張力 段厚省

內(nèi)容摘要：借助于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，我國有關(guān)遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐探索正在持續(xù)進(jìn)行，互聯(lián)網(wǎng)法院的建立可以說是此種探索漸入高潮的標(biāo)志。從司法裁判的歷史來看，技術(shù)推動(dòng)司法不斷地向著公平與效率的價(jià)值目標(biāo)靠近乃是一種不可阻擋的趨勢。但是，在借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革新審判方式的過程中，新型審判方式與傳統(tǒng)訴訟法理之間必然也會(huì)產(chǎn)生一系列沖突，這些沖突表現(xiàn)為遠(yuǎn)程審判對(duì)程序效率的價(jià)值追求與傳統(tǒng)訴訟法理對(duì)程序公正的價(jià)值堅(jiān)守之間的張力。此外，由于遠(yuǎn)程審判高度依賴信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，技術(shù)系統(tǒng)自身潛藏的風(fēng)險(xiǎn)就有可能傳導(dǎo)入法律系統(tǒng)中，而表現(xiàn)為訴訟程序之正當(dāng)性缺失的風(fēng)險(xiǎn)，因此遠(yuǎn)程審判所承載的法律系統(tǒng)之運(yùn)作正當(dāng)性與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所體現(xiàn)的技術(shù)系統(tǒng)之固有風(fēng)險(xiǎn)之間也存在張力。因此，遠(yuǎn)程審判這一全新的審判方式不得不受到來自法律系統(tǒng)和技術(shù)系統(tǒng)的雙重牽制，亟須尋找消除張力的路徑。同時(shí)，由于目前遠(yuǎn)程審判方式還處在實(shí)踐探索之中，尚未形成完善的制度和成熟的理論，為消除國民疑慮，宜為此類探索設(shè)定相應(yīng)的倫理底線。

關(guān)鍵詞：遠(yuǎn)程審判? 電子法庭? 訴訟程序? 司法裁判

中圖分類號(hào)：DF71獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-4039-（2019）04-0101-112

引言

當(dāng)下，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)持續(xù)而快速地發(fā)展并已滲入社會(huì)生活的各個(gè)角落，以至于如果離開信息網(wǎng)絡(luò)人們幾乎無法作出行動(dòng)選擇，也無法實(shí)現(xiàn)行動(dòng)目的。法律系統(tǒng)是社會(huì)生活的觀察者和守望者，因此也必然因此種觀察與守望而將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)納入其自身的運(yùn)作。例如當(dāng)人們通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行文學(xué)作品的閱讀交易并因此產(chǎn)生紛爭而訴至法院時(shí)，司法裁判在認(rèn)定事實(shí)時(shí)所依據(jù)的證據(jù)資料就必然存在于網(wǎng)絡(luò)設(shè)備之上，而獲取證據(jù)和展示證據(jù)也就離不開信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和相應(yīng)的手段。由此，電子證據(jù)必然會(huì)進(jìn)入司法裁判活動(dòng)的觀察視閾。如果說這是法律系統(tǒng)對(duì)技術(shù)發(fā)展的被動(dòng)反饋，那么我國法院系統(tǒng)最近幾年所進(jìn)行的審判管理系統(tǒng)和審判輔助系統(tǒng)的電子化以及遠(yuǎn)程審判平臺(tái)的建設(shè)，則是法律系統(tǒng)對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的主動(dòng)納入。其中，審判管理系統(tǒng)和審判輔助系統(tǒng)的電子化固然有助于司法裁判提高效率，但不會(huì)改變司法裁判的程序規(guī)則。然而遠(yuǎn)程審判就不一樣了。遠(yuǎn)程審判意味著傳統(tǒng)法庭的物理空間被突破，程序參與者之間以一種全新的方式展開言語交往，基于傳統(tǒng)庭審方式所建立的規(guī)則體系漸被解構(gòu)，從而遠(yuǎn)程審判這一新型的司法裁判行為樣態(tài)，給傳統(tǒng)訴訟程序規(guī)則也帶來了顛覆性的變革。

換言之，遠(yuǎn)程審判所改變的不僅僅是有形的法院，更多的是傳統(tǒng)訴訟程序規(guī)則，進(jìn)而也對(duì)傳統(tǒng)程序法理帶來前所未有的挑戰(zhàn)。當(dāng)遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐在我國大張旗鼓地進(jìn)行之時(shí)，基于前信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代所形成的經(jīng)驗(yàn)而建構(gòu)的訴訟程序規(guī)則以及以此種程序規(guī)則為核心所形成的法教義學(xué)原理卻尚未發(fā)生變遷，由此，遠(yuǎn)程審判的改革實(shí)踐與傳統(tǒng)程序規(guī)則乃至傳統(tǒng)程序法理之間，不可避免地會(huì)產(chǎn)生某種程度的緊張關(guān)系也就是我們通常所說的張力。此種張力又體現(xiàn)為遠(yuǎn)程審判方式中程序效率與程序公正這兩重價(jià)值之間的緊張關(guān)系。即遠(yuǎn)程審判對(duì)程序效率與訴訟經(jīng)濟(jì)的追求，是否損及現(xiàn)代司法文明對(duì)程序公正的價(jià)值堅(jiān)守？亦或在糾紛倍增的當(dāng)下中國，對(duì)于某些以快速解決紛爭為目的案件，程序公正的價(jià)值是否有必要讓位于程序效率的價(jià)值追求？在問題的答案尚未明朗，而遠(yuǎn)程審判在國家層面的戰(zhàn)略推動(dòng)之下已然成為現(xiàn)實(shí)的當(dāng)下，如何回答上述問題，已然成為程序法學(xué)者之具有緊迫性的任務(wù)。

另外一個(gè)值得關(guān)注的問題是，遠(yuǎn)程審判在程序效率和程序公正的關(guān)系上不僅要面對(duì)傳統(tǒng)程序法理的追問，而且也不得不受到信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展水平和完善程度的制約，實(shí)際上遠(yuǎn)程審判中程序效率與程序公正之間關(guān)系的緊張化，也許正是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)還不夠發(fā)達(dá)“不夠完善”不能為訴訟程序之參與者們隨心所欲地運(yùn)用所致。更為重要的是，遠(yuǎn)程審判高度依賴信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，因此在遠(yuǎn)程審判中，法律系統(tǒng)在運(yùn)作上必須向技術(shù)系統(tǒng)開放。此種情況下，技術(shù)系統(tǒng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)就有可能傳導(dǎo)到法律系統(tǒng)，而威脅法律系統(tǒng)運(yùn)作上的正當(dāng)性，體現(xiàn)為司法程序上的正當(dāng)性缺失。由此，在遠(yuǎn)程審判中，法律系統(tǒng)的運(yùn)作正當(dāng)性與技術(shù)系統(tǒng)的潛在風(fēng)險(xiǎn)之間也產(chǎn)生了張力。由于技術(shù)系統(tǒng)的潛在風(fēng)險(xiǎn)乃是一種現(xiàn)實(shí)的存在，因此這一張力也是當(dāng)下遠(yuǎn)程審判的改革與探索中需要解決的具有緊迫性的問題。

筆者試圖為前述遠(yuǎn)程審判所面臨的雙重追問尋找答案，探尋遠(yuǎn)程審判之雙重張力的消解路徑。并在此基礎(chǔ)上，嘗試為當(dāng)下正在進(jìn)行的遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐探索設(shè)定相應(yīng)的倫理原則，為司法裁判借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所進(jìn)行的改革與創(chuàng)新劃定合理的風(fēng)險(xiǎn)邊界，或者說行動(dòng)正當(dāng)性的邊界。

一、遠(yuǎn)程審判的興起與發(fā)展

（一）遠(yuǎn)程信息技術(shù)與審判方式革新

人類社會(huì)的司法裁判活動(dòng)始終是在科技的推動(dòng)下進(jìn)步，尤其是信息的記載與傳遞技術(shù)的革新，總是會(huì)帶來司法裁判方式的革新。早在遠(yuǎn)古時(shí)期，人們就發(fā)明了符號(hào)文字這種記載和傳遞信息的工具。此一工具的最大意義，乃是通過符號(hào)所蘊(yùn)含的意義的記載與傳遞，而打破了人與人之間交往時(shí)所遭遇的時(shí)間和空間的限制。通過文字的媒介，不僅身處異域空間的人可以通過文字作品相互對(duì)話，身處不同歷史時(shí)期的人也可以通過文字作品相互對(duì)話。由此，當(dāng)符號(hào)文字進(jìn)入法律系統(tǒng)后，就推動(dòng)法律規(guī)范擺脫了口口相傳的原初狀態(tài)，進(jìn)而打破了法律規(guī)范因?yàn)橛蓸O少數(shù)統(tǒng)治者壟斷所刻意保持的神秘性，使得法律在民眾中獲得普及。司法裁判也由此逐步走出了巫術(shù)審判的蒙昧狀態(tài)，直至破除司法神秘主義，而發(fā)展出近現(xiàn)代的司法文明。

在文字符號(hào)之后，電話這種遠(yuǎn)程通訊手段的發(fā)明又使得信息傳遞進(jìn)一步突破了空間限制，并因此曾經(jīng)激起人們再一次革新司法裁判方式的激情。以美國為例，在雙向閉路電視通訊以及因特網(wǎng)技術(shù)沒有普及之前，電話也曾在司法審判中贏得一席之地?！半娫捖爩彙北欢x為當(dāng)事人中的一方或多方通過電子通信手段從另一場所參與的任何法律程序。在美國全國范圍內(nèi)，法官們曾規(guī)模空前地接受了電話作為一種司法工具，盡管當(dāng)時(shí)并沒有法律的授權(quán)或判例的依據(jù)。具體而言，律師和證人使用電話會(huì)議設(shè)備和揚(yáng)聲器，作為一種“出庭”而不離開各自辦公室的手段。在加利福尼亞州，與輕微司法事項(xiàng)相關(guān)的電話聽審早在20世紀(jì)60年代中期就已經(jīng)發(fā)生;新墨西哥州在行政聽審、初審乃至上訴程序中都曾利用電話會(huì)議。有調(diào)查結(jié)果表明，加利福尼亞州的20個(gè)巡回法庭中至少有16個(gè)曾在司法系統(tǒng)中使用過電話聽審。電話聽審的范圍主要限于非證據(jù)事項(xiàng)的聽證，〔1 〕然而也有法院在當(dāng)事人同意的情況下嘗試在小額訴訟案件中以電話方式進(jìn)行全部審理活動(dòng)，審判中法官和原、被告均不在同一個(gè)場所。〔2 〕

在電話之后，現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)又使得人與人之間交往的時(shí)空范圍得到了極大的擴(kuò)展，且交往的媒介也更加豐富，包括了文字符號(hào)、聲音和圖像。由此，人類交往自由得到了極大擴(kuò)張，人類生活方式也再次發(fā)生革命性的改變。司法裁判自然也不會(huì)置身事外，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上建構(gòu)電子法庭，甚至完全電子化的虛擬法院的設(shè)想也開始成為人們關(guān)注的話題。這一設(shè)想具有跨時(shí)代的變革性，根據(jù)此一設(shè)想，法院只需存在于電腦空間，不受時(shí)空限制，它不必有實(shí)際場所即法院大樓，不需要數(shù)量龐大的法官和輔助人員，當(dāng)事人和律師也無須從不同地方趕赴法院，所有的訴訟活動(dòng)都通過信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)來完成?！? 〕當(dāng)人工智能足夠發(fā)達(dá)，發(fā)達(dá)到可以在知識(shí)上自我再生產(chǎn)的時(shí)候，也許法院僅須配備若干信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)備就可以履行司法裁判的職能。如果此一設(shè)想能夠?qū)崿F(xiàn)，司法裁判的方式將發(fā)生革命性的變化——被改變的不僅是物理形態(tài)的法院，還有程序規(guī)則。

（二）我國遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐探索

可能正是在這一設(shè)想的激情驅(qū)使之下，我國法院也對(duì)將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引入司法裁判領(lǐng)域抱有極大的熱情。從最高法院到各地方法院，最近一些年都投入大量資源開發(fā)電子法庭系統(tǒng)，除了將一些審判輔助系統(tǒng)進(jìn)行電子化和網(wǎng)絡(luò)化改造外，還在探索司法大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用，以及建構(gòu)人工智能輔助審判系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程審判系統(tǒng)，而設(shè)立專門的互聯(lián)網(wǎng)法院，則表明此一電子法庭建設(shè)運(yùn)動(dòng)達(dá)到高潮。截至2018年10月21日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院共受理涉網(wǎng)案件14134件，審結(jié)11620件，已關(guān)聯(lián)當(dāng)事人的案件100%在線審理，線上庭審平均用時(shí)28分鐘，平均審理天數(shù)41天，比傳統(tǒng)訴訟模式分別節(jié)約時(shí)間五分之三和四分之一，一審服判息訴率98.59%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于線下程序的服判息訴率（90%）。從以上數(shù)字來看，其效率不可謂不高。而在便民方面，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院宣稱，其建構(gòu)了智能立案系統(tǒng)、智慧庭審系統(tǒng)、裁判輔助系統(tǒng)、電子簽章系統(tǒng)、電子卷宗隨案生成系統(tǒng)等，訴訟環(huán)節(jié)全程網(wǎng)絡(luò)化，成功搭建起線下、電腦端和移動(dòng)端“三位一體”的互聯(lián)網(wǎng)審判新格局，使當(dāng)事人可以通過異步審理機(jī)制，以最便捷化的方式打官司，也就是不用到法院，就可以完成整個(gè)訴訟過程?！? 〕

從杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的實(shí)踐中可以看到，所謂遠(yuǎn)程審判，乃是指訴訟程序的參與者不用在特定的期日聚集于一個(gè)物理意義上的法庭之中，而是分處各地，通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳遞語音、文字和圖像信息，來完成整個(gè)訴訟過程。在遠(yuǎn)程審判的概念下，傳統(tǒng)民事訴訟所遭受的物理空間限制被徹底打破，法庭完全演化成一個(gè)抽象的概念，其在空間上擴(kuò)張于無限，存在于無形。此種審判空間上的突破，使得司法裁判在訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率上得到了極大提升。法官、當(dāng)事人、訴訟代理人乃至證人等均可在各自所在地方通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)備參加庭審而無須聚集在物理意義上的法庭，不必因路途遙遠(yuǎn)而耗費(fèi)時(shí)間、精力與財(cái)力，法院確定期日也靈活了許多。訴訟成本固然大幅降低，訴訟效率亦得到相應(yīng)提升。尤其當(dāng)審判全程在線展開，從起訴、受理、開庭到宣判乃至送達(dá)都在線上進(jìn)行，當(dāng)事人和證人等獨(dú)坐家中即可完成全部訴訟活動(dòng)，其在成本節(jié)約上，我們只要比照一下影視作品中所展示的“馬背上的法庭”之艱難，〔5 〕即可獲得直觀判斷，而當(dāng)事人在時(shí)間上的節(jié)約，當(dāng)然也內(nèi)含著訴訟效率的提高。此為其一之實(shí)踐。

其實(shí)踐探索之二，基于遠(yuǎn)程審判在技術(shù)上可以將程序參與人的訴訟行為保存在相應(yīng)電子設(shè)備上并隨時(shí)查閱的功能，異步審判方式也被開發(fā)出來。所謂異步審判，乃是與同步審判相對(duì)而言，是指包括法官和當(dāng)事人在內(nèi)的程序參與人之間，非但不必相聚一室進(jìn)行訴訟活動(dòng)，甚至可以不在同一期日作出各自的訴訟行為，程序參與人在意見表達(dá)上，可以有時(shí)間上的延后間隔，一方表達(dá)后，他方無須立即作出回應(yīng)，而在其后的一定時(shí)間之內(nèi)（例如24小時(shí)或48小時(shí)）表達(dá)亦為有效?！? 〕此一異步審判方式，在遠(yuǎn)程審判的基礎(chǔ)上，對(duì)于訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的提升，又進(jìn)一步。我們知道，即使突破空間限制的遠(yuǎn)程審判，若是要求當(dāng)事人和證人等必須在同一期日進(jìn)行訴訟行為，必然也會(huì)影響其自身生產(chǎn)生活的安排，而訴訟成本的支出也必須將當(dāng)事人在其他事務(wù)上的耽擱計(jì)算在內(nèi)。但是在異步審判方式下，當(dāng)事人可以選擇自己認(rèn)為便利的時(shí)間進(jìn)行訴訟行為，而他的其他事務(wù)卻幾乎不受耽擱或受到最小的影響。更需要指出的是，通過遠(yuǎn)程異步審判，當(dāng)事人以及證人等可以將原本無價(jià)值的碎片化的時(shí)間用來進(jìn)行有著更高價(jià)值的訴訟活動(dòng)，此可視為訴訟經(jīng)濟(jì)的又一種體現(xiàn)。如此一來，至少在當(dāng)下的技術(shù)手段和程序構(gòu)造中，訴訟成本幾乎可被降至最低。而因?yàn)楫?dāng)事人可隨時(shí)隨地進(jìn)行訴訟行為，延誤或者耽擱訴訟的可能性也被降至最低，訴訟效率自然也就大大提高。

最后就是，依循前述改革邏輯，很可能在不遠(yuǎn)的未來，法官也會(huì)從僵化的傳統(tǒng)審判方式中解放出來。我們可以設(shè)想，如果法官也能夠突破空間與時(shí)間的約束來主持審判工作，訴訟效率必然還會(huì)進(jìn)一步提高。我國長期案多人少，案件數(shù)量不斷增加，但是近年來的員額制改革卻又使法官數(shù)量不增反降，人案矛盾日益突出，此乃是造成訴訟拖延的重要原因之一。若法官也能夠不拘泥于特定的法庭空間，不拘泥于特定的期日，甚至不拘泥于“早九晚五”的工作制度來靈活安排時(shí)間，從而也能夠?qū)⑺槠臅r(shí)間投入審判活動(dòng)之中，那么訴訟效率自然也會(huì)隨之提高。例如在傳統(tǒng)民事訴訟的普通程序中，案件排期需要合議庭3名以上的成員在共同的期日出席特定的物理意義上的法庭。那么在遠(yuǎn)程審判方式下，法官們也許只需各自端坐于相應(yīng)的技術(shù)設(shè)備前即可，不必反復(fù)協(xié)調(diào)時(shí)間，以求同坐審判席前;同時(shí)，法官們各自可以將自己碎片化的時(shí)間利用起來，于自己便利之時(shí)異步進(jìn)入網(wǎng)上虛擬法庭進(jìn)行審判活動(dòng)。這樣法官們的有效工作時(shí)間大大增加，在同樣的工作時(shí)間里可以辦理更多的案件，訴訟效率自然也就提升了。最近筆者了解到，類似這樣的探索在司法實(shí)踐中已經(jīng)開始了?！? 〕

二、遠(yuǎn)程審判的雙重張力

遠(yuǎn)程審判試圖以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來改造傳統(tǒng)訴訟程序，其所追求的主要價(jià)值乃是訴訟效率，因此必須面對(duì)國民透過傳統(tǒng)程序法理對(duì)其程序正當(dāng)性的追問，同時(shí)必須面對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)程序公正的價(jià)值限制以及技術(shù)之潛在風(fēng)險(xiǎn)對(duì)程序公正的威脅。因此當(dāng)下遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐就引起了如下雙重張力：一是遠(yuǎn)程審判對(duì)訴訟效率的追求與體現(xiàn)于傳統(tǒng)程序法理中的國民對(duì)程序公正的要求之間存在的張力;二是遠(yuǎn)程審判所承載的法律系統(tǒng)運(yùn)作正當(dāng)性與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所體現(xiàn)的技術(shù)系統(tǒng)之潛在風(fēng)險(xiǎn)之間的張力。以下詳述之。

（一）遠(yuǎn)程審判對(duì)訴訟效率的追求與國民對(duì)程序正當(dāng)性要求之間存在張力

1.遠(yuǎn)程審判所追求的價(jià)值目標(biāo)主要是訴訟效率

程序效率和程序公正這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間本來就存在著一定的緊張關(guān)系，在特定的情況下可能會(huì)演化為負(fù)相關(guān)的關(guān)系。也就是說，程序效率的提高會(huì)減損程序公正的價(jià)值，而堅(jiān)守程序公正又會(huì)阻礙程序效率的提高。但是在多數(shù)的情況下，程序效率與程序公正之間到底是正相關(guān)還是負(fù)相關(guān)的關(guān)系，抑或是相互之間的關(guān)系并不像我們想象的那么密切，都是一個(gè)容許爭論的問題，人們并不需要給出一個(gè)非黑即白的結(jié)論。然而在遠(yuǎn)程審判中就不一樣了。我在前面描述遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐探索時(shí)，讀者已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐所追求的價(jià)值目標(biāo)，主要是程序效率而不是程序公正。遠(yuǎn)程異步審判的程序設(shè)計(jì)，不僅通過節(jié)省當(dāng)事人的人力、財(cái)力和時(shí)間支出而降低訴訟成本、提高訴訟效率，而且若在不遠(yuǎn)的未來，合議庭的不同成員也能夠遠(yuǎn)程異步參加或者主持聽審，那么訴訟效率還將會(huì)進(jìn)一步提高，訴訟成本也將進(jìn)一步降低?，F(xiàn)在的問題是，遠(yuǎn)程審判在追求訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，是不是對(duì)傳統(tǒng)民事訴訟所堅(jiān)守的程序公正的價(jià)值目標(biāo)給予了足夠關(guān)注？傳統(tǒng)訴訟法里對(duì)于程序正義之本體論意義上的表達(dá)，主要是指訴訟程序本身對(duì)于當(dāng)事人將紛爭提交給法院的裁判請求權(quán) 〔8 〕的保障，以及在訴訟程序中對(duì)于當(dāng)事人充分表達(dá)意見之機(jī)會(huì)的聽審請求權(quán) 〔9 〕的保障，此種程序保障與遠(yuǎn)程審判通過降低訴訟成本和提高訴訟效率在客觀上為當(dāng)事人提供更為充分的接近正義的機(jī)會(huì)，并不相同。因此，縱然遠(yuǎn)程審判可能通過降低訴訟成本和提高訴訟效率而增加了正義供給的充分性，也仍須面對(duì)司法裁判上之正當(dāng)程序的追問。更為重要的是，當(dāng)下遠(yuǎn)程審判的探索對(duì)既有程序規(guī)則多有突破，因此這種以提高訴訟效率和降低訴訟成本為價(jià)值目標(biāo)的實(shí)踐探索，恐怕不僅面臨著正當(dāng)性追問，也面臨著合法性追問，從而也進(jìn)一步放大了訴訟效率與訴訟公正之間的張力。

2.遠(yuǎn)程審判面臨著正當(dāng)程序追問

目前來看，遠(yuǎn)程審判對(duì)當(dāng)事人裁判請求權(quán)的保障，與傳統(tǒng)民事訴訟并無實(shí)質(zhì)差異。而在聽審請求權(quán)的保障方面，遠(yuǎn)程審判實(shí)質(zhì)上也與傳統(tǒng)民事訴訟法有著同樣的追求，區(qū)別主要在于對(duì)當(dāng)事人聽審請求權(quán)的保障方式上：傳統(tǒng)民事訴訟對(duì)于當(dāng)事人聽審請求權(quán)的保障，體現(xiàn)在對(duì)當(dāng)事人程序參與之在場性與儀式性的程序構(gòu)造上，而遠(yuǎn)程審判的特點(diǎn)恰是去在場性與去儀式性。正是這種保障方式的不同，使得傳統(tǒng)民事訴訟法理對(duì)遠(yuǎn)程審判提出質(zhì)疑，即遠(yuǎn)程審判這種去在場性和去儀式性的審判方式能否如傳統(tǒng)訴訟程序一樣給予當(dāng)事人的聽審請求權(quán)以充分保障？換言之，遠(yuǎn)程審判在訴訟成本的降低和訴訟效率的提高方面所做的努力，固然可能在某種程度上促進(jìn)當(dāng)事人裁判請求權(quán)的保障，但并不意味著當(dāng)事人的聽審請求權(quán)也能夠獲得同步促進(jìn)，相反，通過去在場性和去儀式性來追求訴訟成本的降低和訴訟效率的提高，亦有可能會(huì)損及對(duì)當(dāng)事人聽審請求權(quán)的保障，從而減損遠(yuǎn)程審判程序的正當(dāng)性。以下筆者試作分析。

（1）關(guān)于遠(yuǎn)程審判之去在場性對(duì)于當(dāng)事人聽審請求權(quán)的影響

傳統(tǒng)民事訴訟在審判方式上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的程序參與和直接言辭，其在傳統(tǒng)民事訴訟中均以當(dāng)事人在審判現(xiàn)場聽審為前提。這就是司法裁判的在場性。此種情況下，訴訟程序的參與者不得不相聚在某一個(gè)物理空間，無論這個(gè)空間是封閉的室內(nèi)還是開放的廣場，都必須以語言能夠被對(duì)方聽到，動(dòng)作和表情能夠被對(duì)方觀察到作為訴訟活動(dòng)得以進(jìn)行的前提條件?；诖?，訴訟程序的展開必須以程序參與者的共同在場為前提。當(dāng)事人之間相互的攻擊與防御固然須以在場言辭方式當(dāng)場展開，法官的法庭指揮也是以在場言辭的方式進(jìn)行。所以訴訟法上所形成的直接言辭原則，其所強(qiáng)調(diào)的不僅是“言辭”，更是“直接”，也就是不通過其他媒介傳遞信息而直接以在場言辭表達(dá)立場，進(jìn)行論辯。人們相信“眼見為實(shí)”，認(rèn)為當(dāng)場獲取的信息才是最可靠的。因此，直接言辭原則的真正意旨乃是當(dāng)事人享有在審判現(xiàn)場直接參與訴訟程序并充分表達(dá)意見的權(quán)利。

但是，在遠(yuǎn)程審判的程序設(shè)計(jì)中，程序參與各方并非相聚于某一個(gè)有型的物理空間展開訴訟，而是各自獨(dú)處一地，其在物理距離上可能相隔千里，但能夠借助網(wǎng)絡(luò)設(shè)備相互傳遞信息，表達(dá)意見。雖然這種信息傳遞包括音頻和視頻，但是各參與人通過電腦屏幕或者手持移動(dòng)電子終端設(shè)備能夠從對(duì)方那里獲取的信息，無論如何也沒有在場對(duì)話全面。尤其在證據(jù)展示方面，那些源自網(wǎng)絡(luò)并通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)備固定、提取和展示的證據(jù)資料，其在遠(yuǎn)程審判中的展示與在傳統(tǒng)審判方式中的展示，也許區(qū)別并不是很大。但是其他形態(tài)的證據(jù)資料，尤其物證和以傳統(tǒng)紙張作為載體的書證，通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)備只能展示其某一側(cè)面或者某幾個(gè)側(cè)面的外觀，這就與在傳統(tǒng)法庭上的現(xiàn)場展示產(chǎn)生了差異?，F(xiàn)場所進(jìn)行的原件展示，很難通過視頻方式進(jìn)行同樣的呈現(xiàn)。尤其在遠(yuǎn)程異步審理中，各程序參與方甚至并未通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)備與其他各方同步對(duì)話，傳遞給對(duì)方的或者從對(duì)方獲取的可能只是文字或者錄音錄像，且不要說其在攻擊防御或者法庭指揮的效果上不如傳統(tǒng)在場審理方式，甚至還達(dá)不到通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)備進(jìn)行同步審理的效果。一方當(dāng)事人進(jìn)行攻擊后，對(duì)方當(dāng)事人有著充分的時(shí)間進(jìn)行思考，然后作出審慎防御。尤其在證人作證環(huán)節(jié)，法官或者當(dāng)事人對(duì)證人進(jìn)行詢問的時(shí)候，證人不必立即作出回應(yīng)，而可以經(jīng)過充分思考后再作回答。如此一來，發(fā)現(xiàn)和排除偽證的難度必然會(huì)加大，當(dāng)事人和證人之間串通作偽證的可能性也會(huì)增加。在傳統(tǒng)庭審方式中，證人只有在法庭要求其出庭陳述證言的時(shí)候才被允許進(jìn)入法庭，以免證言被先已發(fā)生的當(dāng)事人陳述和攻擊防御所污染;在證人接受法官或者一方當(dāng)事人詢問的時(shí)候，對(duì)方當(dāng)事人不能干擾，以最大可能地保障證人證言的獨(dú)立性。而在遠(yuǎn)程異步審判的時(shí)候，證人完全可以在一方當(dāng)事人所在的空間，全程旁聽或者旁觀庭審，而且還有充分的機(jī)會(huì)和他所支持的當(dāng)事人保持溝通，所以很難避免證言被污染，也很難保障證人證言的獨(dú)立性。類似上述去在場性可能帶來的問題，都是持傳統(tǒng)訴訟法理者對(duì)遠(yuǎn)程審判的擔(dān)憂所在。尤其在刑事訴訟中，傳統(tǒng)訴訟法理特別強(qiáng)調(diào)被告人的在場權(quán)利，遠(yuǎn)程審判之去在場性，使得學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于遠(yuǎn)程聆訊保持著極其謹(jǐn)慎的態(tài)度，一般要求以當(dāng)事人同意作為其前提條件。以美國為例，伊利諾伊州的一家法院在1972年就進(jìn)行過可視電話保釋聽證會(huì);賓夕法尼亞州費(fèi)城的一家法院在1974年就已經(jīng)通過閉路電視系統(tǒng)進(jìn)行過被告人的初次出庭聆訊;〔10 〕密蘇里州在1988年就對(duì)被羈押的當(dāng)事人參加某些民事和刑事遠(yuǎn)程訴訟進(jìn)行了制度建構(gòu);〔11 〕佛羅里達(dá)州在1988年也有類似的立法，〔12 〕1997年為了一起遠(yuǎn)程刑事聽證案件，甚至專門搭建了衛(wèi)星信號(hào)通道;〔13 〕2002年美國聯(lián)邦刑訴規(guī)則也開始允許以雙向視頻會(huì)議技術(shù)進(jìn)行遠(yuǎn)程的首次出庭和傳訊，但是仍然規(guī)定以當(dāng)事人同意為前提。〔14 〕但是即使有了制度上的保障，美國理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于遠(yuǎn)程審判能否為當(dāng)事人提供充分的程序保障仍懷有疑慮?！?5 〕

（2）關(guān)于遠(yuǎn)程審判之去儀式性對(duì)當(dāng)事人聽審請求權(quán)的影響

在遠(yuǎn)古時(shí)代，人們認(rèn)識(shí)水平低下，法律規(guī)范的效力主要來源于人們對(duì)某些魅惑性權(quán)威，例如神的信賴，而司法裁判因此也須假托這些魅惑性權(quán)威而進(jìn)行，其典型的表現(xiàn)就是神判。在神判中，裁判者需要以場所、符號(hào)、具有象征性的物品、語言和動(dòng)作等所構(gòu)成的儀式，來獲得神的啟示，得出裁判的結(jié)論。這就使得古老的訴訟總是具有某種儀式感。這種現(xiàn)場的布置和儀式的進(jìn)行總是莊嚴(yán)神圣，以凸顯神的權(quán)威性。又由于神的啟示必須以某種有形的方式展現(xiàn)，要使裁判獲得公信，就必須將這些啟示的結(jié)果公之于眾，因此神判不僅需要法官和當(dāng)事人在場，也需要眾人圍觀，以為證明。這樣一來，訴訟程序就具有濃厚的儀式感和劇場化效果，哪怕因?yàn)閲^者眾而在廣場上進(jìn)行的審判，這種效果也只會(huì)增強(qiáng)不會(huì)減弱。當(dāng)神這種魅惑性權(quán)威由主權(quán)者取代后，訴訟儀式仍然延續(xù)了這種莊嚴(yán)肅穆以凸顯主權(quán)者的至高無上。直到主權(quán)從專制統(tǒng)治者手中移交給人民，在政治上形成了人民主權(quán)的原則，主權(quán)的至高無上性也不曾稍減，而程序法的儀式性和劇場化效果也就得以維持。例如訴訟的展開要求有一個(gè)相對(duì)封閉的物理空間也就是法庭，法庭的布置莊嚴(yán)肅穆，法官席高高在上，其后的墻上懸掛著象征正義或者主權(quán)的巨大徽章，訴訟參與者的行動(dòng)空間與旁聽席位之間以柵欄隔開。法官要穿特制的法袍，手握法槌。在有的國家，律師也要穿上專用律師袍，甚至要戴專門的假發(fā)，以顯得年齡和資歷都很高。法官、律師和當(dāng)事人以及證人等在這一相對(duì)封閉的空間，通過言語展開交往，各交往主體的語言和動(dòng)作都有特定的要求。這種高度儀式性的語言和動(dòng)作具有極強(qiáng)的暗示性，以表明在正義面前任何人不得輕慢。此外，司法裁判的教化功能也要求程序法的劇場化效果不被減少。越是劇場化效果濃厚的審判，越是能夠吸引觀眾的注意乃至參與，其對(duì)正義的展示也就更加充分，司法裁判的法律教化功能也就被發(fā)揮得更為充分。

但是，在利用互聯(lián)網(wǎng)雙向視頻技術(shù)所進(jìn)行的遠(yuǎn)程審判程序中，法庭的空間被放大到無限，以至于不再有“空間”的感覺，也不再有莊嚴(yán)肅穆的感覺，傳統(tǒng)法庭上當(dāng)事人進(jìn)入法庭后心理上所受到的震撼，在遠(yuǎn)程審判尤其是遠(yuǎn)程異步審判程序中蕩然無存，當(dāng)事人和法官們尋求的似乎只是解決爭議而不是發(fā)現(xiàn)正義。尤其在程序參與的各方可以異步表達(dá)意見，并可以僅通過文字而不是結(jié)合聲音和圖像來表達(dá)意見的情況下，在一方發(fā)表了觀點(diǎn)后，另一方有著足夠的時(shí)間（48小時(shí)或者更長）進(jìn)行思考和回應(yīng)，其所進(jìn)行的回應(yīng)，與在傳統(tǒng)法庭上當(dāng)場作出的回應(yīng)，必然有所不同。舉例來說，我們通過播放設(shè)備聽音樂的感受，與在音樂廳現(xiàn)場聆聽樂隊(duì)演奏音樂的感受肯定不同。因此，遠(yuǎn)程審判的去儀式性，對(duì)于事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和法律的尋找，恐怕亦有其弊，司法裁判的教化功能也會(huì)遭致減損。關(guān)于這一點(diǎn)，已有學(xué)者表達(dá)了擔(dān)憂。〔16 〕

（二）遠(yuǎn)程審判所承載的法律系統(tǒng)之運(yùn)作正當(dāng)性與信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所體現(xiàn)的技術(shù)系統(tǒng)之固有風(fēng)險(xiǎn)之間存在張力

根據(jù)德國社會(huì)學(xué)家盧曼的分析，法律系統(tǒng)在運(yùn)作上封閉，在認(rèn)知上開放?！?7 〕也就是說，司法裁判在運(yùn)作程序上始終保持獨(dú)立，不受任何外在因素的干預(yù)。但是在發(fā)現(xiàn)事實(shí)和尋找法律等具有認(rèn)知性質(zhì)的活動(dòng)上，卻是對(duì)外部開放的。例如我們可以借助各種技術(shù)手段來發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，也可以借助各種解釋方法，乃至于將道德習(xí)俗等資源納入視野，來尋找適用于本案的法律規(guī)范。之所以法律系統(tǒng)在運(yùn)作上封閉而在認(rèn)知上開放，其原因在于，認(rèn)知本身是一種探究性活動(dòng)，需要借助各種法律系統(tǒng)之外的資源才能完成，所以必須保持開放。而法律系統(tǒng)的運(yùn)作則具有價(jià)值判斷的性質(zhì)，就司法裁判的運(yùn)作程序而言，法律系統(tǒng)自身為其設(shè)定了何為正當(dāng)何為不正當(dāng)，任何外在因素的介入都有可能打破這種價(jià)值設(shè)定，而造成程序運(yùn)作不正當(dāng)?shù)暮蠊?，這又有可能引起人們對(duì)程序運(yùn)作結(jié)果的正當(dāng)性追問。因此司法裁判在程序運(yùn)作上必須保持封閉。法律系統(tǒng)在認(rèn)知上開放和運(yùn)作上封閉，意味著法律系統(tǒng)對(duì)技術(shù)系統(tǒng)的開放主要應(yīng)限于認(rèn)知領(lǐng)域，如果要在運(yùn)作上對(duì)技術(shù)系統(tǒng)開放，必須保持高度謹(jǐn)慎，以免技術(shù)系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)到法律系統(tǒng)的運(yùn)作中，而演化為法律系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而破壞法律系統(tǒng)運(yùn)作上的正當(dāng)性。

但是目前對(duì)實(shí)踐表明，遠(yuǎn)程審判高度依賴信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，這種依賴不僅僅是認(rèn)知上的依賴，而且是運(yùn)作上的依賴。例如送達(dá)、舉證、開庭審理與裁判等，均通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成。這就意味著，法律系統(tǒng)在運(yùn)作上也不得不對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)保持開放。如此一來，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)傳導(dǎo)到法律系統(tǒng)的運(yùn)作中來，破壞遠(yuǎn)程審判在程序上的正當(dāng)性。我們知道，由于人類的認(rèn)知能力有限，無論人類發(fā)明的技術(shù)多么成熟，也不可能做到消除全部風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)包括技術(shù)本身潛在的風(fēng)險(xiǎn)，也包括技術(shù)被不當(dāng)應(yīng)用所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，還包括技術(shù)給社會(huì)帶來新的不平等的風(fēng)險(xiǎn)等。這些風(fēng)險(xiǎn)永遠(yuǎn)存在，因此是技術(shù)所固有的風(fēng)險(xiǎn)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也不例外。一旦這些風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，必然會(huì)傳導(dǎo)到遠(yuǎn)程審判的程序運(yùn)作中，威脅著遠(yuǎn)程審判的程序正當(dāng)性。例如，根據(jù)媒體報(bào)道，有的法院曾經(jīng)運(yùn)用短信彈幕鎖屏強(qiáng)制閱讀技術(shù)進(jìn)行送達(dá)， 〔18 〕但是強(qiáng)制鎖屏的做法可能已經(jīng)侵害了被送達(dá)人的合法權(quán)益。換言之，對(duì)技術(shù)的不當(dāng)利用可能會(huì)減損程序本身的正當(dāng)性。這是其一。其二，遠(yuǎn)程審判所依賴的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是由相關(guān)的技術(shù)公司或科研機(jī)構(gòu)開發(fā)和維護(hù)，那么如何使當(dāng)事人相信法院在涉及這些技術(shù)開發(fā)和維護(hù)者的訴訟中能夠保持中立？第三，遠(yuǎn)程審判中，設(shè)計(jì)當(dāng)事人的大量信息存儲(chǔ)在信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中，現(xiàn)有的技術(shù)恐怕還不能確保這些信息不被泄露或者不當(dāng)利用。一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，本來屬于技術(shù)上的風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)體現(xiàn)為程序運(yùn)作上的風(fēng)險(xiǎn)。最后就是，即使遠(yuǎn)程審判做到了技術(shù)中立，即使遠(yuǎn)程審判中的技術(shù)安全風(fēng)險(xiǎn)能夠被規(guī)避，但是技術(shù)本身永遠(yuǎn)也無法解決技術(shù)公平的問題。換言之，不同的人接近和掌握技術(shù)的機(jī)會(huì)以及意愿是不同的，有的人很容易就能掌握遠(yuǎn)程審判平臺(tái)的操作技術(shù)，有的人卻未必能夠容易掌握。此種情況下，強(qiáng)制當(dāng)事人通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行訴訟，有可能會(huì)使這種技術(shù)上的不平等延伸為程序上的不平等。以上所列問題，實(shí)乃是技術(shù)系統(tǒng)所固有的風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)入法律系統(tǒng)，轉(zhuǎn)化為法律系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)，迫使遠(yuǎn)程審判不得不面臨著正當(dāng)性追問，在法律系統(tǒng)之運(yùn)作正當(dāng)性要求與技術(shù)系統(tǒng)所固有的不確定性風(fēng)險(xiǎn)之間，產(chǎn)生張力。

三、遠(yuǎn)程審判之雙重張力的產(chǎn)生根源

（一）遠(yuǎn)程審判之雙重張力的產(chǎn)生根源

從本質(zhì)上看，遠(yuǎn)程審判之雙重張力的產(chǎn)生根源，乃是司法變革緊迫性與程序規(guī)范穩(wěn)定性以及程序法理滯后性之間存在固有的張力。我們知道，法律規(guī)范有著多重的內(nèi)在張力，這些張力可以劃分為四個(gè)向度，即：基于人們言語交往過程中無處不在的異議所導(dǎo)致的法律規(guī)范效力上的統(tǒng)一性與國民在法律立場上的分歧性之間的張力;基于立法者認(rèn)識(shí)上的有限性所導(dǎo)致的法律規(guī)范效力上的強(qiáng)制性與規(guī)范構(gòu)造上的可錯(cuò)性之間的張力;基于法律規(guī)范作為社會(huì)整合工具所必要的抽象性所導(dǎo)致的這種抽象性與法律規(guī)范所要調(diào)整的生活事實(shí)具體性之間的張力，以及由于時(shí)間的經(jīng)過而導(dǎo)致法律規(guī)范效力上的穩(wěn)定性與具體生活事實(shí)流變性之間的張力。最后一重張力可稱之為法律規(guī)范的時(shí)間向度張力，也就是以實(shí)證法的面目呈現(xiàn)的法律規(guī)范，從法律規(guī)范的性質(zhì)來說應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)的穩(wěn)定性，以發(fā)揮其穩(wěn)定國民行為預(yù)期進(jìn)而形成和維護(hù)法律秩序的功能，但是社會(huì)生活卻處在不斷發(fā)展變遷之中，因此在法律規(guī)范的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的流變性之間就存在一定的緊張關(guān)系。〔19 〕近代以來，隨著科技的進(jìn)步，社會(huì)生活的變遷不斷加速，法律規(guī)范的時(shí)間向度張力頻繁呈現(xiàn)。當(dāng)下來看，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展持續(xù)而加速度地改變著社會(huì)生活，傳統(tǒng)民事訴訟程序與持續(xù)變遷的社會(huì)生活之間的緊張關(guān)系也始終存在。

例如早些年當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中大量的交易通過電子郵件系統(tǒng)進(jìn)行磋商之際，我國于1999年頒布的《合同法》中承認(rèn)了數(shù)據(jù)電文作為交易文件的合法性，但是直到2012年《民事訴訟法》修訂，才正式將電子數(shù)據(jù)確立為一種獨(dú)立的證據(jù)方法，之后2015年出臺(tái)的法釋〔2015〕5號(hào)在第116條第2款又進(jìn)一步對(duì)電子數(shù)據(jù)的種類進(jìn)行了列舉式規(guī)定。當(dāng)下隨著各種社交軟件日益發(fā)達(dá)，人與人之間的交往在很大程度上都是通過這些社交軟件進(jìn)行。尤其是各種電商平臺(tái)的交易都是直接在線達(dá)成協(xié)議甚至在線履行，例如通過在線支付系統(tǒng)完成價(jià)款支付，通過在線閱讀系統(tǒng)完成文學(xué)作品的交付閱讀等。由此，在線交往所形成的證據(jù)有很多都是在信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中，收集、固定和提供證據(jù)等訴訟行為必須通過信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)備來完成。以此為突破口，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開始持續(xù)滲入司法裁判的領(lǐng)域，而司法裁判的實(shí)踐不得不借助于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來完成。社會(huì)生活的變遷使得司法裁判方式的變革開始具有持續(xù)增加的緊迫性。但是，傳統(tǒng)訴訟程序尤其是建基于傳統(tǒng)訴訟程序的程序法教義學(xué)原理，尚未能夠及時(shí)回應(yīng)司法裁判方式變革的需求。這樣的一種矛盾，在實(shí)踐中就體現(xiàn)為司法變革的緊迫性與司法行為合法性之間的緊張關(guān)系。換言之，如果司法裁判不做變革，其與社會(huì)生活之間的緊張關(guān)系將會(huì)不斷加大;如果司法實(shí)踐率先突破，那么司法實(shí)踐與仍然保持傳統(tǒng)的程序法規(guī)范以及程序法理之間就會(huì)產(chǎn)生緊張關(guān)系，以至于引發(fā)實(shí)踐中對(duì)司法行為合法性以及司法行為正當(dāng)性的質(zhì)疑。

就目下遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐而言，顯然是為了因應(yīng)社會(huì)生活之現(xiàn)實(shí)對(duì)其變遷的緊迫性要求，試圖改善司法裁判與社會(huì)生活之間業(yè)已出現(xiàn)的緊張關(guān)系，而突破了既有之傳統(tǒng)程序法規(guī)范以及傳統(tǒng)程序法理之可接受的范圍，因此才引發(fā)了一些學(xué)者對(duì)其合法性與正當(dāng)性的擔(dān)憂。然而從司法裁判的歷史來看，這種審判方式上的變遷又是必然的，不可阻擋的。這里就產(chǎn)生了一個(gè)悖論：由于立法活動(dòng)對(duì)穩(wěn)定性、滯后性以及審慎性的要求，在遠(yuǎn)程審判的司法實(shí)踐取得足夠的成熟的經(jīng)驗(yàn)之前，法律規(guī)范不會(huì)被輕易修改，法教學(xué)原理也不會(huì)及時(shí)變遷;而在法律規(guī)范沒有完成相應(yīng)的修改和法教義學(xué)原理沒有完成相應(yīng)的變遷之前，遠(yuǎn)程審判下的司法行為就始終面臨著合法性與正當(dāng)性的質(zhì)疑。此外，包括信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在內(nèi)的科學(xué)技術(shù)因?yàn)槭侨祟愒谟邢拚J(rèn)知下的發(fā)明創(chuàng)造，永遠(yuǎn)也不可能達(dá)致完美，永遠(yuǎn)存在不確定的風(fēng)險(xiǎn)，永遠(yuǎn)存在被不當(dāng)利用的可能，永遠(yuǎn)不可能兼顧到所有人的理解和運(yùn)用能力，因此司法與技術(shù)的結(jié)合，就永遠(yuǎn)都存在法律系統(tǒng)之運(yùn)作上的安全性、正當(dāng)性、平等性與科學(xué)技術(shù)之不確定性可能、被不當(dāng)利用之可能以及技術(shù)利用者之能力不平等之現(xiàn)實(shí)之間的張力。因此也加劇了人們對(duì)遠(yuǎn)程審判之正當(dāng)性的擔(dān)憂。

（二）遠(yuǎn)程審判之雙重張力的意義所在

若以歷史的眼光來看，司法裁判的方式必然會(huì)在技術(shù)的推動(dòng)之下進(jìn)步，而司法裁判方式的進(jìn)步又必然推動(dòng)程序規(guī)則的變遷，程序規(guī)則的變遷則必然又會(huì)帶來司法觀念的革新。傳統(tǒng)訴訟法理所堅(jiān)持的訴訟的在場性與儀式感，實(shí)都是歷史的產(chǎn)物，且實(shí)際上也都隨著歷史的發(fā)展而變遷其外觀與內(nèi)涵。例如古老的神判中所要求的充滿魅惑性的在場方式以及劇場化效果極強(qiáng)的儀式，在現(xiàn)代司法裁判方式中已經(jīng)蕩然無存。訴訟的在場性和儀式感實(shí)際上已經(jīng)由傳統(tǒng)訴訟法理所要求的對(duì)席審判、公開審判、直接言辭、充分論辯等基本的原則來實(shí)現(xiàn)。這樣的一種由實(shí)踐到制度到理念之變遷，實(shí)乃是程序法規(guī)范與程序法理念在程序法規(guī)范之時(shí)間向度張力的持續(xù)推動(dòng)下，所持續(xù)進(jìn)行的體現(xiàn)為吐故納新的自我再生產(chǎn)的一種表現(xiàn)。因此，目前在改革話語下所進(jìn)行的遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐與程序法規(guī)范之間的張力，以及以最高人民法院司法解釋甚至試點(diǎn)法院自訂之程序規(guī)則 〔20 〕為載體的程序法規(guī)范與程序理念之間的張力，也是程序法之時(shí)間向度張力的體現(xiàn)，這種張力也必然推動(dòng)程序法規(guī)范與程序法理念實(shí)現(xiàn)吐故納新和自我再生產(chǎn)。因此，對(duì)于遠(yuǎn)程審判這一新生事物，可取的態(tài)度恐怕不是抱殘守缺，固守在傳統(tǒng)程序法理所建構(gòu)的邏輯牢籠，而是順應(yīng)潮流，在充分論證的基礎(chǔ)上對(duì)程序法理進(jìn)行重構(gòu)，進(jìn)而推動(dòng)程序法和程序法理的自我再生產(chǎn)。

四、遠(yuǎn)程審判之雙重張力的消解路徑

（一）推動(dòng)程序法理的自我再生產(chǎn)

目前來看，初步可以先從以下兩個(gè)方面入手，探討程序法理的自我再生產(chǎn)或者說程序法理的自我重構(gòu)問題：

1.重新詮釋程序效率與程序公正的關(guān)系

以更加寬廣的視角來看，訴訟效率的提高和訴訟成本的降低，并不會(huì)必然減損程序公正的價(jià)值，反而在客觀上會(huì)增加國民接近正義和獲得正義的機(jī)會(huì)，在某種程度上也可以同時(shí)促進(jìn)程序正義和實(shí)體正義。例如，一些因?yàn)闀r(shí)間、精力和財(cái)力而在法院之外徘徊的人，可能會(huì)因此而決定將爭議訴諸法院;一些因?yàn)樵V訟效率低下而不得不將爭議提交替代性糾紛解決機(jī)制的人，可能因此而將案件提交法院，以獲得更加權(quán)威的司法裁判上的正義。也就是說，當(dāng)事人不僅可以期待糾紛被解決，還可以期待糾紛以更加權(quán)威更加正義的方式解決。就此而言，遠(yuǎn)程審判在訴訟成本上的降低和在訴訟效率上的提高，增加了裁判上正義之供給的充分性，緩解了國民對(duì)于裁判正義的饑渴。由此又進(jìn)一步推動(dòng)文本上的法律轉(zhuǎn)化為行動(dòng)中的法律，從而更好地實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范穩(wěn)定國民行為預(yù)期的功能，也更大程度上促進(jìn)國家法律秩序的達(dá)成。由此出發(fā)，在本體論意義上的程序公正沒有遭到減損的前提下來提高程序效率，固然應(yīng)當(dāng)獲得支持;而在更廣意義上的程序公正將可以獲得明顯促進(jìn)的前提下來提高訴訟效率，其所導(dǎo)致的本體論意義上的程序公正可能遭受的暫時(shí)的減損，也應(yīng)該得到一定程度的容忍，如果這種暫時(shí)的減損是因?yàn)榧夹g(shù)性的原因而產(chǎn)生且在未來會(huì)因?yàn)榧夹g(shù)的進(jìn)一步完善而得到修補(bǔ)。簡單來說，我們可以把這種減損視作改革與創(chuàng)新的必要成本，就好像修路會(huì)暫時(shí)影響人們通行，但是路修好以后則會(huì)大大促進(jìn)人們通行的便利。

2.重新建構(gòu)訴訟之在場性與儀式性的內(nèi)涵

所謂在場性與儀式性本來就是歷史的產(chǎn)物，基于某些歷史階段的經(jīng)驗(yàn)所形成的規(guī)則，并不必然要持續(xù)地甚至永遠(yuǎn)地拘束人們未來的行為。隨著歷史而出現(xiàn)的事物，必然會(huì)隨著歷史而成為過去。因此，作為訴訟法之歷史產(chǎn)物的在場性與儀式性，也必然會(huì)隨著歷史的經(jīng)過而發(fā)生變遷?；诖?，在遠(yuǎn)程審判的情形，我們可以認(rèn)為，訴訟之“場”不再被認(rèn)為只能局限于物理的法庭，而被擴(kuò)張于信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)備所能夠延伸的空間，程序參與人只要被保證有著不低于面對(duì)面論辯所能夠提供的信息的充分程度以及同樣充分的表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，就被認(rèn)為屬于“在場”。例如，訴訟的儀式感可以通過信息技術(shù)對(duì)現(xiàn)實(shí)的虛擬而得到最大程度的表現(xiàn)，也即當(dāng)事人在進(jìn)入遠(yuǎn)程審判系統(tǒng)后，能夠獲得和進(jìn)入物理的法庭同樣的莊嚴(yán)神圣感。此外，在不同的紛爭中，人們對(duì)訴訟的在場性和儀式感也會(huì)有不同的需求。例如對(duì)那些主要以糾紛解決為目的的小額案件、簡易案件以及當(dāng)事人主要追求快速解決紛爭的案件，其對(duì)訴訟效率的追求，要優(yōu)于對(duì)訴訟的在場性與儀式性的追求。因此，我們可以更加靈活地運(yùn)用案件分流機(jī)制，根據(jù)具體案件對(duì)訴訟的儀式性與在場性的不同需求，進(jìn)行靈活處置。

（二）在法律系統(tǒng)與技術(shù)系統(tǒng)之間建立風(fēng)險(xiǎn)阻斷機(jī)制

從目前的趨勢來看，遠(yuǎn)程審判對(duì)技術(shù)的依賴程度只會(huì)越來越高，而技術(shù)系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)也永遠(yuǎn)無法徹底消除。此種情況下，比較合理的選擇是在技術(shù)系統(tǒng)和法律系統(tǒng)之間建立風(fēng)險(xiǎn)阻斷機(jī)制。這里所說的并非是技術(shù)的冗余設(shè)計(jì)，那屬于技術(shù)系統(tǒng)內(nèi)部的自我風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。這里所說的風(fēng)險(xiǎn)阻斷機(jī)制，是指這樣一種程序機(jī)制，這種機(jī)制并非訴訟程序，但是可以看作是訴訟的輔助程序，此種程序包含這樣一些規(guī)則，就是當(dāng)技術(shù)系統(tǒng)在窮盡自身的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制仍然無法避免的風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生后，對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)所帶來的后果進(jìn)行一種程序參與者認(rèn)可其正當(dāng)性的分配，從而即使產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)，訴訟程序本身的正當(dāng)性也不會(huì)遭致減損。這樣一種機(jī)制的基本精神就是，能夠由當(dāng)事人自主選擇的行動(dòng)，將決策的權(quán)利交給當(dāng)事人;能夠由中立的第三方承擔(dān)的工作，交給中立的第三方來做，法院僅負(fù)責(zé)指揮訴訟和作出裁判。在這樣的安排下，若某種風(fēng)險(xiǎn)是基于當(dāng)事人自主的技術(shù)選擇或者程序選擇而產(chǎn)生，自然應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)其后果;若某種風(fēng)險(xiǎn)是由中立的第三方之技術(shù)系統(tǒng)的運(yùn)作缺陷所產(chǎn)生，則由第三方機(jī)構(gòu)承擔(dān)起后果。無論如何，法院都謹(jǐn)守居中裁判的角色，不提供具有管理性的服務(wù)，不進(jìn)行訴訟程序之外的決策。例如在電子存證方面，可以由公證機(jī)構(gòu)建立相應(yīng)的平臺(tái)，如果出現(xiàn)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，是由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，不會(huì)影響到訴訟程序的正當(dāng)性。由此思路出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前遠(yuǎn)程審判在實(shí)踐探索中的一些做法，恐怕還需要進(jìn)一步改進(jìn)。例如筆者了解到，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院就建立了相應(yīng)的電子存證系統(tǒng)，〔21 〕此一系統(tǒng)并非遠(yuǎn)程審判之訴訟程序內(nèi)在必須的構(gòu)成部分，并不具有司法的性質(zhì)，其實(shí)不必由法院來建立和運(yùn)作。法院一旦介入此種運(yùn)作，則會(huì)賦予此一系統(tǒng)以司法性質(zhì)，如果發(fā)生技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，則會(huì)轉(zhuǎn)化為司法程序上的不當(dāng)，從而減損遠(yuǎn)程審判的程序正當(dāng)性。

五、為遠(yuǎn)程審判的實(shí)踐探索設(shè)定倫理底線

基于前述幾部分的分析，筆者對(duì)借助信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行包括遠(yuǎn)程審判在內(nèi)的電子法庭建設(shè)，持謹(jǐn)慎支持的立場。所謂謹(jǐn)慎支持，是指在接納遠(yuǎn)程審判的同時(shí)，認(rèn)為有關(guān)遠(yuǎn)程審判的試點(diǎn)與探索，在實(shí)現(xiàn)降低訴訟成本、提高訴訟效率之目標(biāo)的同時(shí)，不應(yīng)當(dāng)減損迄今為止傳統(tǒng)訴訟程序所能夠給予當(dāng)事人的程序保障，更不能給當(dāng)事人和社會(huì)帶來更加不確定的風(fēng)險(xiǎn)。這應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行遠(yuǎn)程審判之改革探索的底線倫理。當(dāng)然，在滿足底線倫理的情況下，如果能夠進(jìn)一步增加對(duì)于當(dāng)事人的程序保障，那當(dāng)然更是我們樂觀其成的進(jìn)步了。根據(jù)以上分析，筆者認(rèn)為，對(duì)包括遠(yuǎn)程審判在內(nèi)的電子法庭的探索，可設(shè)定如下三個(gè)基本的倫理原則：

一是增量保障原則，法院系統(tǒng)內(nèi)也有人稱之為“互聯(lián)網(wǎng)+”的原則。就是互聯(lián)網(wǎng)訴訟程序規(guī)則，應(yīng)比傳統(tǒng)民事訴訟程序規(guī)則，為當(dāng)事人提供更為充分的訴權(quán)保障。人類發(fā)展科學(xué)技術(shù)的目的，是為了使生活更美好。司法裁判對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，以及司法裁判中所進(jìn)行的各種改革，其目的也應(yīng)當(dāng)是這樣，也就是為了更加充分地保障當(dāng)事人的訴權(quán)，而不應(yīng)當(dāng)減損當(dāng)事人本來就已經(jīng)享有的法定聽審權(quán)或者說程序參與權(quán)，更不能給當(dāng)事人的其他權(quán)利帶來負(fù)面影響或者不確定的風(fēng)險(xiǎn)。此外，在新舊交替的變革時(shí)代，在關(guān)于電子法庭或者在線遠(yuǎn)程審判是否一定優(yōu)于傳統(tǒng)民事訴訟程序尚存爭議的情況下，增量保障原則也能使電子法庭建設(shè)或者在線遠(yuǎn)程審判的改革與試點(diǎn)獲得更為充分的正當(dāng)性。也就是說，在改革的效果是否良善尚未明朗之前，要確保改革只會(huì)讓社會(huì)生活變得更好而不是更壞，至少也要維持在既有的良善水平。唯其如此，改革和試點(diǎn)才能取得國民的理解和支持，改革的結(jié)果也才能為國民所接受。還有一點(diǎn)就是，在案件存在涉外因素，涉及與其他國家的管轄權(quán)沖突或者涉及其他國家的司法主權(quán)問題時(shí)，或者裁判需要在域外申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，增量保障原則所體現(xiàn)的對(duì)于當(dāng)事人所提供的較之于傳統(tǒng)民事訴訟程序來說更加充分的程序保障，也有助于裁判被其他國家或者地區(qū)承認(rèn)與執(zhí)行。

二是程序選擇原則。也就是說，即使電子法庭或者在線遠(yuǎn)程審判技術(shù)能夠給當(dāng)事人提供更為充分的權(quán)利保障，也要允許當(dāng)事人有選擇的自由。一方面，要提供更為多樣化的智能化訴訟程序供當(dāng)事人選擇;另一方面，也要允許當(dāng)事人選擇儀式感更強(qiáng)的傳統(tǒng)訴訟程序來解決糾紛。實(shí)際上，尊重和保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，本來就是正當(dāng)程序的要義之一，我國在這方面已經(jīng)有了相應(yīng)的制度規(guī)定。尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)，其實(shí)也是電子法庭或者在線遠(yuǎn)程審判程序探索的重要的正當(dāng)化路徑。程序選擇權(quán)源自當(dāng)事人程序自治的理念，也就是當(dāng)事人對(duì)于自己的事務(wù)有權(quán)選擇自己認(rèn)為合適且亦合法的程序進(jìn)行處理的一般理念。據(jù)此，只要是當(dāng)事人在充分知情的前提下自愿選擇的程序，對(duì)他而言就是正當(dāng)程序。因此程序選擇法理可為我們正在進(jìn)行的各種程序改革提供正當(dāng)化論證。從程序選擇權(quán)原理出發(fā)，特別需要提醒改革者的是，司法裁判領(lǐng)域的改革與創(chuàng)新不能急于求成，尤其不能為了改革與創(chuàng)新，而限制當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，強(qiáng)迫當(dāng)事人選擇正在改革和試點(diǎn)中的程序。依此思想，《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第1條的兩款規(guī)定似有值得探討的余地。根據(jù)該條第1款規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)法院采取在線方式審理案件，案件的受理、送達(dá)、調(diào)解、證據(jù)交換、庭前準(zhǔn)備、庭審、宣判等訴訟環(huán)節(jié)一般應(yīng)當(dāng)在線上完成”，意味著當(dāng)事人在互聯(lián)網(wǎng)法院起訴時(shí)，于一般情況下，并無選擇線下程序的機(jī)會(huì)。又根據(jù)其第2款規(guī)定：“根據(jù)當(dāng)事人申請或者案件審理需要，互聯(lián)網(wǎng)法院可以決定在線下完成部分訴訟環(huán)節(jié)”，也即，即使當(dāng)事人提出線下審理的申請，法院也有權(quán)決定不予許可。在遠(yuǎn)程審判尚處于試點(diǎn)階段，傳統(tǒng)訴訟法理對(duì)于程序參與人之在場性與程序進(jìn)行之儀式性尚有堅(jiān)持，遠(yuǎn)程審判之正當(dāng)性仍然面臨追問的情況下，此種忽視當(dāng)事人程序選擇權(quán)的規(guī)定，在妥當(dāng)性上似有探討空間。

三是堅(jiān)守技術(shù)公平、技術(shù)中立和技術(shù)安全原則。這幾個(gè)原則的目的，就是為了確保技術(shù)開發(fā)和技術(shù)利用，能夠促進(jìn)生活的美好與便利。電子法庭和在線遠(yuǎn)程審判程序是司法裁判與現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高度結(jié)合，在開發(fā)和利用相應(yīng)的技術(shù)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)遵守以上幾項(xiàng)原則。比如技術(shù)公平問題，當(dāng)事人對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)掌握的能力和水平不一樣時(shí)，要確保對(duì)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不熟悉的人也不會(huì)因此而遭受不公平的待遇。筆者注意到杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對(duì)此專門規(guī)定有對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行技術(shù)說明的做法，這也是一種保障技術(shù)公平的有益探索。再比如技術(shù)中立問題，我們的互聯(lián)網(wǎng)訴訟高度依賴技術(shù)，法院和技術(shù)提供者之間會(huì)發(fā)生密切的合作關(guān)系。那么對(duì)于涉及這些技術(shù)合作者的糾紛，怎么才能讓人相信做到了技術(shù)中立？例如杭州互聯(lián)網(wǎng)法院開發(fā)的區(qū)塊鏈存證系統(tǒng)，這種系統(tǒng)的運(yùn)作需要有若干獨(dú)立的機(jī)構(gòu)與法院合作，對(duì)于線上證據(jù)在各合作機(jī)構(gòu)同時(shí)保存，以使當(dāng)事人銷毀或篡改證據(jù)的目的落空。筆者注意到這些機(jī)構(gòu)中有的就是營利性機(jī)構(gòu)，那么在遇到這些機(jī)構(gòu)與他人之間發(fā)生糾紛時(shí)，如何才能讓當(dāng)事人相信法院的中立地位？目前采取的由政府埋單，法院與相關(guān)技術(shù)提供方不發(fā)生經(jīng)濟(jì)上聯(lián)系的做法，是否就已經(jīng)足夠？因?yàn)檫@些系統(tǒng)的運(yùn)營需要相關(guān)技術(shù)方的持續(xù)支持，法院不可能與他們不發(fā)生任何聯(lián)系。而且系統(tǒng)中保存的有關(guān)訴訟資料，相關(guān)技術(shù)支持方都能夠接觸，至少從現(xiàn)狀來看，完全的技術(shù)中立尚未做到。再比如信息安全問題，司法裁判中獲取的當(dāng)事人的信息有一些都是高度隱私的東西，或者涉及商業(yè)秘密，怎么做到保證這些信息不會(huì)被泄漏？尤其當(dāng)法院不得不與相關(guān)技術(shù)支持方合作的時(shí)候，如何保證他們不會(huì)竊取乃至不當(dāng)利用這些信息？這些問題的存在，要求我們在開發(fā)司法裁判領(lǐng)域的各種技術(shù)平臺(tái)時(shí)，要尊重科技倫理，確保技術(shù)公平、技術(shù)中立、技術(shù)安全，這樣才能爭取做到電子法庭或者遠(yuǎn)程審判技術(shù)在最大限度地提高訴訟效率的同時(shí)，也能夠最大限度地促進(jìn)訴訟公正。