胡選洪

摘要：在刑法學(xué)的教學(xué)過程中，習(xí)慣法或民間法的概念話語及其思維可能存在不利于法治建設(shè)的隱憂，需要確立刑事習(xí)慣的概念定位。通過對刑事習(xí)慣問題的話語轉(zhuǎn)換，在現(xiàn)有刑法理論、刑事實體法和刑事程序法的規(guī)范空間中，刑事習(xí)慣的相關(guān)情形完全可以得到恰當(dāng)處理并得出合理結(jié)論。

關(guān)鍵詞：刑事習(xí)慣；理論；實體法；程序法；話語轉(zhuǎn)換

中圖分類號：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2019）30-0196-02

一、問題與目的

在民族院校法學(xué)專業(yè)特別是諸如藏漢、彝漢、蒙漢等雙語法學(xué)專業(yè)《刑法學(xué)》課程的教學(xué)過程中，經(jīng)常面臨的問題之一是如何恰當(dāng)處理各民族仍然存在的刑事習(xí)慣問題，特別是在專門開設(shè)了諸如《藏族習(xí)慣法》、《彝族習(xí)慣法》、《回族習(xí)慣法》等課程的學(xué)校更是如此。根據(jù)罪刑法定原則，對某種行為的出罪或入罪都必須以國家制定的《刑法》為依據(jù)，既不能依據(jù)某種刑事習(xí)慣出罪，也不能依據(jù)某種刑事習(xí)慣入罪，否則都違反現(xiàn)代刑事法治之根本精神。

二、刑事習(xí)慣的概念定位

在法學(xué)研究或法學(xué)教育中，概念使用上常見的是諸如習(xí)慣法或民間法這樣的提法，也有習(xí)慣的提法。法學(xué)界特別是法理學(xué)界通常在與成文法相對的意義上使用習(xí)慣法的概念，在與國家法相對的意義上使用民間法的概念。但深究這些概念，民間法、習(xí)慣抑或習(xí)慣法在內(nèi)涵和外延方面實際上并無實質(zhì)性差別，相關(guān)概念的使用也僅在于為學(xué)術(shù)交往、交流和學(xué)術(shù)表達(dá)提供了一個便利。

在習(xí)慣、習(xí)慣法和民間法這三個概念的使用上，筆者一直主張堅持使用習(xí)慣的概念，同時，為了與民事性的習(xí)慣和行政性的習(xí)慣進(jìn)行區(qū)分，進(jìn)而使用刑事習(xí)慣的概念。所謂刑事習(xí)慣，簡而言之，是指與國家制定的刑事實體法或刑事程序法的規(guī)定存在某種沖突或緊張關(guān)系的、特定族群（群體）在日常生活中的一些慣常性做法。

如果把現(xiàn)代國家刑法規(guī)定的犯罪視為一種主體之間的糾紛，則糾紛的解決方式除國家依照刑事程序法的規(guī)定對犯罪人進(jìn)行刑事追訴外，當(dāng)事人之間的私立救濟(jì)和社會其他主體的介入也屬于重要的糾紛解決方式。[1]

堅持不使用習(xí)慣法或民間法的概念而使用習(xí)慣概念的緣由，根本上在于教師應(yīng)當(dāng)意識到，對習(xí)慣法或民間法的概念使用及其思維可能存在如下隱憂：通常認(rèn)為法是與國家相關(guān)聯(lián)的，法源于國家，如果廣泛使用習(xí)慣法或民間法的概念，則存在泛化“法”概念及其內(nèi)涵與特征的危險，最終對國家法治建設(shè)和依法治國根本方略的貫徹有害無益。“如果我們另起爐灶，強(qiáng)勢地提出國家法之外還有其他法存在的說法，無疑會給人們的思想添亂，給人們習(xí)慣了的站在國家立場上的熟知的法律概念增加困惑，也就是說，習(xí)慣法這一提法多少有些‘字眼上的誤解和理論上的混亂，其弊害會造成國家法之外還有法的錯覺，形成國家法中根本沒有認(rèn)可、沒有采納，甚至拒斥習(xí)慣的印象”。[2]同時，“‘習(xí)慣法、‘民間法是法治之法的組成部分等主張泛化了法的內(nèi)容和形式，模糊了法律和政策、道德、習(xí)慣等規(guī)范的界限，直接沖擊法律的權(quán)威，這無疑會破壞國家法制的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性，造成法律實施的混亂，并且會給規(guī)避國家法律提供借口”；“泛化的‘法概念，割裂了法與國家權(quán)力的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，必然導(dǎo)致對法的本質(zhì)的曲解，同時割裂這種必然聯(lián)系，也無助于深入研究法律調(diào)整的特殊性”。“對少數(shù)民族習(xí)慣法的研究，應(yīng)當(dāng)是在明確‘習(xí)慣法僅為學(xué)理研究的分析性概念的基礎(chǔ)上，以國家主義的法律觀為依托展開探討的過程”。因此，筆者認(rèn)為，基于刑法與民法、刑法與經(jīng)濟(jì)法、刑法與社會法等的功能差異，刑法學(xué)教師更應(yīng)堅守國家主義法律觀的話語立場，堅守法或法律概念內(nèi)涵的統(tǒng)一性，堅守罪刑法定主義原則的立場和精神，盡量少使用習(xí)慣法或民間法的概念，以避免學(xué)生形成不必要的誤解和不正確的法律意識和思維方式。

三、刑事習(xí)慣問題的話語轉(zhuǎn)換路徑

在堅守國家主義法律觀或國家法話語立場的前提下，完全可以把刑事習(xí)慣所涉及的相關(guān)情形納入國家法的相關(guān)理論框架、制度框架或規(guī)范框架下進(jìn)行分析并得出恰當(dāng)處理結(jié)論。同時也應(yīng)看到，刑事法的相關(guān)理論框架、制度框架或規(guī)范框架，實際上已為刑事習(xí)慣相關(guān)情形的處理留下了充足的解釋和適用空間。這種理論或規(guī)范的解釋與適用空間便是教師在教學(xué)過程中處理刑事習(xí)慣問題的話語轉(zhuǎn)換路徑。

1.刑法理論或刑法教義學(xué)為刑事習(xí)慣留下的解釋與適用空間。（1）超法規(guī)的違法阻卻事由視角。根據(jù)犯罪論體系之三階層體系邏輯，完全可以通過刑法教義學(xué)在超法規(guī)的違法阻卻事由這一框架下來討論刑事習(xí)慣的相關(guān)情形?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的邏輯和精神，禁止通過習(xí)慣（法）入罪已成為中外刑法學(xué)界的常識性結(jié)論，但能否或如何基于習(xí)慣（法）出罪則是需要具體討論的問題，中外刑法學(xué)界的多數(shù)學(xué)者通常也是在作為出罪機(jī)制的意義上討論習(xí)慣（法）之于刑法適用的功能。（2）刑法的實質(zhì)解釋論視角。刑法的形式解釋論主要就法條規(guī)定的文字含義作文義解釋，主張文義應(yīng)當(dāng)以一般人的預(yù)測可能性為界，從而也就在一定程度上確定了刑罰處罰的邊界；而刑法的實質(zhì)解釋論則重點(diǎn)在于關(guān)注行為是否真正對刑法保護(hù)的法益造成現(xiàn)實的危險或侵害，在不違背罪刑法定原則的前提下，通過實質(zhì)解釋方法可以把某種行為解釋為因不具有處罰的必要性，從而并不符合犯罪構(gòu)成要件。刑事習(xí)慣的相關(guān)情形完全可以通過實質(zhì)的刑法解釋論路徑得到恰當(dāng)解決。

2.刑事實體法為刑事習(xí)慣留下的解釋與適用空間。我國《刑法》既定性又定量的立法模式也為刑事習(xí)慣相關(guān)情形的恰當(dāng)處理留下了充足的解釋與適用空間。如刑法總則第13條關(guān)于犯罪概念的“但書”規(guī)定，第37條關(guān)于非刑罰處罰方法的規(guī)定，第61條關(guān)于量刑的規(guī)定，第63條第2款關(guān)于在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定。再如刑法分則，與刑法總則關(guān)于量的規(guī)定相對應(yīng)，我國刑法分則在相關(guān)罪名的規(guī)定中大量存在關(guān)于造成嚴(yán)重后果、情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重、數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大、多次等量的規(guī)定。我國《刑法》總分則的這種立法模式為刑事習(xí)慣問題的處理留下了足夠的解釋和適用空間。

3.刑事程序法為刑事習(xí)慣留下的解釋與適用空間。根據(jù)2012年修改后的刑訴法第277條的規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的；以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，雙方當(dāng)事人可以和解。對于雙方當(dāng)事人和解的案件，根據(jù)2013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十七條：“人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人賠償被害人物質(zhì)損失的情況認(rèn)定其悔罪表現(xiàn)，并在量刑時予以考慮?！?/p>

除上述話語轉(zhuǎn)換路徑外，教師在教學(xué)過程中還可以不斷開辟教義學(xué)理論和國家法為刑事習(xí)慣問題的處理留下的容身空間，如刑事政策話語即為一個好的轉(zhuǎn)換視角。教師在教學(xué)過程中通過對習(xí)慣或刑事習(xí)慣的話語轉(zhuǎn)換，讓學(xué)生逐步養(yǎng)成和堅守國家主義法律觀的法治意識和思維模式，方能為法科學(xué)生未來真正參與法治中國建設(shè)奠定法律意識和法治觀念基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊繼文，姜利標(biāo).藏區(qū)治理的非司法敘事：刑事糾紛與宗教習(xí)俗[J].中南民族大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2016，（2）.

[2]田成有.“習(xí)慣法”是法嗎？[J].云南法學(xué)，2000，（3）.