可能處罰較輕，行為后改為嚴重處罰。比如，行賄罪，行為當時處罰較重，但行為后改為處罰較輕的情況。比如，情節(jié)較輕的綁架行為。我國臺灣地區(qū)“刑法”第2條第1項規(guī)定：“行為后法律有變更者，適用行為時之法律;但行為后的法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律?！币膊扇呐f兼從輕原則，且有利于行為人的立場，自然包括犯罪與刑罰兩個方面。就此而言，司法解釋對《修九》的溯及力采取區(qū)別對待立場，對刑罰適用采取從新原則，并不符合《刑法》第12條的規(guī)定。

其二，不符合刑罰節(jié)制理念。刑法的效力涉及刑罰的發(fā)動，理當節(jié)制?！缎谭ā返?2條之所以堅持從舊原則，主要是為了貫徹罪刑法定原則，避免刑法溯及既往的疑慮。如果《修九》對罪犯的處罰比較不利，如死緩后為實現(xiàn)罪刑均衡而采取終身監(jiān)禁，那么，適用新的法律，反而使刑罰走向擴張，對被告人反而不利，這是違背罪刑法定原則的。再比如，《解釋》第3規(guī)定：“對于2015年10月31日以前一人犯數(shù)罪，數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以數(shù)罪并罰的，適用修正后刑法第六十九條第二款的規(guī)定。”顯然，解釋對此采取并科原則，加重了被告人的刑罰，是對被告人不利的處理結(jié)果。法律本應(yīng)該是生活上的約定，但在我國當前，法律并不是生活上的約定，而是立法者頒布的強制性規(guī)范，作為刑法修正案，其制定主體是全國人大常委會，而不是全國人大，是以權(quán)力為后盾制定的。對于這種權(quán)力型立法與舊法之間的沖突，我們并不能說“新法是依據(jù)新的社會條件而制定，故新法總是優(yōu)先于舊法而適用的”，〔41 〕需要警惕立法變化給行為人帶來的“突然襲擊”，堅持有利于被告人原則。

其三，不符合現(xiàn)代法治原則。立法權(quán)與司法權(quán)的劃分，是現(xiàn)代社會法治建設(shè)的基本要求，司法權(quán)不可以僭越立法權(quán)，是法治運行的基本保障。如前所述，《解釋》對“職業(yè)禁止”“死緩考驗期滿執(zhí)行死刑的條件”“罰金繳納”“數(shù)罪并罰中的管制、拘役并科制度”“死緩后終身監(jiān)禁”等新的規(guī)定，具有優(yōu)先適用的效力，也就是采取從新原則。這已經(jīng)突破了從舊兼從輕原則的規(guī)定，是以司法解釋把《修九》等新法置于優(yōu)先適用的位置，且適用從新原則的理由包括罪刑均衡，即《解釋》第8條所規(guī)定的：“對于2015年10月31日以前實施貪污、受賄行為，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋可以罰當其罪的，適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的，不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定?！睉?yīng)該說，這是一個很有意思的條款，即不再以何種處理符合有利于被告人為原則，而是以罪刑均衡為原則，決定應(yīng)該選擇刑法或《修九》，因此屬于明確的創(chuàng)制刑法規(guī)范的活動，是一種典型的立法活動。

其四，無法保持法秩序一致性?！兑?guī)定》對司法解釋和《解釋》對刑法修正案采取分裂式解釋，無法保持法秩序一致性。首先，《規(guī)定》對司法解釋的溯及力采取區(qū)別對待的立場：一方面，不承認單個司法解釋的溯及力，即只有一個司法解釋的情況，司法解釋的效力自刑法實施時就具備了;另一方面，在具有兩個或兩個以上司法解釋的情況下，司法解釋A與司法解釋B之間具有溯及力問題，按照有利于被告人原則，選擇應(yīng)當適用無罪或處罰較輕的司法解釋。這具有邏輯上的混亂，對司法解釋的溯及力定位是自相矛盾的。其次，《解釋》對刑法修正案的溯及力也采取區(qū)別對待的立場：一方面，犯罪認定是承認刑法修正案按照從舊兼從輕的溯及力原則處理，即刑法修正案不認為是犯罪或處罰較輕的，適用刑法修正案，否則，按照刑法規(guī)定處理;另一方面，對刑罰適用采取從新原則，即按照《修九》新增加的處罰制度（如有期徒刑與管制、拘役的并科原則;死緩后的終身監(jiān)禁等）。最后，《修九》之前，我國已有八部刑法修正案，關(guān)于《修九》效力的解釋，難以同之前的解釋保持法秩序的一致性。以《修八》為例，其中有關(guān)總則部分的修正，就涉及75周歲以上老年人犯罪從寬處罰、管制犯的禁止令、社區(qū)矯正、75周歲以上老年人犯罪的死刑適用、死緩考驗期滿后的減刑幅度、死緩限制減刑、減輕處罰的適用標準、緩刑適用條件、特別累犯的范圍、數(shù)罪并罰后有期徒刑最高期限的延長、坦白從寬法定化、緩刑的禁止令、減刑后的實際執(zhí)行期限、不得假釋的對象范圍、假釋的適用條件、假釋后的社區(qū)矯正、未成年的前科報告義務(wù)。

其五，與以往司法解釋的立場具有明顯差異。最高人民法院于1997年9月25日頒布的《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》分別對追訴時效、減輕處罰、累犯、自首和立功、假釋的適用做出了解釋，該解釋立足于有利于被告人原則，從實體與程序上對新、舊刑法的適用作出了明確解釋。以假釋為例，該《解釋》第8條規(guī)定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，適用修訂前的刑法第七十三條的規(guī)定，可以假釋?！?979年《刑法》考慮到累犯以及嚴重暴力性犯罪的社會危害性較大，其規(guī)定，“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。因此，依據(jù)《解釋》的規(guī)定，對于1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，仍然要適用修訂前刑法第73條的規(guī)定，可以假釋。應(yīng)該說，就對被告人的權(quán)利影響最大的假釋來說，司法解釋立足于有利于被告人原則，體現(xiàn)并實踐了罪刑法定原則。然而，自《修八》之后，《解釋》有關(guān)刑罰適用之溯及力問題的規(guī)定，發(fā)生了明顯改變?！督忉尅穼Α缎蘧拧匪菁傲Φ囊?guī)定，并沒有很好地體現(xiàn)人權(quán)保障原則，已經(jīng)嚴重背離了罪刑法定原則的基本要求，是一種不可取的解釋立場與方法。

（二）立足于廣義刑法確立全面從舊兼從輕原則

在當今這樣一個法律頻繁變動的時代，刑法中的犯罪認定與刑罰適用也處于“效力待定”狀態(tài)，刑法修正案、立法解釋、司法解釋與指導性案例的頻繁出臺，都會改變舊法有關(guān)犯罪構(gòu)成或刑罰適用的規(guī)定，也是有關(guān)罪與罰的規(guī)定，并且很多時候都改變了刑法之罪與罰的規(guī)定。比如，司法解釋有關(guān)受賄罪“為他人謀取利益”的規(guī)定，就由原來的“實際上為他人謀取利益”，到“承諾為他人謀取利益”，再演化到“明知他人有請托事項而收受財物”，“及時上繳或退還的，不認為是犯罪”，因此，都存在一個法律適用的選擇問題。

廣義刑法與狹義刑法的劃分是理論界對刑法的基本分類。一般認為，廣義刑法包括刑法典、附屬刑法與特別刑法（又稱單行刑法），狹義刑法單指刑法典。陳子平教授指出，所謂法律之變更之法律，指廣泛的整體刑罰法規(guī)，包括刑罰法規(guī)以外其他法律及行政規(guī)章、命令。因此，法律之變更包括刑罰法規(guī)全部或一部分之廢止，甚至包括因行政規(guī)章、命令之變更而導致刑罰法規(guī)全部或一部分被廢止的情況?！?2 〕應(yīng)當說，陳教授有關(guān)法律變更的界定是站在廣義刑法立場進行的討論，也是符合立法現(xiàn)實的。只是這一界定并沒有關(guān)注中國刑法立法實踐和德日國家的差異，我國應(yīng)當確立刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋等組合性的廣義刑法：

其一，我國除刑法、刑法修正案、單行刑法之外，還有大量立法解釋與司法解釋，最近幾年又嘗試推行指導性案例制度。這些立法解釋、司法解釋與指導性案例往往具有立法性質(zhì)，可以直接改變刑法中的犯罪認定與刑罰適用，具有明顯的刑法規(guī)范屬性。以刑法指導性案例為例，學界普遍認為，刑法指導性案例雖然不是正式刑法規(guī)范，但卻屬于具有事實上約束力的規(guī)范，下級法院應(yīng)對指導性案例予以尊重。比如，在指導案例12號李某故意殺人案中，李某故意殺人系由民間矛盾所引發(fā)，依照相關(guān)會議紀要的精神一般不應(yīng)該被判處死刑立即執(zhí)行，那么能夠選擇的只是死緩，但最終法院對其判處死緩并限制對其減刑。因此，這一指導性案例被批評存在適用從新原則，違背了從舊兼從輕的刑法溯及力原則。

其二，立法解釋與司法解釋盡管是針對刑法規(guī)范的具體適用而作出，但這些立法解釋與司法解釋主要是在彌補刑法漏洞，而不是單純地對刑法作出解釋，超越了刑法解釋的邊界。比如，司法解釋對盜竊罪中的“數(shù)額較大”、貪污罪中的“數(shù)額較大或情節(jié)較重”、濫用職權(quán)中的“致使國家、公共財產(chǎn)和人民利益遭受嚴重損失”等進行解釋，雖然是對刑法中不明確條款的解釋，但在明確數(shù)額之前，一般民眾根本預見不到解釋者采取何種犯罪認定標準。同時，立法解釋、司法解釋與刑法一樣，均可以作為司法裁判的正式依據(jù)，如果不承認立法解釋或司法解釋的溯及力，則有可能形成對被告人的任意打擊。

其三，從刑法頒布到司法解釋出臺，往往存在一段時間。在這樣一個時間差當中，行為人完全不知道犯罪認定或刑罰適用的標準是什么，比如，《修九》2015年11月1日起就生效了，但有關(guān)貪污罪數(shù)額較大或情節(jié)較重、數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重、數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴重等具體認定標準，但一直到2016年4月18日，最高人民法院、最高人民檢察院才頒布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對“數(shù)額+情節(jié)”量刑標準等予以明確，規(guī)定3萬元、20萬元和300萬元為數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的起點，加大了罰金刑的適用力度。同時，明確了情節(jié)在定罪與量刑中的規(guī)范意義。該司法解釋把數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的認定標準大幅度提高，會使一般民眾并不具有預見能力，因此，也存在一個刑法溯及力問題。也正是從這個意義上來說，認定刑法溯及力問題應(yīng)該放在廣義刑法的規(guī)范語境下給出問題的解答方案。

簡單的并非是不合理的，道理論應(yīng)取代邏輯論。刑法溯及力是采取區(qū)分制，分別討論刑法與刑法修正案、刑法與正式解釋的溯及力，還是采取單一制，立足于廣義刑法討論刑法、刑法修正案與正式解釋的溯及力，這確實值得學界討論。刑法難免百密一疏，也時常新舊交替，從而形成刑法適用疑問，其中，溯及力問題就是這種疑問之一。其實問題的結(jié)論十分簡單易解：我國《刑法》第12條之所以不同于其他國家而規(guī)定從舊兼從輕原則，顯然是一種有利于被告人的基本立場：一方面，從罪刑法定原則的形式側(cè)面，堅持從舊原則，禁止法溯及既往，包括舊法不認為是犯罪或處罰較輕的情況;另一方面，從罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面，在有利于被告人的情況下（新法不認為是犯罪或處罰較輕），例外地采取從新原則，承認法溯及既往，以實現(xiàn)人權(quán)保障。這是一個簡單的道理，并非邏輯論所能取代。