劉福平

自今年2月京東宣布將“末位淘汰”10%的副總裁級(jí)別以上的高管后，3月15日正式拉開(kāi)了京東“高管優(yōu)化”的序幕。一個(gè)月內(nèi)接連發(fā)布了五位或被“優(yōu)化”離職，或被調(diào)崗的VP級(jí)高管，一時(shí)間輿論嘩然。在京東官方承認(rèn)實(shí)行末位淘汰制之前，京東剛剛完成新一輪的組織架構(gòu)調(diào)整。

在2019年，人員流動(dòng)、裁員和“末位淘汰”成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的高頻詞。2月15日，滴滴CEO程維承認(rèn)對(duì)業(yè)務(wù)重組帶來(lái)的崗位重疊和績(jī)效不達(dá)標(biāo)的員工進(jìn)行減員，整體裁員比例占到全員的15%，涉及2000人左右。在企業(yè)人力成本猛增的大形勢(shì)下，對(duì)于不利于企業(yè)發(fā)展的員工，多被企業(yè)采用“末位淘汰”的方式予以解除勞動(dòng)關(guān)系。那么，如何使這種優(yōu)勝劣汰法則合法合理地廣泛運(yùn)用到企業(yè)與員工關(guān)系中，成為多數(shù)企業(yè)普遍關(guān)注的問(wèn)題。

本文將從淘汰機(jī)制的必然性入手，通過(guò)相關(guān)案例分析其目前在實(shí)踐運(yùn)用中的困境，進(jìn)而探索如何突破困境與枷鎖，幫助企業(yè)在勞動(dòng)用工管理中合法合理地運(yùn)用淘汰機(jī)制。

淘汰機(jī)制存在的必然

眾所周知，“以客戶為中心，以?shī)^斗者為本”是華為公司的企業(yè)文化之一，事實(shí)上華為在人力資源管理中運(yùn)用“末位淘汰”機(jī)制已近20年。任正非曾表示：“華為干部不是終身制，公司不會(huì)遷就包括本人在內(nèi)的任何人，“末位淘汰”是日?？?jī)效考核工作體系，燒不死的鳥(niǎo)都是鳳凰?！笨梢?jiàn)任正非對(duì)于不勝任、不稱職、不利于公司管理的員工的管理法則即為淘汰“出局”。素有“全球第一CEO”之稱的杰克·韋爾奇也曾在通用電氣公司運(yùn)用過(guò)末位淘汰機(jī)制，結(jié)果是使得公司員工充滿危機(jī)感，重塑員工的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，激發(fā)員工的工作積極性和效率，企業(yè)才得以煥發(fā)生機(jī)。

事實(shí)上，“末位淘汰”員工絕非目的，而是一種手段。在全球化、市場(chǎng)化、競(jìng)爭(zhēng)化的大背景下，綜觀全球企業(yè)管理、公司激勵(lì)，企業(yè)人力資源管理建立淘汰機(jī)制是企業(yè)績(jī)效管理的最有效手段之一。

淘汰機(jī)制發(fā)展的困境

●“末位淘汰”缺乏立法依據(jù)

在我國(guó)，《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》以及其他法律法規(guī)立法文件中，均未有“末位淘汰”的表述。2012 年《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（四）（征求意見(jiàn)稿）》第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同存續(xù)期間，勞動(dòng)者不符合勞動(dòng)合同法第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，用人單位通過(guò)‘末位淘汰等形式單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持。”這是我國(guó)立法第一次正式將“末位淘汰”納入到法律的范疇，但在2013 年 2 月1 日起正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（四）》的文本中，并沒(méi)有出現(xiàn)“末位淘汰”的規(guī)定，“末位淘汰”最終沒(méi)有入法，仍然游離于法律或司法解釋之外。

●司法實(shí)踐中對(duì)“末位淘汰”持否認(rèn)態(tài)度

2016 年 11 月 30 日，最高人民法院公布了《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》，明確用人單位以“末位淘汰”為由單方解除勞動(dòng)合同屬于違法。該《紀(jì)要》雖然不能算是真正意義上的立法，但卻可以在勞動(dòng)爭(zhēng)議司法實(shí)踐中加以參考。通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索全國(guó)已經(jīng)審結(jié)的關(guān)于采用“末位淘汰”解除勞動(dòng)合同的案例，發(fā)現(xiàn)大部分判決結(jié)果為用人單位系違法解除，應(yīng)向勞動(dòng)者支付賠償金。因此，立法及司法實(shí)踐的嚴(yán)格限制，給在人力資源管理過(guò)程中運(yùn)用“末位淘汰”機(jī)制的企業(yè)帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。

●實(shí)務(wù)中運(yùn)用缺乏靈活性

沒(méi)有立法的明文規(guī)定以及司法實(shí)踐認(rèn)定，使得企業(yè)對(duì)于淘汰機(jī)制并沒(méi)有充分理解，大部分企業(yè)都只是停留在其字面意義上，而在實(shí)踐操作中以為只要考核成績(jī)最低，就可以因此直接“出局”， 與其解除勞動(dòng)關(guān)系，這就容易導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議頻發(fā)，出現(xiàn)員工關(guān)系不和諧的現(xiàn)象。

淘汰機(jī)制的重新構(gòu)建

在法律法規(guī)及行政政策文件尚未出臺(tái)的情況下，如何合理合法有效地運(yùn)用淘汰機(jī)制？我們可以采用兩種形式規(guī)避實(shí)踐中的爭(zhēng)議內(nèi)容。第一種即在不改變傳統(tǒng)用工形式的情況下，充分與《勞動(dòng)合同法》第四十條“勞動(dòng)者不勝任”結(jié)合使用；第二種即為崗聘分離制度。

●保留淘汰機(jī)制不變，完善操作流程

用人單位可以繼續(xù)采用“末位淘汰”機(jī)制，但是不直接與被評(píng)為末位的員工解除勞動(dòng)關(guān)系，而是以不勝任的理由對(duì)其進(jìn)行調(diào)崗或者培訓(xùn)，此后仍不勝任的再采用解除的方式，加上了調(diào)崗或培訓(xùn)的緩沖程序，員工在心理上也較容易接受，不易引發(fā)爭(zhēng)議。但是需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，用人單位要有明確的可操作性強(qiáng)的工作績(jī)效考核指標(biāo)，以及明確何種結(jié)果視為不能勝任工作；同時(shí)在入職階段，必須讓勞動(dòng)者簽收確認(rèn)《員工手冊(cè)》及其他規(guī)章制度，以及讓其簽收確認(rèn)《錄用條件確認(rèn)書(shū)》《崗位職責(zé)說(shuō)明書(shū)》等文書(shū)，確保勞動(dòng)者對(duì)考核流程知悉。

第二，用人單位在設(shè)置末位考核的標(biāo)準(zhǔn)及分?jǐn)?shù)級(jí)別時(shí)，被評(píng)為末位的結(jié)果要與“不勝任”的考核結(jié)果相一致，這樣才能保證末位者即是不勝任者。這樣，在操作過(guò)程中注意以上兩點(diǎn)以及不勝任的其他要求，即可使“末位淘汰”機(jī)制繼續(xù)發(fā)揮其積極的作用。

●建立崗聘分離制度

關(guān)于崗聘分離，法律上并沒(méi)有明確定義，一般理解為在用人單位與勞動(dòng)者關(guān)系存續(xù)期間，根據(jù)勞動(dòng)合同約定或者其他協(xié)議約定具體的工作崗位的期限，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)時(shí)間與工作崗位從事的時(shí)間以及崗位職責(zé)相對(duì)分離的一種管理制度。

在實(shí)踐中操作和有效執(zhí)行崗聘分離，一方面，企業(yè)須在本公司規(guī)章制度中明確公司建立并實(shí)行“崗聘分離制度”，且該制度依法進(jìn)行民主公示程序；另一方面，企業(yè)在招聘入職階段，對(duì)于新招的勞動(dòng)者或者在勞動(dòng)合同管理過(guò)程中，對(duì)于合同到期需要續(xù)期的勞動(dòng)者，法律規(guī)定必須依法簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同。那么在實(shí)際中簽訂《勞動(dòng)合同書(shū)》的同時(shí)，可以再與勞動(dòng)者簽訂一份為期1至2年的《崗位聘用協(xié)議》。具體操作細(xì)節(jié)有以下幾點(diǎn)：

第一，在簽訂新的勞動(dòng)合同時(shí)，“工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)”一條可無(wú)需約定具體的工作崗位和工作職責(zé)，可寫(xiě)某一類工作的統(tǒng)稱，使用較為寬泛、概括的表述，比如從事秘書(shū)工作的，工作內(nèi)容可以約定為“辦公室行政工作”等；“工作地點(diǎn)”的范圍也可相對(duì)寬泛一些，比如約定為地級(jí)市一級(jí)或省一級(jí)；對(duì)于“工作崗位以及崗位職責(zé)”可以不在勞動(dòng)合同中體現(xiàn)，如果有設(shè)計(jì)該條款，則可約定：崗位職責(zé)按照雙方簽訂的《崗位聘用協(xié)議書(shū)》執(zhí)行。那么，這種情況下，用人單位即可在該崗位聘用協(xié)議中將具體崗位、任職資格、崗位職責(zé)、績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)等予以具體明確。

第二，在《勞動(dòng)合同書(shū)》“工資支付”一條中雙方可約定工資構(gòu)成為基本工資加崗位工資的形式，約定具體的基本工資數(shù)額，崗位工資具體可體現(xiàn)在《崗位聘用協(xié)議》中。

第三，在《勞動(dòng)合同書(shū)》或其補(bǔ)充協(xié)議中明確約定：在勞動(dòng)合同存續(xù)期間，用人單位與勞動(dòng)者針對(duì)從事的具體工作崗位及職責(zé)簽訂《崗位聘用協(xié)議》，如果《崗位聘用協(xié)議》期限屆滿，經(jīng)考核，該勞動(dòng)者未能完成《崗位聘用協(xié)議》約定的崗位職責(zé)或者達(dá)到考核標(biāo)準(zhǔn)，不適合該工作崗位的，用人單位可根據(jù)勞動(dòng)者的工作能力及單位的經(jīng)營(yíng)需要另行安排新的工作崗位或工作內(nèi)容，根據(jù)調(diào)整的崗位另行執(zhí)行新的薪酬標(biāo)準(zhǔn)、考核條件、崗位職責(zé)，并另行簽訂新的《崗位聘用協(xié)議》。

另外，員工也可根據(jù)自己的表現(xiàn)及適應(yīng)能力自行選擇與單位協(xié)商調(diào)整到另一個(gè)工作崗位。并且，在協(xié)議到期終止起至雙方另行約定新的崗位、簽訂新的崗聘協(xié)議時(shí)止，因?yàn)闆](méi)有崗位，故用人單位無(wú)需支付其崗位工資或按照薪酬制度規(guī)定的待遇，僅依據(jù)雙方簽訂的《勞動(dòng)合同書(shū)》支付其基本工資即可。

實(shí)行崗聘分離制度的注意事項(xiàng)

通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)進(jìn)行大數(shù)據(jù)檢索，發(fā)現(xiàn)目前我國(guó)有部分企業(yè)實(shí)際已采取了崗聘分離制度，且法院也對(duì)此做出了肯定的裁判認(rèn)定。比如2016年由蘇州市虎丘區(qū)人民法院審理的一起勞動(dòng)爭(zhēng)議（詳見(jiàn)[2015]虎民初字第2202號(hào)），案情如下：

被告公司制定有合法有效的《職位聘任制度》，原告楊某與被告簽訂《中高層管理者勞動(dòng)合同》一份，約定雙方之間成立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，原告任公司一般管理人員職務(wù)。同時(shí)原告與被告簽訂《崗位聘任協(xié)議》一份，約定雙方經(jīng)平等協(xié)商同意，在原來(lái)簽訂勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)上自愿簽訂本崗位聘用協(xié)議，共同遵守本協(xié)議所列條款。

在《崗位聘任協(xié)議》期滿后，被告向原告發(fā)出新的《職位聘任通知書(shū)》一份，載明：為公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要，經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)會(huì)議決議，公司決定對(duì)你進(jìn)行聘任，具體聘任內(nèi)容如下：一、聘任你任制造部制造一課一系系責(zé)長(zhǎng)一職，工作內(nèi)容為生產(chǎn)計(jì)劃管理工作等。但原告接到新聘任通知后一直未到崗，經(jīng)雙方多次溝通后單位以曠工為由予以解除勞動(dòng)關(guān)系，原告遂起訴要求被告支付違法解除賠償金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

法院經(jīng)審理認(rèn)為“被告公司施行職位聘任制度，除與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同外，還就勞動(dòng)者具體從事的工作崗位及工作內(nèi)容另行與其簽訂《崗位聘任協(xié)議》或者向其發(fā)放《職位聘任通知書(shū)》”“與《崗位聘任協(xié)議》相比，新的《崗位聘任通知書(shū)》除了將原告的工作崗位由生產(chǎn)部生產(chǎn)管理課調(diào)整為制造部制造一課之外，在工作地點(diǎn)、薪資待遇及所擔(dān)任的職務(wù)方面均無(wú)變化，本屬用人單位的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)范圍，且不違反雙方勞動(dòng)合同中‘原告任公司一般管理人員職務(wù)的約定，更重要的是，雙方在此前簽訂的《崗位聘任協(xié)議》中明確約定‘乙方同意甲方根據(jù)其經(jīng)營(yíng)需要、乙方工作能力及其表現(xiàn)而合理安排或者調(diào)動(dòng)的工作崗位，根據(jù)該約定，被告享有對(duì)原告進(jìn)行合理調(diào)崗的權(quán)限，原告應(yīng)當(dāng)服從”等內(nèi)容，最終判定駁回原告請(qǐng)求。

從以上案例可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)于崗聘分離制及用人單位與勞動(dòng)者簽訂的崗位聘用協(xié)議的效力是予以認(rèn)可的，即該制度是具有可操作性的。那么，實(shí)行崗聘分離制度時(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)呢？

第一，公司需要制定相應(yīng)的規(guī)章制度，且該制度須依法經(jīng)過(guò)民主公示程序。

第二，調(diào)整工作崗位須在勞動(dòng)合同中約定的工作內(nèi)容范圍之內(nèi)進(jìn)行調(diào)整。調(diào)整前后的工作崗位須同屬于一個(gè)工作范疇，需具有一定關(guān)聯(lián)性，避免前后崗位工作性質(zhì)、特點(diǎn)、職責(zé)、考核標(biāo)準(zhǔn)、能力要求差異太大，從而被認(rèn)定為調(diào)崗缺乏必要性、合理性，造成違法調(diào)崗的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，崗位聘用協(xié)議到期終止后，無(wú)法及時(shí)安排新的崗位或者雙方對(duì)于新崗位無(wú)法達(dá)成一致的情況下，不要采取過(guò)激的強(qiáng)制工作轉(zhuǎn)交行為，必要時(shí)適當(dāng)?shù)匕才牌渌ぷ?，比如輔助性的工作內(nèi)容等，避免員工因情緒波動(dòng)較大而引發(fā)不必要的勞動(dòng)爭(zhēng)議。

第四，并非所有員工都要采取崗聘分離制度，一是因?yàn)閸徫黄赣脜f(xié)議的約定期限普遍較短，這會(huì)讓人力資源部門(mén)勞動(dòng)合同及崗聘分離協(xié)議的管理要求大大提升，稍有工作疏忽就有可能引發(fā)爭(zhēng)議，所以對(duì)于普通基層員工、薪資待遇較低的員工仍采用傳統(tǒng)用工形式；二是該種制度及用工形式對(duì)于企業(yè)高級(jí)管理人員來(lái)講，適用效果更好；三是因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)此尚未有明文規(guī)定，只是司法機(jī)關(guān)予以了裁判傾向。綜合以上內(nèi)容，在實(shí)際操作該制度的過(guò)程中，一定要具體問(wèn)題具體分析，全面把控崗位調(diào)整過(guò)程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

第五，全面考核及公平公正的評(píng)價(jià)，是該制度有效執(zhí)行的保障。

通過(guò)實(shí)行崗聘分離制度，一方面可以在崗位聘用協(xié)議到期前發(fā)現(xiàn)能力達(dá)不到崗位要求的員工，可以將其調(diào)整到其他適合的崗位，同時(shí)使能力強(qiáng)、表現(xiàn)突出、能為該崗位創(chuàng)造價(jià)值的員工獲得晉升機(jī)會(huì)或?yàn)槠涮峁┌l(fā)展平臺(tái)；聘用協(xié)議到期的，也可根據(jù)自己的能力表現(xiàn)申請(qǐng)調(diào)到其他崗位，實(shí)現(xiàn)自由選擇，雙向選擇。在我國(guó)法律尚未有明確規(guī)定的情況下，采用該制度能夠在一定程度上突破企業(yè)在實(shí)際實(shí)施過(guò)程中的法律枷鎖和人力資源的管理困境。

無(wú)論企業(yè)采用何種模式構(gòu)建人力資源淘汰機(jī)制，企業(yè)都需要倡導(dǎo)“能者上，平者讓，庸者下”的用人理念，這樣可以使員工有隨時(shí)調(diào)崗的心理預(yù)期及承受能力，以保證淘汰機(jī)制良好的運(yùn)行，構(gòu)建和諧的員工關(guān)系。

綜上所述，在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展和企業(yè)激烈競(jìng)爭(zhēng)的形勢(shì)下，企業(yè)改革勢(shì)在必行。一方面引入新進(jìn)人員，留住優(yōu)質(zhì)人才，用激勵(lì)機(jī)制促進(jìn)員工提升個(gè)人及團(tuán)隊(duì)能力水平和業(yè)績(jī)；另一方面，同時(shí)需要建立起反向的淘汰機(jī)制，裁減富余人員，將不稱職、不適合甚至有礙企業(yè)發(fā)展的員工釋放于組織之外。企業(yè)必然需要保留并重塑構(gòu)建這種“獎(jiǎng)勤罰懶”的淘汰機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)員工能力的激活，提升企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。

作者 勞達(dá)laboroot高級(jí)咨詢顧問(wèn)