摘 要 本文旨在通過介紹日本歷史上的三次法律移植，去探究法律移植對日本近代化產(chǎn)生的深刻影響。從而，讓中國從日本法律移植的過程中汲取到一些有益的經(jīng)驗，使中國的法律移植盡可能地少走彎路，移植到最合適的法律制度，推動中國的現(xiàn)代化建設。這就是本文的目的，也是本文的時代意義之所在。日本歷史上的法律移植，作為近年以來法學研究的重大熱點問題，不僅要求我們介紹清楚法律移植的概念及日本法律移植的歷史，更要求我們對法律移植有更深的認識：法律移植是一件復雜的工作，要避免不加選擇的盲目移植。選擇合適的、符合本國國情和需要的法律進行移植，才是我們研究和學習日本法律移植的真正目的。

關鍵詞 法律移植 日本近代化 民族精神 本土化

作者簡介：劉楨，武漢商學院，助教，主要從事法學和思想政治教育研究。

中圖分類號：D9313 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.124

一、日本歷史上的三次法律移植

法律移植（legal transplant），又叫法律繼受。指的是“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其它國家（或地區(qū)）”。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調試、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律概念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。法律移植在實踐上，最成功的國家，應當屬于日本。其三次大規(guī)模地法律移植，對日本的歷史發(fā)展都產(chǎn)生了重大的作用。

（一）“大化改新”對中國法的移植與日本社會的封建化

公元646年，日本進行“大化改新”，廢除奴隸制，向中國隋唐學習，進行自上而下的全面改革，確立了以天皇為中心的中央集權統(tǒng)治，完成了由奴隸制國家向封建制國家的轉變。并以《唐律疏議》為模式，吸收、借鑒、全面繼受唐律的所有法律內(nèi)容與編纂技術，創(chuàng)建了日本封建法律體系。日本的封建法律制度，從產(chǎn)生之日起就受到了中國封建法律文化的深刻影響。

在日本借鑒和吸收中國古代的眾多律令典章中，以《大寶律令》和《養(yǎng)老律令》最具代表性，體現(xiàn)了其借鑒繼受唐律的立法特色。 《大寶律令》頒布于公元701年，共有《律》六卷，《令》十一卷。大部分模仿唐律，以刑法為主，諸法合體。其繼受中華法律之精萃，顯而易見。而《養(yǎng)老律令》則是于公元718年在《大寶律令》的基礎上修改和補充完成的，包括《名例》《衛(wèi)禁》《職制》《戶婚》《廄庫》《擅興》《賊盜》《斗訟》《詐偽》《雜律》《捕亡》《斷獄》12篇，500條，數(shù)目與《永徽律》完全一致。在法律思想與法規(guī)的內(nèi)容上，兩者間亦有大量相同或近似的規(guī)定。如在刑法的適用上，同樣有“一準乎禮”（完全依照儒家禮教）的立法思想，規(guī)定了嚴懲企圖危害君主專制及封建禮教的“十惡”，還規(guī)定了維護貴族官員封建特權的“八議”制度。此外，日本法律還吸收了《唐律》中重視親屬等級秩序、強調宗法血緣和“同居相為隱”等長期以來貫徹的家族宗法觀念。

“大化改新”以后，從中國繼受的法律制度奠定了日本社會嚴格的封建體制。 此后，日本又模仿中國，相繼制定出了許多法律。比較著名的有《御成敗式目》《公事方御定書》?？梢哉f，日本封建時代的法律，大部分都是繼受中國法而完成的。

（二）“明治維新”對大陸法系法律制度的移植與日本社會的近代化

1853年，美國人馬修·佩里用軍艦迫使德川幕府打開了日本的國門，大量西方的新鮮事物涌入日本。這一事件，在歷史上被稱為“黑船事件”。它同時也激化了日本國內(nèi)暗藏已久的矛盾，引發(fā)了天皇與幕府之爭。1867年，明治天皇睦仁即位，“倒幕派”積極聯(lián)盟舉兵，以長洲、薩摩等四藩的兵力發(fā)兵討伐德川幕府，即壬辰戰(zhàn)爭。德川幕府垮臺后，大政歸還明治天皇。1868年，以天皇為首的新政府，頒布具有政治綱領性質的《五條誓文》，改江戶為東京，并于1869年遷都東京，開始進行“明治維新”。

1868年，明治維新開始后，在政治上確立了以天皇為中心的統(tǒng)一的中央集權國家，為法律的西化提供了強大的政治基礎。思想文化上，明治政府成立后，推行了文明開化政策，開始大規(guī)模引進西方先進文明。資產(chǎn)階級憲政思想、自由民主思想與西方先進科學技術一齊涌進日本。西方著名法典也被廣泛地翻譯。與此同時，政府還興辦法律學校、創(chuàng)辦法學刊物、聘請西方法律人才。這樣，就為日本近代資本主義“六法”體系的建立奠定了堅實基礎。

1870年，明治政府設立制度調查局，著手翻譯法國民法典，1872年，民法典編纂委員會成立，開始進行日本民法典的起草工作，1890年公布了民法典。這部法典原定于1893年開始實施，因內(nèi)容過于法國化，不適合日本國情，遭到了強烈的反對，被國會宣布延期施行，這部法典被日本成為“舊民法”。1893年日本成立民法典調查會，以德國民法典草案為藍本，兼采法國民法典的法理，根據(jù)日本社會的實際情況重新編纂新民法，于1896年公布了前三編，即總則 、物權、債權;1898年公布了后兩編，即親屬法與繼承法，并確立全部五編于1898年7月正式施行，同時宣布“舊民法”失效。這部新民法，被稱為《明治民法典》。

此外，明治政府還仿照德國憲法，在1889年頒布移植的法律——《明治憲法》。1890年公布由德國人羅斯勒起草的商法典，九年后又公布實施了仿效《德國商法典》制訂的《明治商法》。1880年日本頒行了法國人布瓦索納德主持編纂的參照《法國刑法典》制定的舊刑法典，1908年又開始實施借鑒德國刑法的新刑法典。1890年頒布的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》同樣有德國法的濃厚痕跡。在步入二十世紀之時，日本已將大陸法系國家的“六法”體系成功地移植到了本國，日本近代資產(chǎn)階級法律制度最終確立。縱觀明治時代法律移植的過程，可以歸納出以下幾個特點：

第一，穩(wěn)步的法律移植。明治時代的法律移植，并非從一個法律部門著手，而是自始就注重穩(wěn)步建立一整套完整的近代法律體系。在近二十年的時間內(nèi)，日本完整地將大陸法系（特別是德國）的核心法律制度——“六法”體系移植到了本國。

第二，兩重的法律移植。當時日本無論是民法典、商法典還是刑法典的編纂，都是最開始由借鑒法國法轉而借鑒德國法。圍繞著移植對象的轉變，社會上的爭議都是極其激烈的。

第三，與本國社會相適應的法律移植。在法典編纂之初，明治政府就以其是否符合國情為移植法律的標準，因此不惜工本，派遣高層次、大規(guī)模的考察團到 歐陸各國考察國情，選擇與日本社會相適應的借鑒對象。從最初以學習法國法為主轉向后期以學習德國法為主，也正是基于對這一點的慎重考慮。

第四，博采眾長、兼收并蓄的法律移植。明治時代的法律移植的對象主要是法、德國兩國的法律制度。但在法典編纂時，也兼顧了包括英美法系等其他國家的法律制度，取其精華。例如，《明治民法典》，參考了歐洲十八國的民法，《明治商法》在移植德國法的同時也吸收了法國和英國商法的一些內(nèi)容，同時保留了本國傳統(tǒng)的商業(yè)習慣。博采眾長、兼收并蓄的法律移植方針，對于日本近代法律制度的完善產(chǎn)生了深遠影響。

（三）二戰(zhàn)后的法律移植與日本社會的民主化

二戰(zhàn)后，按照《開羅宣言》和《波茨坦公告》等條約的規(guī)定，日本作為戰(zhàn)敗國，應該向和平、民主、法治的方向發(fā)展。1945年8月，盟軍入駐日本，協(xié)助日本進行全面的改革：一是廢除《治安維持法》《國家總動員法》《戰(zhàn)時形勢特別法》等一系列法西斯立法，肅清所有法西斯時期的法令。二是在駐日盟軍最高司令長官麥克阿瑟的直接授意和主持下，起草并頒布了《日本國憲法》。這部憲法的主要特點表現(xiàn)為：強調和平，反對戰(zhàn)爭;削弱皇權，建立君主立憲的責任內(nèi)閣制，實行三權分立，各機關相互制衡;明確保護公民權利;限制日本軍事力量的發(fā)展等。并相繼制定了《國會法》《內(nèi)閣法》《選舉法》等民主法律。三是為了適應新憲法所確立的原則，日本政府對刑法，民法等多部主要法典進行了較大的修改，摒棄了其中帶有強烈封建軍國主義色彩的內(nèi)容，增加了一些新的原則。四是改革司法制度，相繼制定并頒行了《法院法》《檢察廳法》《律師法》等法律。五是為了改革和重振經(jīng)濟，日本政府發(fā)布了《禁止私人壟斷和確保公平交易法》等經(jīng)濟法規(guī)。

這一時期日本法制發(fā)展的特點是，在國際社會，尤其是美國的監(jiān)督下，一方面吸收英美法律的部分內(nèi)容，使日本法律體現(xiàn)民主與法治的精神;另一方面，日本并未完全拋棄日本固有的法律傳統(tǒng)和特色。這次法律移植的特點主要表現(xiàn)在三個方面：

1.“被迫性”的改造法西斯時期的法律制度

二戰(zhàn)中，日本法西斯政權頒布了一系列帶有法西斯性質的法律法規(guī)，如《戰(zhàn)時行政職權特例》《治安維持法》《國家總動員法》《戰(zhàn)時形勢特別法》，造成了日本經(jīng)濟壟斷、社會不安、輿論媒體受到嚴格控制。為了改造日本的法律制度，肅清日本的法西斯殘余，在駐日盟軍的壓力下，日本政府開始被迫地學習英美國家的法律制度。例如，1946年日本學習并借鑒了美國的憲法，將其民主與法治的精神，穿插在了新制定的日本憲法中;其后，又以美國第一部反壟斷法《謝爾曼法》為藍本，制定了本國的發(fā)壟斷法《禁止私人壟斷和確保公平交易法》等經(jīng)濟法規(guī)。

2.“有限性”的吸收英美法系的法律制度

二戰(zhàn)后，駐日盟軍承擔了大部分的對日本法律的改造任務，為了肅清日本法西斯勢力，削弱天皇的權力，日本法律民主化改革中，移植的對象主要都是英美法系的法律制度，集中從美國法中吸收移植。然而，從1868年“明治維新”開始，日本自始至終就是一個繼受大陸法系法律制度的國家。大陸法系的法律制度，在日本根深蒂固，影響很大。因此，日本對英美法系的法律制度并沒有全盤吸收，而是有選擇性地進行吸收，用以改良日本法律，并保留了日本的法律傳統(tǒng)和特色。例如，雖然引進了英美在民商法方面的法律原則，但日本在繼受德國民法的基礎上，依然重視制定并修改《民法典》，并在立法方面朝著更加理性的方向發(fā)展。

3.“選擇性”的移植美國法律制度

二戰(zhàn)后，由于駐日盟軍最高司令長官麥克阿瑟的介入，日本大體上吸收并借鑒的都是美國法律。但日本對美國法律，并不是全盤吸收，而是有選擇性的移植。這主要是因為駐日盟軍的任務，是協(xié)助日本政府按照《開羅宣言》和《波茨坦公告》等條約的規(guī)定，使其法律制度向和平、民主、法治的方向發(fā)展。繼受并移植美國法律，正是為了吸收美國法律的民主、法治的特點，用以摒棄法西斯時期法律的獨裁與殘酷，保護公民的合法權利。例如，在刑事訴訟法方面，日本學習并借鑒美國的法律，改變原有的職權主義模式，轉為采用“當事人主義原則”和“公審中心主義原則”，盡可能的避免冤假錯案，保護被告人的合法地位與權利;但日本并未采用美國的陪審制度，這與日本普通民眾輕視或厭惡司法，喜歡采用調解的方式有關。

二、法律移植對日本近代化的影響

1868年，明治維新以后，日本開始大量移植西方先進的法律制度，這其中既包括明治維新時期移植的大陸法系的法律，也包括二戰(zhàn)前后移植的英美法系的法律。通過法律移植，日本學習到了西方國家先進的法律制度，對日本的觀念文化、社會經(jīng)濟、立法司法都產(chǎn)生了深刻的影響。

（一）法律移植對日本觀念文化的影響

1.民眾逐步確立了憲政的觀念

1889年，在首相伊藤博文的主持下，日本歷史上的第一部憲法《大日本帝國憲法》，即《明治憲法》頒布施行。該憲法，主要是參照德國的憲法而制定的。雖然保留了許多封建殘余因素，但卻第一次在日本確立了君主立憲制度，可以說意義深遠。二戰(zhàn)后，日本又吸收了英美法律中有關民主的部分，對日本憲法的完善起到了很大的作用。隨著憲法的移植，日本社會和民眾開始逐漸確立了憲政的觀念，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）日本社會和民眾開始確立“君民共主”的政體觀念。日本明治維新后，在政體上表面上是由幕府將軍制恢復為君主制，但此時的君主制已非古代君主制，而是一種嶄新的君主立憲政體。其特點是“全國上下同受治于法律之中”“萬事決于公論”的“君民共主”政體。這就是我們通常所說的“君主立憲制”。該制度，使民眾逐步認識到天皇不再是凌駕于法律之上的特例，天皇和民眾一樣受制于法律;任何決議都要經(jīng)過正當合法的程序，付諸于公議才能得以實施，否則視為無效。如今，日本依舊是一個君主立憲制的國家，經(jīng)歷了一百多年的時間，可以說“君民共主”的政體觀念在日本已經(jīng)深入人心。這是法律移植，對日本觀念文化方面最大的影響。

（2）日本社會和民眾開始樹立“憲法至上”的觀念。日本在明治維新維新時期引入憲法后，日本朝野和社會在觀念層面發(fā)生了很大的變化。人們開始認為，憲法才是國家最重要的“國之重器”，憲法的地位高于一切。立法權和行政權，都只能以憲法為唯一依據(jù)，并為憲法所制約。這一觀念，在二戰(zhàn)后的日本顯得更為突出。1946年，日本的“和平憲法”誕生，該憲法以民主、人權與和平為基石，旨在保護日本國民的權利，放棄戰(zhàn)爭，追求和平。它第一次將天皇從神壇上請下來，與普通民眾列于同等的法律地位，并僅僅賦予其象征性的國家元首。從那一 刻起，憲法真正意義上，成為了國家最重要的事物?！皯椃ㄖ辽稀钡挠^念，可以說在日本已經(jīng)深入人心。雖然，自20世紀50年代以來，日本的保守勢力多次提出要修改憲法，但是他們一次也沒有得逞，進步的民主力量為維護這部和平憲法一直進行著斗爭。如今，“憲法至上”已經(jīng)成為日本社會和民眾，最重要的共識，任何人或組織都不能超越憲法，為所欲為，否則必然遭到法律的嚴懲。

（3）日本社會和民眾開始接受“民主政治”的觀念。民主政治，是奉行多數(shù)人統(tǒng)治的一種政治制度，與君主制、寡頭制和獨裁制相對立。在1868年以前，日本沒有政黨，更沒有所謂的民主政治。19世紀80年代以來，日本陸續(xù)引進了西方的先進法律，特別是憲法的引進，使日本迅速朝著西方政治制度的方向邁進了一大步。在古代，日本歷來是一個奉行君主制的國家，天皇在日本有著非同一般的地位。在日本民眾的觀念中，一直認為“君權神授”，天皇代天管理者日本百姓，是合法的統(tǒng)治者。然而，隨著法律移植的深入，人們對民主政治有了更深的認識。19世紀70年代的“自由民權運動”，加速了政黨政治的建立和國會的召開。特別是憲法在法律條文中，規(guī)定了“少數(shù)服從多數(shù)”“公民有選舉權和被選舉權”等內(nèi)容，打破了日本兩千年來“君主制”的傳統(tǒng)，日本社會由天皇或幕府將軍一個說了算的時代，已經(jīng)一去不復返了。

2.民眾逐步樹立了法治觀念

1868年，隨著明治維新的開始，大量法律被紛紛引入日本。至1907年，以憲法、民法、刑法、商法、刑事訴訟法、民事訴訟法和法院構成法組成的日本法典體系全部編制完成，日本近代資產(chǎn)階級法律制度宣告確立。隨著法律體系的確立，日本政府和民眾，開始放棄傳統(tǒng)文化中“以人治國”“以德治國”的觀念 ，逐漸轉變?yōu)椤耙苑ㄖ螄薄胺芍辽稀钡挠^念，這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）日本社會和民眾開始放棄人治觀念，不再盲信天皇。在1945年以前，特別是明治維新以前，日本民眾普遍信奉天皇，認為天皇是天照大神之子，代表著上天管理著日本。那個時候人治要勝過法治，天皇的意志高于一切。然而，隨著法律移植的深入，法治逐漸取代人治成為日本社會普遍的觀念。人們開始逐漸意識到“法律至上”，治理國家應當“依法治國”。如今，在日本，天皇已經(jīng)成為了象征性的國家元首，其權力與法律地位已經(jīng)大不如從前了。人們轉而更多地相信法治，認為法治會帶給國家和社會安定和進步，給民眾帶來更多的公平和正義。

（2）日本社會和民眾開始樹立“法律面前人人平等”的觀念。在1868年，明治維新以前，日本社會等級森嚴，民眾的地位不平等，全國分為了士、農(nóng)、工、商四個等級?；首迮c貴族犯法，處理的方式也與普通民眾大不相同。然而，這種情況隨著法律移植的深入，在發(fā)生著巨大的變化。19世紀80年代以后，特別是在日本近代法律體系完全得以確立后，日本社會和民眾的法律意識和“法律面前人人平等”的觀念進一步加強。日本民眾認為，應當取消等級制度，貴族犯法與庶民同等。任何人或組織在法律面前人人平等，不得超越法律。這種“法律面前人人平等”的觀念，在二戰(zhàn)后的日本變得更加強烈。1946年以后，伴隨著“和平憲法”的頒布，日本政府越來越重視保護公民的合法權利，限制天皇的權力。天皇在日本已然成為一種象征，其法律地位同每一位日本的普通公民一樣，是日本國的一員。如今，“法律面前人人平等”已在日本社會深入人心。

（3）日本社會和民眾開始建立“依法治國”的觀念。明治維新以前的日本，法律在國家中只是充當一種治理國家的輔助工具，它是“人治”的副產(chǎn)品，并沒有上升到國家制度的高度。在古代日本，天皇或幕府，是日本的最高統(tǒng)治者。那個時候，他們并不是依法治國，而是采取“以德治國”或“以人治國”。這些治理國家的觀念，來源于中國，是當時日本高層盛行的主流觀念?！叭酥巍钡淖畲蟊锥嗽谟谄淙我庑院軓?，不能將一個好的政策和方法長期保留下來。然而，這一切卻隨著法律移植的進行，發(fā)生著巨大而深刻的變化。1907年，日本近代法律體系完全確立，日本政府開始依照憲法、刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法及法院構成法去治理國家。二戰(zhàn)后，日本在“依法治國”方面，有了進一步的發(fā)展，這一觀念已經(jīng)深入人心。例如：日本政府長期遵循“和平憲法”的規(guī)定，放棄戰(zhàn)爭，發(fā)展經(jīng)濟，追求和平，使日本一度成為了僅此于美國的第二號資本主義經(jīng)濟強國;日本政府在政治、經(jīng)濟生活等各方面，都依照法律程序辦進行，任何違反憲法和法律的行為，都必將受到法律的嚴懲。

3.民眾逐步建立了契約觀念

1868年明治維新以后，隨著大量法律，特別是民商法被引入到日本，日本社會和民眾的法律意識進一步增強，對西方社會的契約制度也有了一定的認識。隨著法律意識的確立，日本民眾在腦海里逐步建立了契約觀念。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）日本社會和民眾開始接受“社會契約”的觀念。1868年，明治維新時期，大量的西方法律著作和法律制度被引入到了日本，社會和民眾開始接受到了新的思想。這其中就包括西方著名的《社會契約論》。社會契約，被分為兩種，一種是社會契約，另一種是政府契約。社會契約的引入，使日本社會和民眾的觀念發(fā)生了很大的變化。在古代日本，人們普遍認為以天皇為代表的政府，神圣不可侵犯，其權力來自于神的意志。無論當權的政府，是對是錯，普通民眾是不能對抗政府，更不應該試圖去推翻它的。然而，隨著憲法和法律被移植到日本國內(nèi)，民眾開始慢慢接受到社會契約的觀念。日本社會和民眾開始意識到，政府和民眾之間其實是有一種契約關系存在的。民眾選出政府，是讓政府為民眾謀利益，行使權力的。如果政府不僅不為民眾謀利益，還侵害社會和民眾的利益，民眾就可以履行契約的規(guī)定，推翻政權，重新建立新的政府。這一“社會契約”的觀念，在日本的責任內(nèi)閣制中體現(xiàn)得尤為明顯。民眾選出自己信任的政黨，由政黨組閣，如果政黨執(zhí)政效果不好，得不到民眾的繼續(xù)支持，政黨就要下臺，內(nèi)閣就要解散重組，然后再選任新的政黨，組織新的內(nèi)閣。這就是“社會契約”觀念對日本的深刻影響，它也是日本內(nèi)閣頻繁更迭的主要原因之一。可以說，隨著法律移植的不斷深入，社會契約的觀念已經(jīng)深入日本人的內(nèi)心。

（2）日本社會和民眾開始樹立“契約自由”的觀念。日本社會在古代，特別是在封建社會時期，是沒有契約自由的觀念的，這一觀念的引入還要等到明治維新時期。1868年以后，日本開始大規(guī)模地引入西方的法律制度，特別是民商法的移植，對日本社會產(chǎn)生了極其重要的影響。在民法的債權編中，法典肯定了契約自由的原則，將當事人的要約和承諾視為契約成立的要件，契約成立后，只能依契約本身或法律的規(guī)定，經(jīng)雙方意思表示而解除。這就意味著，契約自由包括：締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內(nèi)容自由和締約方式自由四個方面。隨著民商法被移植到日本，民眾開始擁有了一定的法律意識，樹立了“契約自由”的觀念。在日常的交易和買賣中，都自覺或不自覺地遵循著“契約自由”的原則。這一時期，法律已經(jīng)明文規(guī)定保護締約雙方的“契約自由”，任何人或組織都不能干涉這種自由，否則就要受到法律的懲罰。可以說“契約自由”的觀念已經(jīng)深入了日本人的內(nèi)心。

（二）法律移植對日本社會經(jīng)濟的影響

1.促進了資本主義經(jīng)濟關系的建立

1868年以后，日本政府和社會，積極鼓勵民眾進行“殖產(chǎn)興業(yè)”，吸收外國的先進技術和管理經(jīng)驗，使日本迅速成為“資本主義經(jīng)濟強國”。為了迅速建立資本主義經(jīng)濟，明治政府從法德兩國先后移植了民商法。民商法的移植，有效地帶動了日本經(jīng)濟的發(fā)展。政府通過法律，確保各項經(jīng)濟政策的貫徹實施。例如，明治政府積極鼓勵民眾進行“殖產(chǎn)興業(yè)”，并宣布取消職業(yè)規(guī)章和行會制度，允許公民自由擇業(yè)，自由遷徙;1882年，設立日本銀行（國家中央銀行），統(tǒng)一全國的貨幣制度，統(tǒng)一全國兌換業(yè)務;改革土地制度，許可土地買賣，確認土地實際占有者的土地所有權，實行新的地稅政策;獎勵貿(mào)易，積極創(chuàng)辦銀行、企業(yè)、鐵路和造船工業(yè)。這一切的改革，都有利于日本資本主義工商業(yè)的發(fā)展。

而為了調動日本國民的積極性，政府還先后模仿法、德兩國制定民法典、商法典等涉及經(jīng)濟的法律法規(guī)，以保護國民的合法財產(chǎn)與正常的商業(yè)經(jīng)營活動，免除他們的后顧之憂。隨著法律與商人地位的穩(wěn)定，大量西方先進的科學技術及管理經(jīng)驗，被引進到日本，幫助日本資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。特別是明治政府花重金，聘請外國的技師，幫助日本很快改良了各種工業(yè)設備，傳授了資本主義工業(yè)各種機械的使用方式。這一重大舉措，使日本“興辦企業(yè)”蔚然成風。到1900年，日本已經(jīng)正式成為資本主義的工業(yè)大國，其經(jīng)濟實力和綜合國力，躍居世界第5位，成為僅此于美、英、德、法的資本主義工商業(yè)強國。

2.促進了二戰(zhàn)后經(jīng)濟的恢復和發(fā)展

經(jīng)濟法，最早是出現(xiàn)于德國法，以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征。而日本的經(jīng)濟法，正是對德國法的移植和發(fā)展。從近代日本的發(fā)展史來看，盡管日本移植并制定出了本國的民商法，但直到二戰(zhàn)前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒有通過自由競爭一步步走向完善，而是在特殊的環(huán)境下，被經(jīng)濟統(tǒng)制所代替。日本最早學習和移植經(jīng)濟法要追溯到明治維新時期，那個時候同樣是后發(fā)的資本主義國家的德國，成為了日本學習和效仿的對象。通過經(jīng)濟法，日本可以把有限的資金和人力集中起來，重點發(fā)展一些工業(yè)和商業(yè)領域，以保證經(jīng)濟的快速發(fā)展。在明治維新到二戰(zhàn)之間，日本通過經(jīng)濟法立法，大力推行“國家主導工業(yè)”和“政府扶植民營企業(yè)”的政策，探索出一條新的發(fā)展經(jīng)濟的路徑，使日本經(jīng)濟在西方資本主義經(jīng)濟中后來居上。這是日本關于經(jīng)濟法移植和制定的最早探索，為其戰(zhàn)后的經(jīng)濟恢復和發(fā)展積累了寶貴的立法經(jīng)驗。

1945年，第二次世界大戰(zhàn)后，日本在恢復和發(fā)展經(jīng)濟的過程中，非常重視運用法律手段管制經(jīng)濟，制定了大量的經(jīng)濟立法，從而使經(jīng)濟法成為日本戰(zhàn)后發(fā)展最快的法律部門，極大地促進了日本戰(zhàn)后經(jīng)濟的恢復和發(fā)展。在這一時期，日本相繼頒布了禁止壟斷，促進公平競爭的法規(guī)。例如，《禁止私人壟斷和確保公平交易法》等。這些法規(guī)，使日本的財閥家族失去了對企業(yè)的控制和領導權，消除了日本壟斷資本封建家族式的統(tǒng)治，并為禁止壟斷，實現(xiàn)經(jīng)濟民主化，改革和重建日本經(jīng)濟發(fā)揮了重要作用。同時，在日本經(jīng)濟高速發(fā)展的時期，日本的經(jīng)濟法，幫助日本從根本上扭轉了技術落后的局面，趕上了世界先進的技術水平，促進和保證了日本工業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展。例如，這一時期，日本主要制定了《機械工業(yè)振興臨時措施》《農(nóng)業(yè)基本法》《中小企業(yè)基本法》等。這些法規(guī)，使日本經(jīng)濟政策法律化，保證了日本經(jīng)濟的恢復和發(fā)展，為日本能夠迅速成為資本主義強國打下了堅實基礎。

（三）法律移植對日本立法司法的影響

1868年以后，明治政府為了積極實行“脫亞入歐”“與西方列強為伍”的政策，并且為了取消西方列強在日本的治外法權，廢除不平等條約，日本政府和社會開始有意向西方國家學習它們的法律，并全面繼受大陸法系的法律制度。二戰(zhàn)后，為了增加民主性，日本又繼受了英美法的部分內(nèi)容。這對日本的立法和司法的近代化產(chǎn)生了很大的影響。

1.建立了完整的法律體系

1868年，明治維新后，日本在立法方面主要學習并借鑒了法德兩國的法律制度，特別是德國的法律制度對日本的立法產(chǎn)生了很大的影響，使日本確立了完整的“六法體系”，并成為一個大陸法系的國家。明治政府早期，日本大量移植了法國法，并以法國法為藍本，制定了自己的民法、商法、刑法以及刑事訴訟法等法律，然而這些法律與日本有些水土不服，還未來得及頒布施行，就已經(jīng)夭折了;緊接著日本模仿并繼受了德國的法律制度，并以德國憲法為藍本，制定了1889年《明治憲法》。該憲法規(guī)定：“大日本帝國由萬世一系的天皇統(tǒng)治之”（第1條）;“天皇神圣不可侵犯”（第3條）。由此可以看出，日本《明治憲法》，和當時的德國憲法一樣，是一部維護君主專制的憲法。它是日本歷史上第一部憲法，是一部帶有明顯封建性和軍事性的憲法，它是明治維新的產(chǎn)物，也是學習西方法律制度最初的產(chǎn)物。緊接著，在憲法頒布后，日本政府又成立法典調查委員會，以德國法典為模式，對民法、商法、刑法以及刑事訴訟法等法典進行了修訂，并對前一時期起草的法院組織法和民事訴訟法重新審議。至1907年，以憲法、民法、刑法、商法、刑事訴訟法、民事訴訟法和法院構成法組成的日本法典體系全部編制完成，日本近代資產(chǎn)階級法律制度宣告確立。由此，日本正式成為一個大陸法系的國家。

2.使立法更加民主化

二戰(zhàn)后，日本被盟軍占領，在美國的幫助與參與下，制定了和平憲法，并開始部分的繼受了英美法律，特別是美國法律中有關民主、法治的內(nèi)容，被日本法律采納和吸收，這對日本立法的民主化產(chǎn)生了深遠的影響。1945年，日本戰(zhàn)敗，盟軍進駐日本本土，為了徹底鏟除法西斯殘余勢力，在美國的幫助與參與下，日本政府開始編纂新憲法。新憲法的立法宗旨是和平、民主、法治。盡一切可能防止日本法西斯卷土重來，再次發(fā)動戰(zhàn)爭，破壞人民的民主權利。1946年11月3日，在駐日盟軍總部的同意下，新憲法正式頒布，并于1947年5月3日，正式實施。新憲法，叫做《日本國憲法》，就是著名的“和平憲法”。該憲法吸收了英美法系國家通行的法律原則，以三權分立原則組織國家機關，實行國會負責的責任內(nèi)閣制，削弱了天皇的權力，擴大了公民的自由民主的權利。新憲法最重要的亮點是：放棄戰(zhàn)爭，體現(xiàn)和平。在《憲法》第9條明確規(guī)定：“日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠放棄以國家主權發(fā)動戰(zhàn)爭、武力威脅或使用武力，不以此作為解決國際爭端的手段。為達到前項目的，不保持陸?？哲娨约捌渌麘?zhàn)爭力量，不承認國家的交戰(zhàn)權?！边@一憲法的頒布和實施，給日本近現(xiàn)代立法帶來了強烈的民主自由的色彩。自20世紀50年代以來，日本保守勢力多次提出要修改和平憲法，刪除《憲法》第9條的內(nèi)容，而進步的民主力量為維護這部和平憲法一直進行著斗爭。但這一時期對英美法的吸收程度，是無法與創(chuàng)建法律制度時對大陸法系的整體性、全局性的仿效和繼受相比擬。這種吸收是日本在保留原有大陸體系基本立法特征的基礎上摻入了英美法系的部分內(nèi)容，并沒有改變?nèi)毡痉▽儆诖箨懛ㄏ档牧⒎ㄌ卣鳌?/p>

3.確立了日本的司法制度

1868年，明治維新后，日本主要繼受法德兩國的法律制度，同時也部分借鑒了英國的法律制度，使日本在刑事司法制度、法院組織以及陪審制度等方面建立了完整的法律體系。1868年，明治維新開始后，日本最開始學習和移植的法律就是法國法，特別是法國的刑事司法制度對日本的影響尤為明顯。例如，1880年，日本制定的《治罪法》和1890年的《刑事訴訟法》，就是模仿和移植法國的刑事實體法和程序法所制定的，這是日本歷史上最早的有關刑事司法制度方面的立法。同時，日本也模仿和借鑒了德國的法律制度，1890年，日本制定的《法院組織法》，就是以德國《法院組織法》為藍本編纂完成的。并且1890年，日本制定的《裁判所構成法》，也受到了德國司法制度的影響。此外，日本還借鑒了英國的司法制度，制定出了陪審法，從1928年開始，在日本實行了15年的陪審制度。只是由于二戰(zhàn)爆發(fā)，為了節(jié)省人力、物力和財力，于1943年取消了陪審制度?？梢?，日本在二戰(zhàn)前，繼受法德以及英國的法律，對其司法制度影響之深。二戰(zhàn)后，日本開始繼受英美法系的法律制度，使日本在法院體系、審判程序等方面發(fā)生了很大的變化，同時違憲審查制度開始在日本得到確立。

1945年，第二次世界大戰(zhàn)后，日本廢除明治憲法，在美國的參與和幫助下開始制定新的憲法。該憲法以“民主、和平、法治”為原則，大量繼受了美國法中有關民主的內(nèi)容。以此為契機，日本的司法制度，發(fā)生了很大的變化。首先改變的就是日本的法院體系，日本開始禁止設立二戰(zhàn)前行政法院中的特別法院，增設了家庭法院和簡易法院，建立起最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院和簡易法院的法院體系;其次改變的是日本的審判程序，日本的審判程序開始由以往的“職權主義”訴訟原則，轉變?yōu)槊袷略V訟和刑事訴訟都采用“當事人主義”的訴訟原則;再次，將司法三曹（法官、檢察官、律師）合而為一，實行統(tǒng)一的司法考試和研修制度。同時，日本開始確立違憲審查制度，賦予法院享有完全的違憲審查權，對政府和議會進行法律方面的監(jiān)督。此外，1946年頒布的《日本憲法》中關于公民權利義務的一章中，規(guī)定了訴訟程序中犯罪嫌疑人以及被告人的權利，如沉默權、令狀主義、質問權等。這些制度都是以《美國聯(lián)邦憲法》為根據(jù)而制定的，成為日本司法制度中各種原則的基礎。可見，二戰(zhàn)后的日本司法制度受美國司法制度的影響之深厚。

三、我國應從日本法律移植的過程中學習的有益經(jīng)驗

日本的法律移植，在世界法律史上是比較成功的典范。它成功地將日本由落后、不發(fā)達的國家，改變?yōu)橄冗M、發(fā)達的資本主義工業(yè)強國。我國在分析日本法律移植的原因、過程以及影響時，更應學習并借鑒其法律移植過程中的有益經(jīng)驗，使中國的法律制度進一步得到完善，讓中華民族偉大復興的夢想早日得以實現(xiàn)。

（一）學習日本法律移植的方針——廣泛地借鑒與吸收

1868年，正當明治政府剛剛成立之際，日本內(nèi)部就引發(fā)了向誰學習的爭論。有的人主張學習美國，因為1853年“黑船事件”，迫使日本打開國門的正是這個處于西半球的美洲大國，美國人的堅船利炮，是最好的證據(jù);有的人，主張學習英國，理由是英國是當時資本主義世界的霸主，被稱為“日不落帝國”其殖民地遍布世界各大洲，并且日本和英國一樣同屬島國，二者有許多相似的地方;有的人認為，法國是歐洲大陸第一強國，其昔日的霸主拿破侖曾風光無限，帶領法國擊敗了一次又一次的歐洲反法同盟，并且法國的《人權和公民權宣言》還有《法國民法典》享譽全世界，應當是日本學習的對象;還有人主張學習德國，他們認為普魯士屬于德意志的一部分，它后來居上，在“鐵血宰相”俾斯麥的帶領下，縱橫馳騁，幾次擊敗法國，成為資本主義國家的后起之秀，潛力很大。還有一部分人，主張學習俄羅斯，他們認為俄國在彼得大帝及沙皇亞歷山大二世的經(jīng)營下，國力日盛，坐擁歐亞幾千萬平方公里的廣袤土地，而且資源豐富，著實讓日本很羨慕。

在明治政府各派爭執(zhí)不下，不知該向誰學習的情況下。1871年，明治政府達成決議，打算派以巖倉具視為特命全權大使，以大久保利通、木戶孝允、伊藤博文、山口尚方為副使，共48人的代表團，史稱“巖倉使團”，離開日本，考察歐美諸國的政治、經(jīng)濟、文化、軍事及法律制度等內(nèi)容。這次考察的目的，主要是廣泛地學習并收集西方資本主義國家的政治、經(jīng)濟、文化、軍事及法律制度等內(nèi)容，并比較各國在各方面的優(yōu)劣，吸取各國的精華，為日本的近代化做準備?！皫r倉使團”歷時20個月，遍訪歐美諸國（包括歐洲一些經(jīng)濟實力較強的小國），成效甚為顯著。這一次考察，使日本政府確立了法律移植的總方針——廣泛地借鑒與吸收。例如：

在經(jīng)濟領域，日本積極借鑒和吸收英國和德國的經(jīng)驗，努力推行“殖產(chǎn)興業(yè)” 和“國家主導工業(yè)”的政策 ，大力發(fā)展資本主義工商業(yè)。1871年，“巖倉使團”在考察英國時，發(fā)現(xiàn)英國的強大，離不開它的工廠、貿(mào)易、立憲和法令 。英國與日本一樣，同為面積很小、資源缺乏的島國，但英國正是通過工業(yè)革命，使其國力迅速增長，一躍成為“世界工廠”“世界頭號資本主義強國”;同時，在考察德國時，日本也發(fā)現(xiàn)普魯士的“國家主導工業(yè)”的政策，是后發(fā)國家趕超先進資本主義國家的捷徑。這促使日本后來，積極推行立憲，制定經(jīng)濟和商業(yè)法規(guī)，推行“國家主導工業(yè)”的政策，鼓勵民眾發(fā)展資本主義工商業(yè)。

在憲法和政治領域，日本主張學習和借鑒普魯士的經(jīng)驗，促使君主立憲和軍事專制相結合。1871年，“巖倉使團”在考察德國時，發(fā)現(xiàn)德國的國情和發(fā)展路徑與日本所處的環(huán)境極為相似。特別是普魯士的君主立憲和軍事專制相結合的體制，得到了日本使團的大力贊賞。歸國后，“巖倉使團”的成員木戶孝允和伊藤博文，就積極準備制定相似的憲法，終于在1889年，日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》，頒布施行。該憲法具有極強的君主色彩和有限的民主性，是日本學習德國法律及制度的產(chǎn)物。

在文化領域，日本博采眾長，借鑒和吸收了西方諸國的長處，使日本的文化教育，一躍達到世界先進水平。1871年，“巖倉使團”歸國后，日本先后引進了法國的學區(qū)制、美術課程，德國的課堂教學紀律、物理化學及哲學課程，英、美的政治經(jīng)濟學及管理課程，俄國的芭蕾舞及經(jīng)典文學等內(nèi)容。并且，日本還仿效德國，制定法律，全面推行義務教育制度，規(guī)定年滿7歲的孩子不來上學，其父母及子女視同違法犯罪，要接受刑事處罰并處罰金。

在軍事領域，日本大力贊賞德國的軍事制度，主張全面學習德國的軍事經(jīng)驗。1871年，“巖倉使團”在考察普魯士時，鐵血宰相俾斯麥的話，讓日本的官員極為贊同。俾斯麥說“強權即真理，自古至今，沒有哪個國家單靠禮儀和外交就可以存活的。方今世界，惟有鐵和血才是處理問題的最好辦法?！敝?，日本仿照德國，并結合本國的武士道精神，制定軍事法律，全面學習并借鑒德國的軍事制度。這也為日本后來走上軍國主義的道路，埋下了隱患。

在法律領域，日本先后借鑒和吸收了法、德兩國的法律，并在比較和適用中，取長補短，融入了本國的文化與習慣。1871年，“巖倉使團”歸國后，日本首先學習和模仿的是法國的法律，明治政府認為法國的民法典、刑法典以及商法典享譽世界，應當是日本學習和借鑒的首選。然而，事與愿違，照搬照抄法國法律的結果是，在法律還未頒布實施的情況下，就已經(jīng)遭到政府官員和民眾的強烈抵制。究其原因主要是法國的民法典、刑法典以及商法等法典，產(chǎn)生于19世紀初期，當時還處于自由資本主義時期，這與日本“明治維新”所處的階段完全不同。日本“明治維新”開始于19世紀中后期，這個時候已經(jīng)步入了壟斷資本主義時期，全世界大量的市場和殖民地已經(jīng)被幾個大的資本主義列強分割完畢，能夠供新型資本主義國家生存的空間很小，再加上法國的國情與日本極為不同，一個是盛行民主革命的歐洲大陸國家，另一個則是奉行天皇至上、忠君愛國思想的東亞島國，因此盲目照搬法國的法律，不僅并未起到應有的效果，反而引起了日本社會與民眾的不滿;明治政府在19世紀80年代后，開始學習并模仿德國的法律，這主要是因為，以首相伊藤博文為代表的政府官員，認為日本與普魯士的國情相近，并且其法律制度符合當時的時代潮流，順應世情。于是，1889年，日本在模仿德國普魯士法律的基礎上，結合本國的國情，制定出了第一部憲法，即《大日本帝國憲法》，又被稱為《明治憲法》。其后，又相繼仿照德國的民法典、刑法典等法律法規(guī)，制定出符合日本本國國情的民法典、刑法典等法律，至此日本完備的法律體系，正式建立。歷史證明，其法律移植過程中所奉行的“廣泛地借鑒與吸收”的方針，是正確并且明智的。

（二）學習日本法律移植的過程——謹慎地本土化

1868年，“明治維新”開始后，日本開始主動地向西方國家學習，積極推行“脫亞入歐”的戰(zhàn)略。這個時候的日本，門戶大開，各種新鮮的事物，紛紛涌入這個亞洲島國。西方國家的政治、經(jīng)濟、文化、軍事、科技、法律等各方面的事物都被大量引入日本，日本政府和社會此時正處于一種完全陶醉于西方文明的狀態(tài)。然而在“極端西化”的過程中，日本漸漸離自己本民族的文化越來越遠，日本社會越來越像一顆沒有心的洋蔥，外面裹著的是各式各樣的外國文化，剝開外層，卻發(fā)現(xiàn)自己竟然已經(jīng)沒有了核心，日本已經(jīng)把自己本民族的習慣與民族精神給弄丟了。就像19世紀德國著名歷史法學家薩維尼所說：“每個民族都有自己的個性、自己的精神，這一精神體現(xiàn)在包括法律在內(nèi)的所有民族制度中，這一精神就是我們所說的民族精神?！?/p>

19世紀80年代，伊藤博文出任日本首相，他清醒地認識到，簡單的拿來主義，已經(jīng)不能滿足日本進一步的改革與發(fā)展了，日本政府和社會要想有出路，就必須將西方的現(xiàn)代文明與日本本國的傳統(tǒng)和民族精神相結合。伊藤博文把改革的重點放在了對外國法律的移植上，并對法律移植的過程提出了要求——謹慎地本土化。

早在明治政府初期，日本就已經(jīng)開始進行法律移植工作，希望通過學習并借鑒外國先進的法律制度及編纂技巧，進一步縮小自己在法律方面與西方發(fā)達國家的差距。日本政府首先把目標放在了法國，他們認為法國的民法典享譽全世界，是自己最應學習和模仿的榜樣。在法國法學家布瓦索納德的直接指導下，以法國法為藍本，先后制定了刑法、治罪法、商法等主要法典。由于這些法典過于法國化，有些甚至是對法國法原封不動的照搬照抄，而日本和法國兩國在政治、經(jīng)濟、文化及資產(chǎn)階級的革命過程等各方面都存在很大差異，使之很難符合日本的國情。法典公布之后，就遭到了朝野上下的強烈反對，不久就醞釀進行修改或宣布延期實施。

明治政府后期，伊藤博文出任首相后，日本開始效仿并移植德國法。日本政府通過考察發(fā)現(xiàn)，日本與德國的社會條件更為接近，兩者都是后起的資本主義國家，國內(nèi)存在著大量的封建殘余，加之“普法戰(zhàn)爭”中普魯士的勝利，更加堅定了日本師從德國的決心。1889年，以普魯士憲法為藍本制定的明治憲法集中反映了德國法的影響，標志著日本法開始走上效仿德國法的道路。繼憲法頒布之后，日本政府又成立法典調查委員會，以德國法典為模式，對民法、商法、刑法、刑事訴訟法等諸法典進行修訂，并對前一時期起草的法院組織法和民事訴訟法重新審議。至1907年，以憲法、民法、刑法、商法、刑事訴訟法、民事訴訟法和法院構成法組成的日本法典體系全部編制完成，日本近代資產(chǎn)階級法律制度宣告確立。

歷史已經(jīng)證明，日本在法律移植過程中所奉行的“謹慎地本土化”的方針，是正確并且明智的。它糾正了日本極端西化所帶來的不良影響，使日本找到了一條將西方先進文明與日本本國的傳統(tǒng)和民族精神相結合的道路，從很大程度上促進了日本的近代化。

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