楊興培

內(nèi)容摘要：“三角詐騙”是一個(gè)偽命題。正像要證明一個(gè)人的父親是個(gè)女人一樣，其命題是根本不可能成立的。如果說(shuō)，“三角詐騙”的觀點(diǎn)和理論給中國(guó)的刑法理論帶來(lái)了某種虛假的繁榮景象也值得欣賞的話，那么這種理論熱鬧之后能否得出理性的結(jié)論而又經(jīng)得起證偽的質(zhì)疑？這是中國(guó)刑法理論應(yīng)該直面、必須思考的問(wèn)題。如果說(shuō)，“三角詐騙”給中國(guó)的刑法實(shí)踐帶來(lái)了快刀斬亂麻的“爽快”結(jié)果，那么這種沒(méi)有堅(jiān)實(shí)理論基礎(chǔ)和理論自洽支撐的刑法結(jié)論，是否是中國(guó)刑法實(shí)踐一種背離法律軌道的盲人騎瞎馬現(xiàn)象？“三角詐騙”理論違背了最基本的刑事法律關(guān)系構(gòu)造，違背了刑事司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)遵守的“循名責(zé)實(shí)”、從形而上到形而下的操作原則，違背了刑法設(shè)定詐騙罪基本概念內(nèi)在的規(guī)范要素和外在的認(rèn)定要求。因此，從刑法基本理論的層面對(duì)其進(jìn)行必要的質(zhì)疑，從而在刑事司法實(shí)踐的層面對(duì)其進(jìn)行必要的批判，是我國(guó)刑法學(xué)的職責(zé)所在。

關(guān)鍵詞：詐騙罪?三角詐騙 法律關(guān)系 法理質(zhì)疑 實(shí)踐批判

中圖分類號(hào)：DF61文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-4039-（2019）04-0055-69

“三角詐騙”理論是在刑事司法實(shí)踐中一些疑難復(fù)雜的案件，議論者已存有詐騙罪的先驗(yàn)結(jié)論，但運(yùn)用傳統(tǒng)的詐騙罪概念和構(gòu)成要件無(wú)法直接認(rèn)定的情況下出現(xiàn)的。根據(jù)刑法的明文規(guī)定，本來(lái)通過(guò)嚴(yán)格的刑法解釋，一種行為事實(shí)根據(jù)刑法預(yù)設(shè)的詐騙罪規(guī)定不能認(rèn)定成立該犯罪，或者根據(jù)刑法的其他規(guī)定無(wú)法認(rèn)定為犯罪，那就應(yīng)當(dāng)明確地宣布該行為不成立詐騙罪或者不成立犯罪。為此，筆者試圖對(duì)“三角詐騙”既進(jìn)行基礎(chǔ)的理論把脈，又進(jìn)行必要的實(shí)踐考察，進(jìn)而再進(jìn)行嚴(yán)肅的法理質(zhì)疑和必須的實(shí)踐批判，以此消除這一偽命題對(duì)中國(guó)刑法理論的影響和對(duì)刑事司法實(shí)踐的干擾。有學(xué)者曾經(jīng)說(shuō)道：學(xué)者間就專業(yè)性的問(wèn)題展開(kāi)討論，即使有不同觀點(diǎn)引起的火花碰擦，依然是刑法理論一個(gè)新的增長(zhǎng)點(diǎn)?！? 〕這是學(xué)者箴言，筆者深以為然！

一、“三角詐騙”問(wèn)題的緣起

何謂“三角詐騙”，按照已有的一些理論說(shuō)法，是指行為人以非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法，對(duì)他人（指受騙人）進(jìn)行欺騙，使受騙人信以為真并基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，對(duì)他人（指被害人）的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行錯(cuò)誤的處分，致使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為。〔2 〕三角詐騙論起始于何時(shí)以及何處，已難備考，以往的中國(guó)刑法理論中也沒(méi)有這個(gè)專有名詞，而且世界各國(guó)的刑法中也沒(méi)有“三角詐騙”的類型化明文規(guī)定。但在我國(guó)早期大體比較多地出現(xiàn)在訴訟欺詐案件中。這是因?yàn)樵V訟欺詐主要出現(xiàn)在一些民事、經(jīng)濟(jì)糾紛之中，行為人大多數(shù)又是為了實(shí)現(xiàn)非法占有的目的或者減少財(cái)產(chǎn)支出而實(shí)施的一種妨害司法秩序的行為。在虛假訴訟行為單獨(dú)入罪之前，對(duì)此并不能進(jìn)行獨(dú)立的定罪量刑，理論上甚至在某些極端的司法判例中，往往以搶劫罪、敲詐勒索罪、偽造證據(jù)罪或者擾亂司法秩序罪來(lái)進(jìn)行理論議論或者定罪量刑，但這一結(jié)論有著明顯的不妥之處，故有的刑法理論和司法實(shí)踐退而求其次，主張以行為人的目的內(nèi)容為主要依據(jù)，以詐騙罪論處了事。

但這一觀點(diǎn)與實(shí)踐和傳統(tǒng)法理上的詐騙罪基本概念同樣發(fā)生明顯的偏離和差異，特別是與詐騙罪的客觀要件不甚吻合。詐騙罪的主觀要件在刑事立法或司法解釋上被設(shè)定為以非法占有為目的騙取他人公私財(cái)物，其在客觀要件上要求行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，通過(guò)欺騙的方法，騙取較大數(shù)額的公私財(cái)物的行為。詐騙罪在客觀上實(shí)際表現(xiàn)為一個(gè)特定的行為過(guò)程，有學(xué)者稱之為詐騙罪的基本構(gòu)造，有學(xué)者稱之為詐騙罪的構(gòu)成要件要素，但在具體表述上卻一直存在著多種說(shuō)法，主要有三要素、四要素、五要素之說(shuō)。三要素說(shuō)認(rèn)為：“詐騙罪客觀方面具有三個(gè)要素就足矣，即欺詐行為;使被害人陷入錯(cuò)誤;被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。” 〔3 〕例如大陸法系的德國(guó)刑法與瑞士刑法就明確規(guī)定了三個(gè)要素;四要素說(shuō)認(rèn)為：“詐騙犯罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人用欺騙的方法，使公私財(cái)物的所有人、占有人產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，從而“自愿地”將自己所有、占有的財(cái)物交給犯罪分子或犯罪分子授意的第三人的行為。這一特征表明，詐騙犯罪的客觀方面由如下要素構(gòu)成：欺騙手段、錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、交付財(cái)物，損失或取得財(cái)物?！? 〕五要素說(shuō)認(rèn)為：“詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為—被害人陷入或維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付（或處分）財(cái)產(chǎn)—行為人獲得或使第三人獲得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害?！?〔5 〕

筆者認(rèn)為，本著“總量不變、能量守恒”的基本原理，上述三要素說(shuō)、四要素說(shuō)與五要素說(shuō)三種學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)從構(gòu)成要件的基本內(nèi)容來(lái)看并沒(méi)有太大的本質(zhì)性差異，各種觀點(diǎn)的表述只不過(guò)是大同小異。我們認(rèn)為在財(cái)產(chǎn)型犯罪中，如何認(rèn)識(shí)和理解詐騙罪的客觀行為表現(xiàn)，關(guān)鍵在于抓住詐騙罪客觀行為的核心表現(xiàn)，即行為人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，致使財(cái)物的所有人、持有人或者管理人信以為真，“自覺(jué)”作出處分財(cái)產(chǎn)的意思表示，“自愿”將“自己擁有、占有或控制”的財(cái)物交付給行為人，以致行為人騙取到被害人數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。以虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相的欺騙手段，使被害人信以為真“自愿”地交出財(cái)物，是詐騙犯罪的本質(zhì)特征，也是詐騙罪區(qū)別于盜竊、搶奪、搶劫等其他財(cái)產(chǎn)性犯罪的主要標(biāo)志。行為人所實(shí)施的欺騙是詐騙罪的前提條件，沒(méi)有這一行為，就無(wú)所謂詐騙罪的成立。而欺騙行為又是針對(duì)被害人實(shí)施才會(huì)有騙取被害人財(cái)物的實(shí)現(xiàn)可能性。所以從這一意義上說(shuō)，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙手段并使被害人誤以為真、信以為真，“自愿”交付財(cái)物是詐騙罪客觀要件的核心內(nèi)容，它是欺騙行為能不能構(gòu)成詐騙罪的主要標(biāo)準(zhǔn)。本著這一基本理論和實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，可以肯定訴訟欺詐明顯不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。于是有人主張以行為人的目的內(nèi)容為主要依據(jù)，按照刑法中“所思優(yōu)于所為”的定性原則，還是要以詐騙罪論處，這樣“三角詐騙”理論就應(yīng)運(yùn)而生了。

二、訴訟欺詐構(gòu)成詐騙罪的“敗走麥城”

本來(lái)在罪刑法定原則的制約下，強(qiáng)調(diào)刑事違法性是行為入罪的必要門檻，不合刑法規(guī)定的行為就不能認(rèn)定為犯罪。但是在中國(guó)，主張以社會(huì)危害性作為行為入罪的思維觀念還是有一定的市場(chǎng)，這是中國(guó)刑事法治進(jìn)程備受干擾、刑法不能取得足夠權(quán)威而備顯曲折的一個(gè)重要原因，于是將訴訟欺詐看成是“三角詐騙”的一種特殊形式，視為詐騙罪的另一種典型形式，〔6 〕就成了對(duì)訴訟欺詐進(jìn)行“曲線定罪”最佳選擇的一種方式。有了這種理論，訴訟欺詐也屬于詐騙罪就變得順理成章了。將訴訟欺詐以詐騙罪論處的觀點(diǎn)者還希冀通過(guò)借鑒德日的刑法理論，試圖改造我國(guó)詐騙罪的傳統(tǒng)理論。有人認(rèn)為“三角詐騙”是德國(guó)、日本等國(guó)刑法理論和審判實(shí)踐普遍使用的概念?！? 〕（嚴(yán)格地說(shuō)，德日刑法理論中并沒(méi)有“三角詐騙”的概念，只有某種似是而非的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。“三角詐騙”應(yīng)當(dāng)是中國(guó)本土刑法理論的產(chǎn)物）然而對(duì)此有學(xué)者分析到：“三角詐騙論”力求在理論基礎(chǔ)與觀念上與德日訴訟詐騙理論構(gòu)造趨于一致。然而訴訟欺詐畢竟發(fā)生在行為人、法官和被害人三個(gè)行為主體之間，形成一種“三角形”的社會(huì)關(guān)系，與傳統(tǒng)的被害人因受騙而處分自己財(cái)物和行為人發(fā)生直接關(guān)系的詐騙罪構(gòu)成模式之間有著本質(zhì)之別。于是為了勾連傳統(tǒng)的僅僅發(fā)生在行為人與被害人之間的詐騙罪與行為人、法官、被害人三者之間發(fā)生的訴訟欺詐之間的溝渠，使得有些學(xué)者想到了架起“三角詐騙”理論這一橋梁。但是所謂發(fā)端于德日刑法理論的“三角詐騙”論，將詐騙罪中的被害人與受騙人分離，認(rèn)為在“詐騙罪中，受騙者和被害人不一致，但受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)能或地位時(shí)，是‘三角詐騙”?！? 〕

可以說(shuō)，將訴訟欺詐看成是“三角詐騙”予以定罪量刑是司法功利主義、實(shí)用主義和機(jī)會(huì)主義的表現(xiàn)，對(duì)嚴(yán)肅的依法治國(guó)觀念帶來(lái)很大的沖擊。當(dāng)然這種現(xiàn)象也是非訴訟欺詐獨(dú)有的。以往“龔某某足球黑哨案”、〔9 〕“肖某某投寄虛假炭疽病菌案”、〔10 〕某些利用國(guó)家工作人員的影響力收受賄賂案當(dāng)中都曾有過(guò)存在，也有過(guò)教訓(xùn)。但隨著后來(lái)刑法修改規(guī)定的陸續(xù)出臺(tái)，這種現(xiàn)象也都煙消云散了。本來(lái)通過(guò)刑法的嚴(yán)格解釋發(fā)現(xiàn)事實(shí)與法律的匹配只能是無(wú)罪的時(shí)候，就應(yīng)該見(jiàn)好就收。

三、“三角詐騙論”新的理論成長(zhǎng)空間

縱觀和檢索最近一段時(shí)間來(lái)的刑法理論和司法實(shí)踐，有關(guān)“三角詐騙”的理論與實(shí)踐爭(zhēng)論主要集中在這樣一些典型的案例中。例如：〔11 〕

案例一：2017年2月至3月間，被告人鄒某某先后多次到福建省石獅市“沃爾瑪”商場(chǎng)門口臺(tái)灣脆皮玉米店、“世茂摩天城”商場(chǎng)可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場(chǎng)等處，將被害人鄭某、王某等人店里作為支付和收款手段的微信二維碼偷偷調(diào)換為自己的微信二維碼，騙取了來(lái)店進(jìn)行消費(fèi)的顧客本應(yīng)轉(zhuǎn)賬至被害人微信賬號(hào)的錢款共計(jì)6983.03元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人鄒某某的行為已構(gòu)成詐騙罪，提請(qǐng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第266條（詐騙罪）的規(guī)定判處。公訴機(jī)關(guān)在公訴詞里進(jìn)一步指出，這一詐騙屬于“三角詐騙”。〔12 〕

案例二：某年4月，被告人仇某利用本人身份證辦理了一張可以透支的銀行貸記卡出借給被害人牟某使用，每月收取租金2000元。同年6月下旬，牟某在銀行ATM機(jī)上使用時(shí)因操作不慎遺忘密碼導(dǎo)致該卡被吞沒(méi)。由于牟某不是貸記卡的合法所有人，無(wú)法憑自己的身份證材料取回貸記卡。為此，牟某及時(shí)將此情況通知了仇某，要其到銀行領(lǐng)取該卡交還自己，并告知其卡內(nèi)存有30萬(wàn)元資金千萬(wàn)不能動(dòng)用。仇某得知這一情況后，產(chǎn)生了侵吞卡內(nèi)錢款的意圖。于是與人密謀后通過(guò)銀行辦理掛失、補(bǔ)辦了新卡，然后將卡內(nèi)30萬(wàn)元取出后占為己有?！?3 〕

案例三：A公司一直向B公司供貨，雙方認(rèn)可和實(shí)際采取的通常做法是，由司機(jī)甲受A公司負(fù)責(zé)人乙的派遣將貨物運(yùn)送至B公司后，B公司的負(fù)責(zé)人丙將貨款（現(xiàn)金）交給甲，甲再將貨款交給A公司負(fù)責(zé)人乙。甲因截留貨款被乙開(kāi)除，隨后乙聘請(qǐng)丁為公司司機(jī)，乙派遣丁將貨物運(yùn)送至B公司，但叮囑丁不要代收貨款。甲原本也不讓丙將貨款交給丁，但忘了給丙打電話。丁將貨物運(yùn)送至B公司后便向丙謊稱，甲讓其代收貨款。丙按照以往雙方認(rèn)可的交易習(xí)慣，將8萬(wàn)元貨款交給了丁，丁據(jù)為己有并潛逃。在本案中，丁對(duì)丙實(shí)施了欺騙行為，丙處分的是自己的財(cái)產(chǎn)，而且是按以往的交易習(xí)慣處分自己的財(cái)產(chǎn)，處分財(cái)產(chǎn)的目的旨在清償自己的債務(wù);丁得到的財(cái)產(chǎn)與丙處分的財(cái)產(chǎn)具有同一性。但是，被害人A公司（或者乙）沒(méi)有收到貨款，遭受了財(cái)產(chǎn)損失，而且沒(méi)有權(quán)利要求丙再次支付貨款。概言之，丙因?yàn)槭茯_而處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，使A公司（或乙）遭受了財(cái)產(chǎn)損失。所以，有學(xué)者得出結(jié)論丁的行為成立“三角詐騙”。〔14 〕

為了證明“三角詐騙”的合理性，有學(xué)者進(jìn)一步指出：詐騙本身可以包括兩者間的詐騙與“三角詐騙”。所謂兩者間的詐騙，是指行為人直接欺騙被害人，使被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分自己的財(cái)產(chǎn)。在這種場(chǎng)合，受騙人與被害人是同一人。所謂“三角詐騙”，則是受騙人與被害人不是同一人的情形。通常所謂的“三角詐騙”，是由受騙人處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn)，受騙人本人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)損失，被害人則沒(méi)有受騙?！?5 〕這樣“三角詐騙”與兩者間的詐騙成了一般詐騙下的并列詐騙形式。但這種“三角詐騙”有無(wú)法律規(guī)定？它又怎樣上升到詐騙罪的層面，這些學(xué)者又不再進(jìn)行論證了。這不像轉(zhuǎn)化性的搶劫罪，通過(guò)法律的明文規(guī)定，依據(jù)轉(zhuǎn)化犯的理論，將不是搶劫犯罪的行為轉(zhuǎn)化擬制為搶劫罪。為了增強(qiáng)說(shuō)服力，有學(xué)者還專門舉了各種各樣具體的案例加以佐證。試再擷取幾例，比如：

案例四：甲使用偽造的存單到丙銀行柜臺(tái)取款，銀行職員乙誤以為是真實(shí)存單，將10萬(wàn)元現(xiàn)金交付給甲?？梢钥隙ǖ氖?，甲的行為構(gòu)成詐騙罪（即使反對(duì)“三角詐騙”概念的學(xué)者，也不會(huì)否認(rèn)甲的行為構(gòu)成詐騙罪）。稍微仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，本案實(shí)際上是“三角詐騙”，亦即，行為人是甲，受騙人與處分行為人是乙，被害人是丙銀行。

案例五：A以非法占有為目的，通過(guò)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同，欺騙C銀行主管貸款的行長(zhǎng)B，騙取100萬(wàn)元貸款后潛逃。沒(méi)有疑問(wèn)的是，A的行為構(gòu)成貸款詐騙罪。受騙人與處分行為人是B，被害人是C銀行。有人據(jù)此得出結(jié)論，說(shuō)在我國(guó)貸款詐騙罪顯然都屬于“三角詐騙”?！?6 〕

刑事司法實(shí)踐總是在形而下的層面進(jìn)行著。上述這些案例，其實(shí)從現(xiàn)象已經(jīng)可以看出，這里僅僅表現(xiàn)了一種詐騙行為過(guò)程中存在著幾個(gè)可以數(shù)數(shù)的環(huán)節(jié)。如果說(shuō)“三角詐騙”的理論完全是根據(jù)一個(gè)詐騙行為經(jīng)過(guò)幾個(gè)“中間商”為標(biāo)準(zhǔn)，那么一旦一個(gè)詐騙行為具有三個(gè)以上的環(huán)節(jié)，是否會(huì)出現(xiàn)四角詐騙、五角詐騙、曲折詐騙、迂回詐騙的理論未嘗不可、未可不知。這樣，“三角詐騙”的概念能否成立？“三角詐騙”的理論能否經(jīng)得起理論的質(zhì)疑？上述這些有爭(zhēng)議的案例在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)怎樣破解？在我們看來(lái)不但大有問(wèn)題，而且問(wèn)題的混亂提醒我們必須回到刑法的基本原理上來(lái)。

四、“三角詐騙”現(xiàn)象的本質(zhì)提煉和所涉的法律關(guān)系

“三角詐騙”之所以被人作為一種新型的犯罪現(xiàn)象加以認(rèn)定，就在于它是一種客觀現(xiàn)象，對(duì)于這種客觀現(xiàn)象，如何引用現(xiàn)代法律理論，通過(guò)法律關(guān)系的提煉，引入特定的法律領(lǐng)域進(jìn)行評(píng)價(jià)和認(rèn)定，是我們法律學(xué)者一項(xiàng)重要的理論任務(wù)。

不錯(cuò)，所謂一些“三角詐騙”的案例描述了一種客觀事實(shí)，而且也是一種常見(jiàn)的社會(huì)生活現(xiàn)象。然而正像大自然存在著大量的三角現(xiàn)象一樣，比如三角形的物體存在，三角結(jié)構(gòu)的建筑大廈，甚至是都江堰防洪的支架也是三角形結(jié)構(gòu)，在人類的社會(huì)生活中，同樣也會(huì)存在著大量的三角型現(xiàn)象，比如說(shuō)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的三角債，人們感情生活中三角戀愛(ài)，古代歷史上的三國(guó)演義。甚至現(xiàn)代法庭的座位也是一種三角形的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。以至于在司法實(shí)踐中，存在著一些“三角現(xiàn)象”并不稀奇，比如借助于第三者的力量“借刀殺人”（當(dāng)然借刀殺人，第三者已知者就是共犯，無(wú)知者就是無(wú)罪）。又比如在綁架勒索犯罪中，好像也存在著三角關(guān)系的現(xiàn)象，犯罪分子往往通過(guò)綁架被害人，再通過(guò)被害人向其親屬索要錢財(cái)?shù)模ǖ@里的被害人和其親屬是利益的共同體，他們是作為同一個(gè)綁架勒索犯罪行為的被害人）。即使醫(yī)院發(fā)生的醫(yī)療事故，也往往會(huì)存在患者與醫(yī)院、醫(yī)院與造成事故的醫(yī)生之間的三角關(guān)系。還有比如上文提到的諸多具有三角社會(huì)關(guān)系的疑難復(fù)雜案例，多多是也。

“三角詐騙”無(wú)非就是向人們展現(xiàn)了這樣一種顯見(jiàn)的社會(huì)復(fù)雜現(xiàn)象：一種非法占有的行為是在三角形或者多角形的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)中進(jìn)行并完成的。

但是，人是社會(huì)關(guān)系的總和。當(dāng)某一種社會(huì)關(guān)系一旦被某種法律規(guī)定并加以調(diào)整時(shí)，這種社會(huì)關(guān)系表就成了某種特定的法律關(guān)系，而法律關(guān)系僅僅是而且也只能是兩者（有時(shí)一方存在著多人的現(xiàn)象）之間的相互關(guān)系。在法治社會(huì)中，幾乎每一種法律規(guī)范都無(wú)不規(guī)定和調(diào)整著某一個(gè)方面或某一個(gè)層面的社會(huì)關(guān)系。我們?cè)诜治鲅芯扛鞣N疑難復(fù)雜的刑事案例過(guò)程中，尋找出這些疑難案例中存在的犯罪行為人與被犯罪行為侵害的被害人之間的法律關(guān)系是一個(gè)十分重要、十分必要的問(wèn)題，而且可能是解決問(wèn)題的首要切入點(diǎn)。這是因?yàn)槿魏畏删褪菫榱艘?guī)定和調(diào)整人們之間的法律關(guān)系而設(shè)計(jì)制定的，司法實(shí)踐就是為了確認(rèn)和處置法律關(guān)系中的各種紛爭(zhēng)而展開(kāi)活動(dòng)的。社會(huì)是由人組成的，而人，從來(lái)到世界的第一刻起就存在于一定的社會(huì)關(guān)系中?？梢哉f(shuō)，今天人們的社會(huì)存在和諧也好，沖突也好，無(wú)不都是在各種法律關(guān)系中生存、生活甚至死亡。所以馬克思在1845年寫就的《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》的第6章中曾說(shuō)過(guò)：“費(fèi)爾巴哈把宗教的本質(zhì)歸結(jié)為人的本質(zhì)。但是，人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和?！?〔17 〕馬克思這個(gè)關(guān)于人的本質(zhì)的經(jīng)典論斷有其獨(dú)到之性，筆者深以為然。行為人通過(guò)什么樣的行為與什么人結(jié)成什么樣的法律關(guān)系，當(dāng)然是我們考察和認(rèn)定“三角詐騙”的一個(gè)重要條件。

在人們的社會(huì)生活中，法律總是會(huì)基于一定的客觀現(xiàn)象進(jìn)行制定而作出規(guī)定的。法律的制定目的就在于調(diào)整和規(guī)范一定范圍的社會(huì)關(guān)系。因此，法與法之間的區(qū)別就在于調(diào)整和規(guī)范的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)與范圍的不同。法律事實(shí)是產(chǎn)生法律關(guān)系的前提和基礎(chǔ)，但法律事實(shí)并不能自動(dòng)產(chǎn)生法律關(guān)系，法律也不能調(diào)整和改變法律事實(shí)，法律調(diào)整的是一定的社會(huì)關(guān)系。一定的法律只是為了規(guī)范和調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系才有制定的沖動(dòng)和規(guī)范的必要?！叭窃p騙”是一種社會(huì)現(xiàn)象，是一種客觀事實(shí)，但客觀事實(shí)現(xiàn)象并不等于本質(zhì)。這是因?yàn)樵诜芍?，現(xiàn)象一旦等于本質(zhì)，那就連故意殺人犯罪就不復(fù)存在了，有的只是槍擊、棒打，有的只是繩勒、投毒。但是在刑法中，槍擊、棒打、繩勒、投毒，這些現(xiàn)象都只是殺人行為非法剝奪他人生命本質(zhì)的現(xiàn)象表現(xiàn)。因此詐騙犯罪的本質(zhì)在于違反法律規(guī)定騙取了他人的財(cái)物，即讓被害人信以為真自愿交付財(cái)物?！叭窃p騙”是一種客觀事實(shí)，但法律規(guī)定并調(diào)整的是法律關(guān)系，是誰(shuí)實(shí)施了詐騙行為？是誰(shuí)上當(dāng)受騙交付了財(cái)物受到了損害？是誰(shuí)與誰(shuí)發(fā)生了社會(huì)關(guān)系，進(jìn)而上升為一定的法律關(guān)系，再進(jìn)而上升到刑事法律關(guān)系？人在其現(xiàn)實(shí)性上是一切社會(huì)關(guān)系的總和，這意味著人在社會(huì)生活中，同一個(gè)行為事實(shí)可以形成多重社會(huì)關(guān)系，現(xiàn)實(shí)生活中人們之間存在著多重的社會(huì)關(guān)系，但社會(huì)關(guān)系一旦上升到法律關(guān)系，天下的法律關(guān)系永遠(yuǎn)只是社會(huì)成員雙方之間的法律關(guān)系，天下還沒(méi)有三者之間的三角法律關(guān)系。人們之間的多重法律關(guān)系是被看作一個(gè)個(gè)的法律關(guān)系而進(jìn)入法律的評(píng)價(jià)領(lǐng)域的，多重法律關(guān)系的糾紛可以合并審理和被合并處理。如果說(shuō)社會(huì)生活中真有三角法律關(guān)系，那在司法實(shí)踐中也是作為兩個(gè)法律關(guān)系進(jìn)入法律評(píng)價(jià)領(lǐng)域。因此即使在現(xiàn)代法庭的設(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)上，永遠(yuǎn)只有原告和被告、控訴人和被告人的位置設(shè)定，即使有相關(guān)利益的第三人，也只能作為其中的一方為同一種利益共同體而在法庭上就坐而出現(xiàn)的。審判機(jī)關(guān)或者法官是作為一種超然的力量居中于一定的法律關(guān)系之上的，不能介入法律關(guān)系的紛爭(zhēng)之中。進(jìn)而任何刑事法律關(guān)系都是加害人與被害人兩者之間的法律關(guān)系，審判機(jī)關(guān)只是刑事法律關(guān)系之外的一種超然力量，居中審判，與紛爭(zhēng)雙方保持一種等距離關(guān)系，以顯示自己的公正性。

根據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論的一般概念，法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中所形成的雙方之間的特定權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系?；蛘哒f(shuō)，法律關(guān)系是指被法律規(guī)范所規(guī)定和調(diào)整的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。在法治社會(huì)中，幾乎每一種法律規(guī)范都規(guī)定并調(diào)整著某一方面特定的法律關(guān)系，比如民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、婚姻法律關(guān)系、債的法律關(guān)系、買賣法律關(guān)系、合同法律關(guān)系等。然而在中國(guó)，刑事法律關(guān)系的概念在中國(guó)變得十分吊詭，這是因?yàn)槲覀冎两襁€沒(méi)有建立起完整詳細(xì)的刑事法律關(guān)系的概念和理論來(lái)。在中國(guó)古代，由于國(guó)家對(duì)于一般的刑事案件實(shí)行不干涉主義的刑事政策，刑事法律關(guān)系只是一種原告與被告雙方當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，被害人不告，則“國(guó)家”不理，正所謂：兩造具備，升堂問(wèn)案，師聽(tīng)五辭，定讞下判，就是對(duì)當(dāng)時(shí)刑事法律關(guān)系的真實(shí)寫照?！?8 〕隨著國(guó)家的強(qiáng)大、社會(huì)公共機(jī)構(gòu)的完善、國(guó)家干預(yù)主義理論的興盛，國(guó)家的觸角不斷伸向社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)層面，當(dāng)今世界絕大多數(shù)的國(guó)家對(duì)于刑事犯罪都實(shí)行國(guó)家公訴制度，即由國(guó)家的某一公共機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)起國(guó)家分配的這一特定公共職能。從此，犯罪不是社會(huì)成員雙方之間的私事，而是“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”?！?9 〕所以，當(dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的客觀“三角詐騙”現(xiàn)象，一旦上升到法律關(guān)系的層面，上升到刑事法律關(guān)系的層面，即誰(shuí)與誰(shuí)結(jié)成了刑事法律關(guān)系？誰(shuí)是這一犯罪的被害人？將有誰(shuí)來(lái)對(duì)犯罪的控訴權(quán)、對(duì)犯罪加害人的追訴權(quán)和追償權(quán)轉(zhuǎn)交給社會(huì)的公共機(jī)構(gòu)？才能使這一類案件得到法律上的認(rèn)定處理和法理上的有力支撐。細(xì)細(xì)想來(lái)，中國(guó)社會(huì)幾百年甚至幾千年來(lái)形成的路徑依賴并不可能一下子發(fā)生變軌，幾十年來(lái)所欠下的陳債也不是一下子能夠償還清零的。但是至今還未建立起平等的刑事法律關(guān)系新概念對(duì)我們很多的刑法理論和司法實(shí)踐的發(fā)展依然是一個(gè)嚴(yán)重的制約，不過(guò)這并不等于在各種疑難復(fù)雜的刑事案例中沒(méi)有刑事法律關(guān)系，以致我們不需要在刑法領(lǐng)域里尋找這些刑事法律關(guān)系。一定的社會(huì)關(guān)系只有上升到法律關(guān)系才能進(jìn)入法律評(píng)價(jià)的領(lǐng)域。而一定的法律關(guān)系只有上升到刑事法律關(guān)系才能進(jìn)入刑法的評(píng)價(jià)領(lǐng)域。因此在各種疑難復(fù)雜的刑事案例中，誰(shuí)是犯罪行為人？誰(shuí)是犯罪受害人？誰(shuí)與誰(shuí)發(fā)生了刑事法律關(guān)系？是什么樣的犯罪行為使得在他們之間結(jié)成刑事法律關(guān)系，是怎樣發(fā)生刑事法律關(guān)系的？我們需要依照什么樣的路徑依賴來(lái)解決這一刑事法律關(guān)系？這些問(wèn)題都需要刑事司法實(shí)踐加以回答。盡管在中國(guó)，這依然是一個(gè)待解的理論難題與實(shí)踐問(wèn)題。

但這并不影響我們從理論上根據(jù)法律關(guān)系的一般概念確定一個(gè)刑事法律關(guān)系的概念，即刑事法律關(guān)系是由國(guó)家刑事法律規(guī)定并加以調(diào)整的犯罪行為人與犯罪被害人（公訴犯罪，犯罪被害人必須將對(duì)犯罪的控告權(quán)和追訴權(quán)讓渡給國(guó)家公訴機(jī)關(guān)）因涉嫌違法犯罪事實(shí)為解決犯罪構(gòu)成和刑事責(zé)任而形成的一種相互間的社會(huì)關(guān)系。刑事法律關(guān)系是由一般法律關(guān)系轉(zhuǎn)化而來(lái)，面對(duì)復(fù)雜疑難的刑事案件，我們首先要厘清誰(shuí)與誰(shuí)結(jié)成最原始的民事法律關(guān)系，比如侵權(quán)法律關(guān)系、借貸法律關(guān)系、合同法律關(guān)系，進(jìn)而分析中間具有的違反刑事法律規(guī)范，將原先的民事侵權(quán)法律關(guān)系上升到刑事法律關(guān)系。在分析研究所謂的“三角詐騙”案例時(shí)，我們還得先分析研究，這種案例中原始的法律關(guān)系是怎樣的？這是因?yàn)榉梢?guī)定并調(diào)整的法律關(guān)系，法律評(píng)價(jià)的是犯罪事實(shí)，但需要解決的是法律關(guān)系的紛爭(zhēng)，刑事法律關(guān)系也不例外。是誰(shuí)實(shí)施了犯罪行為，是誰(shuí)受到了犯罪的侵害，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)刑事法律責(zé)任？

法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系的理論為我們分析、研究和解決“三角詐騙案例”提供了一條通向“彼岸”的依賴路徑。

五、“三角詐騙”的法律關(guān)系梳理

“三角詐騙論”的要害就是不懂詐騙犯罪事實(shí)中的法律關(guān)系、更不懂刑事法律關(guān)系，只是在先驗(yàn)的要認(rèn)定為詐騙罪的觀念指導(dǎo)下，來(lái)尋找自圓其說(shuō)但又不能圓說(shuō)的理論。因此，我們只要在具有三角關(guān)系的事實(shí)現(xiàn)象中尋找和整理出相應(yīng)的法律關(guān)系，即誰(shuí)與誰(shuí)的社會(huì)關(guān)系能上升為一定的法律關(guān)系，進(jìn)而又上升到刑事法律關(guān)系，就可以此為一個(gè)有效的切入點(diǎn)進(jìn)行法律技術(shù)的運(yùn)用了。于是我們就可以對(duì)上述提到的案例進(jìn)行一一的分析研究：

以案例一為例：

1.誰(shuí)與誰(shuí)進(jìn)行買賣交易的法律關(guān)系？怎樣交易的？

任何買賣法律關(guān)系，都表現(xiàn)以物易物，或者以錢易物。以錢易物，則表現(xiàn)為一方交貨，一方付錢。在二維碼案例中，客戶的付錢和商家的收錢通過(guò)二維碼這一現(xiàn)代第三方支付手段來(lái)完成實(shí)現(xiàn)。但我們同樣可以把它還原為原始的一方交錢、一方交貨的過(guò)程。這里可以肯定客戶是與商家發(fā)生買賣交易的法律關(guān)系?？蛻裟秘洸桓跺X，商家找客戶要錢;客戶付錢而拿不到貨，客戶找商家論理。這里的事實(shí)是清楚的，同樣其中的法律關(guān)系也是清楚的。即使私下解決不成鬧到法庭上，不過(guò)就是為了解決這一法律關(guān)系的糾紛而已。當(dāng)我們通過(guò)法律關(guān)系進(jìn)一步進(jìn)行分析認(rèn)定的時(shí)候，就會(huì)想到在這類案件之中，誰(shuí)是被害人？還會(huì)是客戶嗎？他支付了錢款，也拿到了商品。買賣交易過(guò)程完成了，買賣關(guān)系也結(jié)束了，他也離開(kāi)了，商家也不會(huì)再向他要錢了?？梢哉f(shuō)商家與客戶沒(méi)有發(fā)生糾紛，也不再存在相互關(guān)系了。

2.買賣交易成立，客戶支付的錢款給誰(shuí)的？錢在哪兒？是在誰(shuí)的占有狀態(tài)中？怎樣占有的？

在上述的買賣交易過(guò)程中，因?yàn)椴皇峭ㄟ^(guò)傳統(tǒng)的現(xiàn)金交易、錢貨兩訖的方式進(jìn)行的，而是通過(guò)第三方支付的方式，這一屬于間接支付的方式，中間存在著一定的時(shí)間緩沖和空間過(guò)渡，以至于存在著發(fā)生二維碼被人偷換的可能性，會(huì)發(fā)生錢款不能直接到達(dá)商家手中的可能性。對(duì)于客戶來(lái)說(shuō)，貨拿到了，錢也支付了，而且是在商家指定空間內(nèi)的二維碼上支付的。但對(duì)于商家來(lái)說(shuō)，貨發(fā)出去了，錢卻沒(méi)有拿到手。但這是結(jié)果，而不是過(guò)程。根據(jù)“兩高”關(guān)于受賄罪司法解釋中規(guī)定的能夠直接轉(zhuǎn)化為貨幣的財(cái)產(chǎn)性利益直接作為貨幣認(rèn)定的原理，二維碼給付的債權(quán)就等于支付了貨幣。貨幣從客戶的二維碼中支付出去了，進(jìn)入商家指定的二維碼賬號(hào)中，商家是認(rèn)可的，從法律層面上說(shuō)商家已經(jīng)收到了錢款，所以商家才允許客戶拿了貨物離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。問(wèn)題是錢在哪兒？錢到哪兒去了？當(dāng)客戶支付時(shí)，錢款就從客戶的二維碼中“飛”出來(lái)了，慢慢向著商家的二維碼“飛”去，商家的二維碼就貼放在自己的商場(chǎng)空間，屬于商家的財(cái)產(chǎn)控制領(lǐng)域。一旦“飛”出的錢款到達(dá)商家的財(cái)產(chǎn)控制領(lǐng)域，就意味著錢款處在商家的占有之下。也正是在這一意義上，從民法的角度可以認(rèn)定客戶與商家完成買賣交易過(guò)程，客戶一旦離去，不管商家以后再發(fā)生什么，與客戶不發(fā)生任何聯(lián)系了。

3.小偷的行為怎樣實(shí)施的？

當(dāng)然我們事后已經(jīng)知道，商家實(shí)際上沒(méi)有拿到錢款。因?yàn)檫@中間發(fā)生了小偷的二維碼的掉包行為。由于小偷不是從客戶的二維碼中直接獲得錢款的，所以小偷與客戶不發(fā)生關(guān)系。小偷是乘人不注意不知曉的情況下，偷偷將商家的二維碼更換為自己的二維碼。如何看待這一小偷的行為至關(guān)重要。舉一反三是一個(gè)很好的破解方法，我們可以將小偷偷換二維碼的行為看成是一個(gè)偷偷潛伏在商家家里的行為，也可以看成將商家的二維碼的錢包挖破了一個(gè)洞以后在下面盛放一個(gè)錢袋或者一只盆桶，當(dāng)客戶的錢穿過(guò)了商家的二維碼以后就掉進(jìn)了小偷的二維碼錢袋或者錢盆里。而這一切商家全然不知。當(dāng)我們還原了這一過(guò)程，小偷的行為是什么應(yīng)該是一清二楚的了。

4.誰(shuí)是被害人？

在這一過(guò)程中，客戶以錢易物，付錢取貨，是一個(gè)完整和完美的行為過(guò)程，沒(méi)有任何值得挑剔的地方?？蛻糁Ц兜腻X款對(duì)價(jià)得到了相應(yīng)的貨物補(bǔ)償，客戶沒(méi)有損失只有滿足，當(dāng)然談不上是受害人，只有商家交付了貨物卻沒(méi)有拿到實(shí)際的錢款，所以商家有權(quán)追問(wèn)客戶：你錢付了沒(méi)有？答曰：付了！在哪里？在你店里的二維碼里！商家再問(wèn)自家的二維碼：錢呢？自家的二維碼回答：我在家里被人偷偷換掉了。商家的二維碼在自己的財(cái)產(chǎn)控制領(lǐng)域被人偷換掉，既意味著商家自己看管不嚴(yán)，護(hù)家出錯(cuò)，這意味著商家才是受害人，商家有權(quán)提出控告：誰(shuí)偷換了我的二維碼，我就問(wèn)誰(shuí)要錢去。

5.小偷與誰(shuí)形成了刑事法律關(guān)系？

在本案中，小偷作為犯罪行為人成為法律關(guān)系的一方當(dāng)事人是沒(méi)有任何疑問(wèn)的，問(wèn)題是另一方當(dāng)事人是誰(shuí)？是誰(shuí)與小偷之間形成刑事法律關(guān)系？“三角詐騙”論者認(rèn)為，是小偷與客戶形成一種相互關(guān)系，客戶與商家又形成了另一種相互關(guān)系，商家再與小偷形成了一種相互關(guān)系。我們實(shí)在不理解也看不出為什么一定要把那個(gè)已經(jīng)沒(méi)有任何關(guān)系的客戶拉到這一法律關(guān)系中來(lái)？我們?yōu)槭裁床荒苤苯哟_定小偷是和商家發(fā)生法律關(guān)系，以致形成刑事法律關(guān)系？只是由于現(xiàn)代刑事訴訟制度的確立，使得商家沒(méi)有權(quán)利直接將小偷拉到法庭上進(jìn)行刑事訴訟，商家只好將刑事控告權(quán)讓渡給國(guó)家的社會(huì)公共機(jī)構(gòu)——檢察機(jī)關(guān)，但其中的法律關(guān)系本質(zhì)沒(méi)有變，這里沒(méi)有客戶的任何什么事。所以，客戶不是小偷行為的被害人，商家被客戶拿走了貨物，雖然獲得相應(yīng)的對(duì)價(jià)，但卻沒(méi)有拿到真正的錢款。錢被誰(shuí)拿走了，被小偷偷偷地拿走的，可以說(shuō)，商家是小偷行為的被害人。小偷與商家形成了由民事侵權(quán)法律關(guān)系轉(zhuǎn)化成的刑事法律關(guān)系。如果說(shuō)小偷欺騙了客戶，與客戶也能結(jié)成刑事法律關(guān)系，那么，客戶就可控告小偷了，要求追究侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任?？蛻舨粫?huì)是這樣吃飽了飯沒(méi)事干，瞎找事;即使有這樣的官司，打到哪里都不被接受，都是必?cái)o(wú)疑的?！斑@一角”在法律上沒(méi)有什么用，產(chǎn)生不了什么法律意義的。

6.在本案中誰(shuí)有權(quán)獲得返還贓物？誰(shuí)有權(quán)獲得賠償？誰(shuí)有權(quán)可以進(jìn)行刑事和解？誰(shuí)有權(quán)不服判決進(jìn)行上訴或申請(qǐng)抗訴？

當(dāng)社會(huì)的公共機(jī)構(gòu)——檢察機(jī)關(guān)將小偷訴至法庭進(jìn)行刑事審判的過(guò)程中，只有商家有權(quán)獲得小偷的贓款返還，有權(quán)獲得賠償，有權(quán)進(jìn)行刑事和解，當(dāng)商家覺(jué)得判決不甚準(zhǔn)確恰當(dāng)，有權(quán)對(duì)民事部分提起上訴和對(duì)刑事結(jié)果申請(qǐng)抗訴。在這里有沒(méi)有客戶都不會(huì)對(duì)本案的認(rèn)定和處理發(fā)生任何影響作用。至于說(shuō)到：客戶在獲得了對(duì)價(jià)商品后應(yīng)該支付商店錢款，但被冒用的二維碼欺騙，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了本應(yīng)支付給店主的財(cái)物，處于可以處分財(cái)產(chǎn)地位的人。因此，本案的被騙人是客戶，被害人是商家，屬“三角詐騙”，定詐騙更妥當(dāng)?！?0 〕但問(wèn)題的要害是：客戶知道他在向小偷的二維碼發(fā)送錢款嗎？沒(méi)有這一點(diǎn)，又怎么能成立詐騙犯罪？這里哪有什么三角關(guān)系？

在上述案例二當(dāng)中，我們同樣認(rèn)為事先分析、研究和理順案件事實(shí)中存在的各種基本法律關(guān)系，對(duì)于認(rèn)定、處理這一類案件具有奠基性的作用與意義。

1.銀行卡所有人與銀行之間的法律關(guān)系

根據(jù)《銀行卡管理辦法》的規(guī)定，銀行卡發(fā)放與持有是建立在發(fā)卡銀行與申領(lǐng)人（即持卡人）之間的合同基礎(chǔ)之上。公民在辦理上述銀行卡時(shí)，必須出具自己合法的身份證明材料，經(jīng)銀行審核無(wú)誤后方能辦理領(lǐng)取使用，銀行卡通常僅限于持卡人本人使用，外借給他人使用是屬于違反合同的行為。銀行卡內(nèi)的錢款從銀行法的規(guī)定來(lái)看，完全可以推定為銀行卡持卡人所有。行為人只要持有銀行卡，并且輸入正確的密碼，則銀行就認(rèn)為進(jìn)行交易的就是持卡人本人（委托代理的除外），至于卡內(nèi)的錢款來(lái)源對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，既沒(méi)有必要過(guò)問(wèn)，也屬于另一個(gè)法律關(guān)系的問(wèn)題。

2.非法或不合法使用人與銀行卡所有人之間的法律關(guān)系

根據(jù)《銀行卡管理辦法》的規(guī)定，銀行卡實(shí)行實(shí)名制登記制度既是一種信用合同關(guān)系，又是一種行政管理關(guān)系，所以銀行卡通常僅限于持卡人本人使用，私自借用他人的銀行卡進(jìn)行使用或者銀行卡所有人私自將銀行卡出借給他人使用既是一種違反合同的行為，又是一種在法律上得不到支持轉(zhuǎn)而屬于違法的行為，在法律上不能產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力，不受法律保護(hù)（委托代理行為、包括夫妻、父母子女之間的委托行為符合民法規(guī)定另當(dāng)別論）。由此可以得出結(jié)論，出借銀行卡和出借身份證明辦理銀行卡都是不合法的行為，不合法的行為在法律上不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，不具有正面的法律意義，租借人和出借人之間的法律關(guān)系不受法律的保護(hù)。

3.非法或不合法使用人與銀行之間的法律關(guān)系

現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)銀行卡沒(méi)有使用權(quán)的租借人為什么能夠通過(guò)銀行辦理存取款業(yè)務(wù)呢？原因在于ATM機(jī)的工作機(jī)制和銀行的存取款制度。ATM機(jī)是銀行運(yùn)用高端科學(xué)技術(shù)進(jìn)行自助交易的終端形式，它表明并意味著通過(guò)ATM進(jìn)行交易的行為一經(jīng)結(jié)束，就某一個(gè)交易行為而言就已經(jīng)具有了法律意義上的終端完成形式。并且由于銀行ATM機(jī)具有機(jī)器屬性，其認(rèn)證客戶的模式并不同于銀行柜員通過(guò)肉眼識(shí)別和身份證比對(duì)來(lái)認(rèn)證銀行客戶，而是通過(guò)核對(duì)客戶所插入的銀行卡與其輸入的密碼是否匹配，來(lái)判斷該客戶是否為該銀行卡的所有人或者有權(quán)代理人。一旦客戶通過(guò)了ATM機(jī)的身份認(rèn)證，擬人化的ATM機(jī)就認(rèn)為其享有交易權(quán)限，并開(kāi)始代表銀行與其進(jìn)行相關(guān)存取款活動(dòng)。所以雖然租借人不享有使用權(quán)限，但租借人全部交易行為如符合ATM機(jī)辦理銀行卡存取款業(yè)務(wù)形式上的要求，銀行就有理由認(rèn)為是合法持卡人本人或者其代理人的行為，并且事實(shí)上銀行也無(wú)法從租借人的上述操作中識(shí)別出其不享有合法權(quán)限。

4.財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與財(cái)物占有狀態(tài)之間的關(guān)系

財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一種法律上的權(quán)能，它涉及占有、使用、收益、處分四項(xiàng)基本內(nèi)容，但財(cái)產(chǎn)所有權(quán)可以與其基本內(nèi)容在時(shí)間與空間上存在差異和可以進(jìn)行分離。犯罪行為人即使在主觀上具有非法占有的非分之想，并在客觀上以實(shí)現(xiàn)了對(duì)他人財(cái)物的實(shí)際占有，但在法律上仍無(wú)法獲得合法的所有權(quán)確認(rèn)。所以我們?cè)谠u(píng)價(jià)行為人的行為是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)性犯罪時(shí)，往往是從財(cái)物的占有狀態(tài)中分析違法的行為表現(xiàn)，關(guān)鍵的一點(diǎn)即：行為人在客觀上是否具有非法占有、轉(zhuǎn)移了他人財(cái)物的行為（侵占類的犯罪除外），而“非法占有的主觀目的”也是通過(guò)行為人客觀的非法占有他人財(cái)物的行為加以表現(xiàn)并獲得印證的。由于法律上的權(quán)屬是不會(huì)因違法犯罪行為而發(fā)生變更、轉(zhuǎn)移的，所以財(cái)物的實(shí)際占有狀態(tài)如何是我們?cè)u(píng)價(jià)行為是否能夠構(gòu)成財(cái)產(chǎn)性犯罪的主要事實(shí)依據(jù)。

5.銀行卡的錢款的所有權(quán)與實(shí)際占有狀態(tài)的歸屬問(wèn)題與相互關(guān)系

由于相關(guān)法律法規(guī)的明確規(guī)定，在實(shí)名制名義下銀行卡的存款歸屬在法律層面上基本上沒(méi)有大的疑異，直接為合法持有人所有。但仔細(xì)分析，當(dāng)儲(chǔ)戶將錢款存入銀行或者銀行卡內(nèi)，實(shí)際上就已經(jīng)將錢借給了銀行，雙方建立起了一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。銀行卡內(nèi)的存款實(shí)際上為銀行所占有，銀行卡僅僅是一種債權(quán)憑證，即儲(chǔ)戶（即合法持卡人或合法持單人）對(duì)于銀行擁有債權(quán)（也即所有權(quán)），按約定可以要求返還錢款。但合法持卡人或合法持單人因儲(chǔ)放存款對(duì)于銀行擁有債權(quán)，并不否認(rèn)其背后存在其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。比如合法持卡人向他人借款后存入銀行卡的。所以這里的錢款所有權(quán)與錢款的占有狀態(tài)是兩回事，可以彼此分離。儲(chǔ)戶將錢款存入銀行等金融機(jī)構(gòu)后，就已經(jīng)失去了對(duì)金錢的物理控制，金錢處于銀行的物理支配下;根據(jù)存款合同，在存款名義人向銀行請(qǐng)求支付其小于或等于存款額度的現(xiàn)金時(shí)，銀行有義務(wù)向存款名義人進(jìn)行支付。

基本法律關(guān)系的厘清理順，我們就可以輕輕松松地在法律關(guān)系基礎(chǔ)上對(duì)本案加以評(píng)價(jià)和認(rèn)定了。

1.誰(shuí)與銀行發(fā)生法律關(guān)系？

通過(guò)案例事實(shí)，我們可以看到牟某在使用籌謀的銀行卡并將錢款存入銀行卡內(nèi)。這是事實(shí)，但客觀事實(shí)并不能自然地可以進(jìn)入法律的評(píng)價(jià)范圍。即使一定的客觀事實(shí)進(jìn)入并接受一定的法律規(guī)范評(píng)價(jià)時(shí)，必須要形成一定的法律關(guān)系。從法律的規(guī)范評(píng)價(jià)來(lái)看，銀行是通過(guò)一定的身份證明審查才與合法持有人發(fā)生相互關(guān)系的。對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，他們只認(rèn)識(shí)銀行卡上載明的合法持有人，并與他發(fā)生一定的法律關(guān)系。具體到本案中，銀行只認(rèn)識(shí)仇某人，世界上有無(wú)牟某人？是什么人？做了什么事？對(duì)銀行來(lái)說(shuō)，一概可以不聞不問(wèn)，跟銀行沒(méi)有任何關(guān)系。

從最基本的事實(shí)上說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)銀行卡內(nèi)的錢款本來(lái)為牟某所有，這是他們的勞動(dòng)所得和本來(lái)所有的，這也是最原始的所有，是為法律所確認(rèn)的，不通過(guò)合法的手續(xù)和程序，這一所有權(quán)不會(huì)發(fā)生變更和轉(zhuǎn)移。但是由于國(guó)家的法律明文規(guī)定，銀行只能與在銀行卡上載明的合法持有人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。牟某雖然在客觀上持有、使用該銀行卡，但卻不是法律意義上的合法持卡人。同時(shí)，從銀行卡申領(lǐng)合同的角度上來(lái)認(rèn)定，牟某與發(fā)卡銀行之間也并不存在任何法律關(guān)系。在本案中，雖然仇某信用卡出租給被害人牟某使用，這是客觀的事實(shí)，卻不是被法律認(rèn)可的法律關(guān)系。牟某辦理存取款業(yè)務(wù)在法律上的有效，被認(rèn)定為是牟某作為仇某的代理人向銀行存取錢款，是銀行與仇某之間建立了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。牟某依然不能和銀行產(chǎn)生相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

這樣在法律關(guān)系的問(wèn)題上，銀行只認(rèn)得仇某、只知道跟仇某發(fā)生法律關(guān)系，在他“不慎丟失”銀行卡后，就會(huì)根據(jù)有關(guān)規(guī)定啟動(dòng)掛失、補(bǔ)辦銀行卡等程序。對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，他們沒(méi)有審核牟某真實(shí)身份證明材料的必要，也無(wú)必要詢問(wèn)銀行卡內(nèi)錢款的真實(shí)來(lái)源。根據(jù)《合同法》第49條規(guī)定“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。牟某表見(jiàn)代理行為使得仇某在沒(méi)有支付相應(yīng)對(duì)價(jià)的情況下，便取得了對(duì)于銀行的債權(quán)，這就涉及在其背后又有另一個(gè)法律關(guān)系的問(wèn)題。在符合法律規(guī)定的要求或者ATM機(jī)上設(shè)定的程序要求后，依據(jù)雙方在建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)約定，銀行當(dāng)然有義務(wù)支付錢款。在這里銀行既沒(méi)有上當(dāng)受騙而發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失的情形，也沒(méi)有發(fā)生在不知情的情況下自己占有、控制的財(cái)物出現(xiàn)被他人非法轉(zhuǎn)移的情形。所以對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，仇某的取款行為完全是一種合法的行為，仇某與銀行間的取款行為是一種合法的法律關(guān)系，是有法律保護(hù)的法律關(guān)系，仇某與銀行之間也沒(méi)有什么觸犯法律的行為表現(xiàn)。銀行負(fù)有仇某需要結(jié)算時(shí)無(wú)條件的給付義務(wù)。而對(duì)于仇某來(lái)說(shuō)，由于其銀行賬戶中的錢款在原始來(lái)源上本屬于牟某，所以其占有屬于“不當(dāng)?shù)美保鹉池?fù)有返還義務(wù)。如果拒不返還，就屬于非法占有。所以這里不存在所謂的三角法律關(guān)系，只有兩個(gè)法律關(guān)系，這是一個(gè)橋歸橋、路歸路的問(wèn)題，與“三角詐騙”無(wú)關(guān)。

在第三個(gè)案例中，A公司與B公司屬于買賣雙方，形成了買賣法律關(guān)系，甲、乙、丁同屬于A公司的工作人員，丙屬于B公司的工作人員，乙、丙屬于公司的管理人員，其行為代表了單位的意志和利益，在本案中，乙丙的行為就等于單位的職務(wù)行為，在法律的評(píng)價(jià)上沒(méi)有獨(dú)立性。AB公司交易成立后，B公司交付的貨款在有約定的情況下，交付A公司的甲或者丁，就意味著交易完成也是完美的。在原有的合同沒(méi)有發(fā)生變化之前，或者B公司沒(méi)有接到新的意思變更之前，丙將貨款交付給甲或者丁，在法律上具有同等的法律效力。在本案中，A公司與B公司進(jìn)行買賣活動(dòng)，具有買賣法律關(guān)系。所以在本案中，甲乙丁與B公司的法律關(guān)系不是刑法應(yīng)當(dāng)討論的問(wèn)題，因?yàn)樵谶@里，一方交貨，一方交錢，沒(méi)有什么問(wèn)題。問(wèn)題是，乙聘請(qǐng)丁為公司司機(jī)，乙派遣丁將貨物運(yùn)送至B公司，但叮囑丁不要代收貨款。但乙沒(méi)有將這一重要的信息告知丙，使得丙有理由、有根據(jù)視丁為甲的承繼人，依然代表著A公司進(jìn)行甲的業(yè)務(wù)。而丁拿到了貨款，卻沒(méi)有上交公司而是占為己有了，這與B公司沒(méi)有什么關(guān)系。所以這里就只有丁與所在公司的關(guān)系問(wèn)題。

基于這樣簡(jiǎn)單的道理，使得我們已經(jīng)沒(méi)有必要再細(xì)細(xì)分析研究案例四和案例五了，因?yàn)樵谶@其中的道理如出一轍。案例四中甲的行為當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪（說(shuō)即使反對(duì)“三角詐騙”概念的學(xué)者，也不會(huì)否認(rèn)甲的行為構(gòu)成詐騙罪。本案本來(lái)就是詐騙犯罪。但“三角詐騙”體現(xiàn)在什么地方？難道銀行職員乙是獨(dú)立的“一角”嗎？他與誰(shuí)發(fā)生法律關(guān)系？這里乙的行為只是一個(gè)職務(wù)行為，難道我們都看不出來(lái)嗎？乙跟銀行能分隔開(kāi)來(lái)嗎？這里只有一個(gè)甲的詐騙行為與銀行之間的刑事法律關(guān)系。至于單位與員工之間因員工的玩忽職守追究起行政責(zé)任，或者因員工的玩忽職守，導(dǎo)致單位的利益受到損害，單位進(jìn)行控告，將追究刑事責(zé)任的權(quán)利轉(zhuǎn)移讓渡給國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)，則是又一個(gè)法律關(guān)系，這與甲和銀行之間形成的刑事法律關(guān)系無(wú)涉，是兩個(gè)法律關(guān)系的問(wèn)題。可以概括而言案例五的道理也當(dāng)如此。A詐騙的是銀行的錢款，銀行是A詐騙行為的被害單位。而B(niǎo)與銀行之間不可分割，B的行為就是銀行的行為？同樣這里不存在三角關(guān)系。

六、“三角詐騙”有違刑事司法實(shí)踐的路徑依賴

任何一種司法活動(dòng)，總有其應(yīng)有的依賴路徑，其邏輯起點(diǎn)是什么？是規(guī)范先行、價(jià)值隨后，還是價(jià)值先行、規(guī)范隨后？是循名責(zé)實(shí)還是指事定名？是形而上走到形而下，還是具體問(wèn)題具體解決？面對(duì)“三角詐騙”的理論創(chuàng)新，面對(duì)司法實(shí)踐的實(shí)用主義、功利主義和機(jī)會(huì)主義的盛行，面對(duì)社會(huì)生活的紛繁復(fù)雜，作為刑事司法實(shí)踐，還能否堅(jiān)持罪刑法定原則制約下具體的基本概念？還能否堅(jiān)持從形而上到形而下的路徑依賴？能否堅(jiān)持“循名責(zé)實(shí)”、從規(guī)則到事實(shí)的操作技術(shù)要求，既是對(duì)當(dāng)下刑事司法實(shí)踐的一個(gè)檢驗(yàn)，也是一個(gè)考驗(yàn)。

“循名責(zé)實(shí)” 〔21 〕是中國(guó)文化史上極為重要的哲學(xué)思想，也是以商鞅、韓非為代表的重要的法家思想。以商鞅、韓非為代表的法家流派，在為中央集權(quán)、宗法專制服務(wù)的過(guò)程中，其立法思想無(wú)疑是以帝王為圣人、以百姓為芻狗，所以強(qiáng)化嚴(yán)刑峻法、鞏固中央集權(quán)，在法治與民主的進(jìn)程中不值得推崇。但其在司法上則強(qiáng)調(diào)法律如山，執(zhí)法劃一，法不撓繩，王子犯法也當(dāng)與庶民同罪，則同現(xiàn)代司法觀念有暗通之處，正所謂“循名實(shí)而定是非”。〔22 〕即使借鑒德日形而上到形而下的邏輯思辨，也能觀察到“三角詐騙”的理論觀點(diǎn)并不是站在刑事立法的層面提出的，而是站在刑事司法的層面提出并切實(shí)為刑事司法實(shí)踐服務(wù)的。所以我們更有必要進(jìn)行思考，如果是站在刑事立法層面來(lái)說(shuō)，那么根據(jù)“指事定名”的哲學(xué)思維和立法觀念，提出“三角詐騙”未嘗不可，刑法理論研究應(yīng)當(dāng)秉承“無(wú)中生有、不斷創(chuàng)新”的思維，可以信守“創(chuàng)造比守望更重要”的立法原則。但如果說(shuō)是站在刑事司法的層面，那么就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守罪刑法定的原則、根據(jù)“循名責(zé)實(shí)”的哲學(xué)思維和司法觀念，就應(yīng)當(dāng)信賴“守望比創(chuàng)造更重要”的司法原則，刑事司法理論的研究不能瞎開(kāi)“無(wú)軌電車”。

既然“三角詐騙”的理論觀點(diǎn)是站在刑事司法的層面而提出的，也是在刑事司法的層面被運(yùn)用的，實(shí)際上直接服務(wù)于刑事司法實(shí)踐的，那么刑事司法實(shí)踐的邏輯起點(diǎn)就在于以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。也許法律本為人心所設(shè)，也為人心所解，更為人所執(zhí)行。在這里法律本為人心所設(shè)已無(wú)討論的空間，但法律也為人心所解卻大有講究，但是對(duì)于刑法規(guī)定的具體犯罪理解，作為刑事司法實(shí)踐必須遵守的原則是，法律有明文規(guī)定依照法律，法律沒(méi)有明文規(guī)定的依照司法解釋，沒(méi)有司法解釋的依照學(xué)理解釋。再?gòu)?fù)雜多樣的犯罪案件只有通過(guò)人為的抽象歸納和整理，尋找出它們之間內(nèi)在的共性，才具有類的價(jià)值體現(xiàn)。刑法對(duì)某一罪名的規(guī)定，就是對(duì)某一類的客觀事實(shí)的類的規(guī)定形式，不符合這一類的規(guī)定形式的事實(shí)，就不能為這一規(guī)定形式所接受。這里有一個(gè)“形而上為道，形而下為器” 〔23 〕的相互關(guān)系存在。

七、犯罪概念的形而上對(duì)案件事實(shí)形而下的制約作用

刑法上一個(gè)犯罪的概念就是一種犯罪的定型，比如一個(gè)故意殺人罪，就意味著凡是非法剝奪他人生命的行為都是屬于故意殺人犯罪，至于是槍擊、棒打、繩勒還是投毒，都是殺人犯罪的具體表現(xiàn)，是殺人行為的子行為。“三角詐騙”論者說(shuō)“三角詐騙”與兩人間的詐騙是一種并列的相互關(guān)系，〔24 〕如果說(shuō)《刑法》第266條的詐騙罪猶如《刑法》第232條的故意殺人罪，本身就是一種類型化的規(guī)定形式，那么就像槍擊還是棒打，對(duì)于成立故意殺人罪沒(méi)有什么影響一樣，我們沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)是兩人間的詐騙還是三人間的詐騙，反正都是《刑法》第266條的詐騙犯罪，這樣對(duì)“三角詐騙”的研究就沒(méi)任何意義了，只要分析到行為人是否通過(guò)詐騙的方式，從被害人那里騙得公私財(cái)物就行了。如果說(shuō)“三角詐騙”與兩人間的詐騙是一種并列的犯罪形式，是一個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，那么“三角詐騙”與兩人間的詐騙犯罪就是一種法條競(jìng)合的關(guān)系，按照法條競(jìng)合的基本理論，必須適用特殊法條優(yōu)于普通法條的原理來(lái)進(jìn)行定罪處刑。但是法條競(jìng)合是以有法條明文規(guī)定為前提的?！叭窃p騙”理論能找到這一法條規(guī)定嗎？

其實(shí)，當(dāng)我們?cè)谒痉▽?shí)踐層面運(yùn)用刑法規(guī)定進(jìn)行定罪量刑時(shí)，法條就是我們的“天條”，我們必須時(shí)時(shí)從刑法的規(guī)定當(dāng)中獲得依據(jù)。通過(guò)刑法理論的不斷演繹和歸納提煉，通過(guò)刑事司法實(shí)踐的不斷強(qiáng)化，詐騙罪的概念基本上已經(jīng)凝固了。我們是進(jìn)行“按圖索驥”也好還是“來(lái)料加工”也好，都是標(biāo)準(zhǔn)已定，成竹在胸，規(guī)范先行的。可以肯定，社會(huì)生活中肯定時(shí)時(shí)刻刻還會(huì)出現(xiàn)各種新現(xiàn)象，新問(wèn)題，所以法律要不斷地進(jìn)行廢、立、改的演化進(jìn)程。但是在新的法律頒布施行之前，理論的修養(yǎng)不等于法律的定型?？吹贸鰜?lái)，現(xiàn)行的“三角詐騙”理論是在不改變現(xiàn)有法律的情況下對(duì)法律進(jìn)行新的解讀，但它的理論意義在什么地方，連“三角詐騙”理論者自己都說(shuō)不清楚。以其昏昏，使人昭昭，何以使天下膺服呢？其實(shí)從形而下的層面來(lái)給一種現(xiàn)象或一種事物下定義，在立法層面并非不可以，科學(xué)研究就可以時(shí)時(shí)打破舊有的框框。但在司法層面不可以，在舊有的法律規(guī)定失效之前，它依然要發(fā)揮應(yīng)有的作用。而且對(duì)于法律運(yùn)用來(lái)說(shuō)，要有寬容之心，大網(wǎng)之下要容得下小魚小蝦的漏網(wǎng)，凡事不能一網(wǎng)打盡。任意解釋法律，法律就會(huì)變形，法治就會(huì)受到侵蝕。如果行為本身可以構(gòu)成詐騙犯罪，只是中間多了一個(gè)旁人在，成了“三角詐騙”。那么如果有兩個(gè)三個(gè)人在，是否就成了四角、五角詐騙？這是典型的形而下的思維方式。但我們千萬(wàn)不要忘了，“三角詐騙”的理論是在司法實(shí)踐中提出的。一個(gè)本來(lái)屬于盜竊的案件，一旦用上“三角詐騙”理論，就有一個(gè)此罪與彼罪的區(qū)別;一個(gè)本來(lái)可以無(wú)罪的案件，一旦用上“三角詐騙”的理論，就有可能發(fā)生罪與非罪的區(qū)別。這種從形而下到形而上的思維方法，暴露了一個(gè)十分嚴(yán)重的錯(cuò)誤，法律可以根據(jù)需要隨意更改。俗世無(wú)圣人，但人間有法律，我們不能為了一時(shí)的需要更改法律既定的犯罪概念。在刑事司法實(shí)踐中，形而下到形而上的思維方式，會(huì)讓我們?nèi)菀紫萑敫≡普谘邸⒁蝗~障目的狀態(tài)，只有形而上到形而下的操作方式才能讓我們進(jìn)入會(huì)當(dāng)凌絕頂，一覽眾山小的境地。

八、堅(jiān)守刑法罪刑法定原則和犯罪基本概念的必要性

罪刑法定原則意味著，在刑事司法實(shí)踐中犯罪的認(rèn)定必須與刑法的罪名規(guī)定相一致?！缎谭ā返?65條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物、數(shù)額較大的，就可以構(gòu)成詐騙罪。刑法有關(guān)金融詐騙犯罪很多都明確規(guī)定了“以非法占有為目的”的主觀要件，最高人民法院2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》[法（2001）8號(hào)]（自2001年1月21日起施行）中更是明確指出：“金融詐騙都是以非法占有為目的的犯罪。”單行法規(guī)也好，司法解釋也好，并沒(méi)有對(duì)詐騙的客觀要件進(jìn)行規(guī)定和解釋，這一任務(wù)就落在學(xué)理解釋身上，但學(xué)理解釋往往五花八門，上述提到的所謂三要素、四要素、五要素就是一個(gè)明證。好在任何犯罪都有犯罪對(duì)象，按照哲學(xué)的一般原理，主客體關(guān)系是人類社會(huì)中最重要的一對(duì)哲學(xué)范疇，也是人類社會(huì)最重要的一種關(guān)系，人類的社會(huì)行為都是以一定的對(duì)象為存在前提的，人類的社會(huì)行為都是對(duì)象化的行為。刑法中的犯罪行為都是針對(duì)一定的對(duì)象進(jìn)行的、且才能進(jìn)行的。沒(méi)有對(duì)象就沒(méi)有犯罪，甚至刑法中的罪名一般也是以“行為加對(duì)象”的方式加以確定的。所以當(dāng)犯罪的眾多要素具有同一性、無(wú)法作出精確區(qū)別的時(shí)候，犯罪對(duì)象就可以對(duì)行為的認(rèn)定和劃分起到重要的幫助作用。

詐騙罪明文規(guī)定屬于財(cái)產(chǎn)型犯罪，它與盜竊、搶奪、搶劫、敲詐勒索相并列，是財(cái)產(chǎn)性犯罪下面的子行為，它是以騙取作為行為表現(xiàn)形式，以一定財(cái)物為犯罪的對(duì)象在怎樣的意義上才有決定犯罪性質(zhì)的意義和可能？在民法的意義上，沒(méi)有所有權(quán)的財(cái)物在沒(méi)人占有的情況下，人人可以適用先占原則。但一定的財(cái)物處在他人的占有之下，按照羅馬法的原則，即使非法占有的財(cái)產(chǎn)也受法律“保護(hù)”，他人不得隨意侵犯。所以財(cái)物在法律上是與人相聯(lián)系或者在現(xiàn)實(shí)中與人相依附時(shí)才有被人非法占有的可能性。這一刑法的基本原理不但在詐騙犯罪中得以體現(xiàn)，他同樣在盜竊、搶奪、搶劫等犯罪當(dāng)中得到體現(xiàn)。所以詐騙罪的被害人必須與詐騙犯罪的財(cái)物對(duì)象具有同一性。那么如何解釋綁架勒索罪當(dāng)中的人財(cái)分離現(xiàn)象呢？其實(shí)，綁架勒索犯罪中，人與財(cái)物的分離是一種表面現(xiàn)象，由于綁架勒索行為空間的伸展擴(kuò)大，只要我們將財(cái)物的占有者、控制者同樣視為整個(gè)綁架犯罪的被害人，這同樣不會(huì)違背被害人與財(cái)物具有同一性的刑法原理。所以通過(guò)詐騙犯罪侵害對(duì)象的“財(cái)物反制”理論，可以證明詐騙犯罪只能屬于行為人與被害人兩者之間的一種刑事法律關(guān)系，與“三角詐騙”中的第三者無(wú)關(guān)。

當(dāng)然我們看到三角詐騙有一個(gè)重要的理論觀點(diǎn)，即對(duì)財(cái)物沒(méi)有所有權(quán)、沒(méi)有占有狀態(tài)、沒(méi)有支配權(quán)力的人可以對(duì)他的財(cái)物進(jìn)行處分的?！俺姓J(rèn)顧客有權(quán)處分商戶的財(cái)產(chǎn)”，“在‘三角詐騙中，受騙人是有權(quán)處分被害人財(cái)產(chǎn)的人，因而與被害人自己的處分沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別?！?〔25 〕我們學(xué)法的人都知道并信守這樣的道理，說(shuō)到事實(shí)，拿證據(jù)來(lái);說(shuō)到法律，拿依據(jù)來(lái);說(shuō)到理論，講論據(jù)來(lái)。在法律上，權(quán)利和義務(wù)，都是通過(guò)法律的明文規(guī)定才有效力，才能得到法律的保障和保證。一個(gè)對(duì)他人的財(cái)物沒(méi)有所有權(quán)、不存在占有狀態(tài)、沒(méi)有支配權(quán)的受騙人，怎么能有權(quán)處分他人的財(cái)物，這種權(quán)利來(lái)自于法律（什么法）？還是來(lái)自于習(xí)慣？沒(méi)有財(cái)產(chǎn)支配權(quán)的又怎么能支配，這不是自相矛盾嗎？這種理論觀點(diǎn)前沒(méi)有問(wèn)題來(lái)源，后沒(méi)有理論證明，最主要中間沒(méi)有任何法律支撐。沒(méi)有法律的規(guī)定，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的授權(quán)，這種支配有效嗎？這種支配怎么實(shí)現(xiàn)的？這種處分通過(guò)什么行為表現(xiàn)的？簡(jiǎn)直像天書一樣，讓人難以理解。

當(dāng)然我們也知道，盡管在民事法律關(guān)系中，確實(shí)存在著既不是占有人或所有權(quán)人而又享有處分權(quán)的權(quán)利人。但是這里同樣有法律的規(guī)定或得到權(quán)利人的授權(quán)，有權(quán)利來(lái)源。所以依據(jù)民事法律關(guān)系，民法上的代理人、受托人、遺產(chǎn)保管人、財(cái)產(chǎn)保管人等管理人具有財(cái)產(chǎn)保管和處分之權(quán)能，其在從事管理事項(xiàng)、委托事項(xiàng)時(shí)因不可歸責(zé)于己之責(zé)任而產(chǎn)生的損害后果，由被代理人、委托人承擔(dān)。然而，從刑事法律關(guān)系上看，刑事被害人應(yīng)當(dāng)是指人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到犯罪行為侵害的人，而受托人、代理人、管理人等受欺詐而產(chǎn)生的損害后果由委托人、被代理人承擔(dān)，意味著受托人、代理人、管理人與委托人、被代理人至多是一種被害利益的共同體，因而在刑事法律關(guān)系上，依然只有犯罪行為人與犯罪被害人之間的兩者之間的法律關(guān)系。其實(shí)，此時(shí)只要將一種犯罪理解為有時(shí)會(huì)具有多個(gè)犯罪對(duì)象，這些犯罪對(duì)象實(shí)際上是一種利益共同體，正像在本文提及的案例四（行為人是甲，受騙人與處分行為人是乙，被害人是丙銀行。在這里對(duì)外時(shí)，乙丙是一個(gè)不可分割的利益共同體）、案例五（A的行為構(gòu)成貸款詐騙罪。受騙人與處分行為人是B，被害人是C銀行。在這里對(duì)外時(shí)，B、C是一個(gè)不可分割的利益共同體）當(dāng)中一樣，就不會(huì)發(fā)生誤讀和誤解。

結(jié)語(yǔ)

有了上述的理論鋪墊，我們就可以信心滿滿對(duì)上述提及的三個(gè)具有典型性的所謂“三角詐騙”案例進(jìn)行理論上的分析研究。

上述本文的第一個(gè)案例，可能涉及盜竊罪和詐騙罪的分歧意見(jiàn)。從循名責(zé)實(shí)、形而上的犯罪概念到形而下的案件事實(shí)，我們以盜竊罪和詐騙罪的兩個(gè)基本概念出發(fā)。盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，采取自以為不為他人所知的方法，秘密地非法轉(zhuǎn)移或占有他人公私財(cái)物的行為。詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取他人公私財(cái)物的行為。在本案中小偷自始至終、從頭到尾都是采取不為他人（無(wú)論是商家還是客戶）所知的方法，而當(dāng)客戶征得商家同意認(rèn)可以后，通過(guò)二維碼的掃描，就意味著雙方的交易已經(jīng)成功，意味著買賣交易完成了。而接下來(lái)發(fā)生的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移既是與客戶沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，也是不為商家所知曉的。從行為人的角度出發(fā)，行為人自以為采取秘密的方法，不為他人所知，宵小所為。就財(cái)物占有的被害人也是不知曉，所以認(rèn)定為盜竊，既有法律明文規(guī)定的印證，又有刑法理論的支撐。如果以為認(rèn)定盜竊，那太落入窠臼，不能體現(xiàn)新時(shí)代條件下對(duì)待新生事物的新觀念、新對(duì)策，于是通過(guò)運(yùn)用“三角詐騙”理論，貌似新穎，實(shí)際上是徒費(fèi)周折而已。

在法院的刑事判決書中，審判機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成盜竊罪：首先，鄒某某調(diào)換商家的微信收款二維碼從而獲取顧客支付給商家的款項(xiàng)屬于秘密手段。其次，商家向顧客交付貨物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定、可控狀態(tài)，顧客必須立即支付對(duì)等價(jià)款。微信收款二維碼可看作是商家的收銀箱，顧客掃描商家的二維碼即是向商家的收銀箱付款。被告人秘密調(diào)換（覆蓋）二維碼即是秘密用自己的收銀箱換掉商家的收銀箱，使得顧客交付的款項(xiàng)落入自己的收銀箱，從而占為己有，因而構(gòu)成盜竊罪。

對(duì)于不構(gòu)成詐騙罪的原因，法院認(rèn)為被告人并沒(méi)有對(duì)商家或顧客實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為，不能認(rèn)定商家或顧客主觀上受騙。所謂“詐騙”，即有人“使詐”、有人“受騙”，而本案被告人與商家或顧客沒(méi)有任何聯(lián)絡(luò)，被告人對(duì)商家及顧客的付款沒(méi)有任何明示或暗示。商家讓顧客掃描支付，正是被告人采用秘密手段的結(jié)果，使得商家沒(méi)有發(fā)現(xiàn)二維碼已被掉包，而非主觀上自愿向被告人或被告人的二維碼交付財(cái)物。顧客基于商家的指令，當(dāng)面向商家提供的二維碼轉(zhuǎn)賬付款，其結(jié)果由商家承擔(dān)，不存在顧客受被告人欺騙的情形。因此被告人鄒某某的行為不符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，其以秘密手段調(diào)換商家二維碼獲取財(cái)物的行為，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件?！?6 〕

盡管有學(xué)者很謹(jǐn)慎地指出，提出新類型的“三角詐騙”只是一種嘗試。有無(wú)這種必要以及妥當(dāng)與否，還需要進(jìn)一步研究。或許筆者走了一條彎路，亦即，對(duì)二維碼案完全可能直接歸入傳統(tǒng)類型的“三角詐騙”?！?7 〕筆者認(rèn)為，像二維碼之類的案件，不但跟“三角詐騙”無(wú)關(guān)，而且跟傳統(tǒng)的詐騙罪都無(wú)關(guān)聯(lián)。法院此判誠(chéng)哉甚是，無(wú)需贅言！

上述第二個(gè)案例，銀行卡實(shí)施實(shí)名制以后，全體社會(huì)成員都有遵守服從的法定義務(wù)。如果有誰(shuí)違反這一法定義務(wù)，就得承擔(dān)由此產(chǎn)生的法定責(zé)任。在這里不懂法也難免出其法律責(zé)任，這是最一般的法治原則。牟某違法在先，自己釀的苦酒自己喝（當(dāng)然民事救濟(jì)依然存在的、不當(dāng)?shù)美麘?yīng)當(dāng)如數(shù)返還，侵占拒不歸還也可以進(jìn)行刑事自訴。）這里本來(lái)就不存在對(duì)銀行的欺騙，銀行只是嚴(yán)格地按照法律規(guī)定和預(yù)先設(shè)定程序進(jìn)行操作，既不存在被騙，也不存在財(cái)產(chǎn)的損失，此事與銀行無(wú)關(guān)。這里要認(rèn)定一個(gè)“三角詐騙”，屬于入罪觀念在前、定罪結(jié)論在先，然后再找理論來(lái)支持，找不到既有的公認(rèn)道理，就創(chuàng)造新理論，實(shí)在是觀念有問(wèn)題。

在本案中，仇某進(jìn)行掛失從行為表象上看有欺騙的行為特征，但在法律上這是他的合法權(quán)利。為法律所設(shè)定認(rèn)可的權(quán)利行為是不能受法律責(zé)難的，反而還應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)是一個(gè)基本的現(xiàn)代法律原理。所以銀行并沒(méi)有上當(dāng)受騙，更沒(méi)有發(fā)生自己財(cái)物遭受損失的結(jié)果，對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，仇某的行為當(dāng)然不能認(rèn)定為詐騙行為。所以本案和類似本案的涉銀行的私自提取自己名下存款的案件都與詐騙無(wú)關(guān)，更談不上“三角詐騙”。

那么如何評(píng)價(jià)仇某對(duì)牟某錢款進(jìn)行占有的行為？嚴(yán)格地說(shuō)，這已經(jīng)不屬本文的討論范圍，但順便說(shuō)一下，諸如此類被認(rèn)為是“三只腳詐騙”的案例，仔細(xì)分析，非但詐騙不能成立，恐怕連盜竊都很難成立。仇某虛構(gòu)事實(shí)掛失了銀行卡，筆者認(rèn)為該行為在這里實(shí)際上產(chǎn)生了兩個(gè)重要的結(jié)果：一是使得仇某與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅;二是仇某的掛失和取款行為增加了牟某要求返還不當(dāng)?shù)美碾y度。原本牟某通過(guò)表見(jiàn)代理方式可以隨時(shí)隨地從銀行取出錢款，現(xiàn)在由于權(quán)限的喪失而無(wú)法通過(guò)銀行直接取回了，使得牟某必須直接向仇某本人主張返還請(qǐng)求權(quán)才能保護(hù)自己的權(quán)益。但這里是否構(gòu)成刑法上的侵占罪，還得看掛失行為背后是否存在符合刑法上侵占罪的行為特征。

侵占罪，是指行為人以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財(cái)物或遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還、交出的行為。其犯罪對(duì)象可包括代為保管的他人財(cái)物和他人的遺忘物。牟某“丟失銀行卡”之后通知仇某不得動(dòng)用其卡內(nèi)資金的行為，不能認(rèn)為仇某已答應(yīng)保管從而形成了保管合同關(guān)系。本案只能視為牟某在銀行卡被ATM機(jī)吞沒(méi)時(shí)沒(méi)有來(lái)得及及時(shí)取回留在卡內(nèi)的資金，屬于遺留在卡內(nèi)的財(cái)物，即刑法上所說(shuō)的遺忘物。仇某對(duì)明知是他人遺留的財(cái)物雖屬合法地占有和控制，但一旦拒不歸還仍可構(gòu)成侵占罪。就像承租人所租借的房屋被主人“強(qiáng)制”收回時(shí)，房?jī)?nèi)的財(cái)物未能及時(shí)取出，出租人恢復(fù)占有房屋后拒不歸還該財(cái)物就可以構(gòu)成侵占罪一樣。牟某使用銀行卡時(shí)因遺忘密碼而被ATM機(jī)所吞沒(méi)，遺忘密碼相當(dāng)于遺失房間的鑰匙，牟某再也無(wú)法進(jìn)入銀行卡內(nèi)實(shí)施取款行為。所以牟某遺忘密碼相當(dāng)于將錢款遺忘在房間內(nèi)一樣。銀行根據(jù)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定只能將銀行卡返還給仇某，仇某重新獲得的銀行卡具有必然性。仇某重新獲得原始密碼就等于重新配置了新的“鑰匙”又可以自由出入銀行卡這一特殊的“房間”，牟某遺忘在“房間”的錢款等于處在了仇某的合法占有控制之下。在這一意義上，仇某合法占有他人的遺忘物而拒不交出才應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。但這依然與“三角詐騙”無(wú)關(guān)，甚至與普通詐騙也無(wú)關(guān)系。

第三個(gè)案例本來(lái)就是一個(gè)職務(wù)侵占犯罪，與詐騙犯罪沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，更不用說(shuō)“三角詐騙”了。在本案中，A公司與B公司屬于買賣雙方，形成了買賣法律關(guān)系，甲、乙、丁同屬于A公司的工作人員，丙屬于B公司的工作人員，乙、丙屬于公司的管理人員，其行為代表了單位的意志和利益，在本案中，乙、丙的行為就等于單位的職務(wù)行為，在法律的評(píng)價(jià)上沒(méi)有獨(dú)立性。A、B公司交易成立后，B公司交付的貨款在有約定的情況下，交付A公司的甲或者丁，交付完貨款就意味著交易完成。B公司在原有的合同沒(méi)有發(fā)生變化之前，或者B公司沒(méi)有接到新的意思變更之前，丙將貨款交付給甲或者丁，不但在法律上具有同等的效力，而且從丙交付貨款的那一刻起，貨款就轉(zhuǎn)變?yōu)锳公司的單位財(cái)產(chǎn)了。在本案中，甲乙丁與B公司的法律關(guān)系不是刑法應(yīng)當(dāng)討論的問(wèn)題，不管丁的行為構(gòu)成什么犯罪，都與B公司無(wú)關(guān)。問(wèn)題是乙聘請(qǐng)丁為公司司機(jī)，乙派遣丁將貨物運(yùn)送至B公司，使得丙有理由、有根據(jù)視丁為甲的承繼人，依然代表著A公司進(jìn)行甲的業(yè)務(wù)。而丁拿到了貨款，卻沒(méi)有上交公司而是占為己有了，所以這里就只有丁與所在A公司的關(guān)系問(wèn)題，在現(xiàn)行的司法解釋下完全是一個(gè)職務(wù)侵占的犯罪。我們實(shí)在看不出哪來(lái)的三角關(guān)系和“三角詐騙”？憑什么把B公司硬是拉進(jìn)來(lái)看成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的“一角”，不知這樣到底能起到什么樣的作用？