寧清同

摘要：生態(tài)修復作為法律責任的承擔方式在各國法律中已經(jīng)是大勢所趨，這也是我國立法和司法實踐的現(xiàn)實問題。因此，為保證責任人最終具有承擔生態(tài)修復責任的能力，建立健全相應的保障機制是必要的。目前我國立法規(guī)定了礦山地質環(huán)境治理恢復基金、土地復墾費、草原植被恢復費、土壤污染防治基金等制度，也在試點環(huán)境侵權責任保險，但是這些制度的保障功能十分薄弱，應當構建以生態(tài)修復保證金、強制性生態(tài)修復責任保險為核心的生態(tài)修復責任保障機制，確保責任人有足夠的能力完成生態(tài)修復。

關鍵詞：生態(tài)修復責任 生態(tài)修復保證金 生態(tài)修復保險

自20世紀30年代以來，越來越多的國家開始要求污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為人承擔生態(tài)修復責任。我國在環(huán)境資源的單行法中也早有規(guī)定，如2004年《土地管理法》、2009年《礦產(chǎn)資源法》、2011年《土地復墾條例》、2015年《固體廢物污染環(huán)境防治法》等。2015年發(fā)布的《關于審理環(huán)境公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛適用法律若干問題的解釋》《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》均明確肯定了生態(tài)修復責任。2018年8月公布的《民法典分編（侵權責任編）》（草案）第1010條也將生態(tài)修復規(guī)定為責任承擔方式之一。但是，生態(tài)修復責任人是否有能力承擔生態(tài)修復責任，這是決定最終能否實施生態(tài)修復的關鍵因素。而保障責任人能夠實際承擔生態(tài)修復責任的物質基礎是具有足夠的可支配的生態(tài)修復費用。如果缺乏充足的修復費用，即便有明確的責任人，且在修復技術上也切實可行，仍然無法實施生態(tài)修復。故需在行為人負有或可能負有生態(tài)修復責任之時，即要求其落實能夠滿足未來實施生態(tài)修復所需的全部費用，以保障生態(tài)修復責任得以承擔。我國立法也規(guī)定了一些生態(tài)修復責任的保障形式，如礦山地質環(huán)境治理恢復保證金或基金、土地復墾費、草原植被恢復費等，但上述機制分別規(guī)定于不同的法律法規(guī)之中，相互之間缺乏統(tǒng)一和協(xié)調，也遺漏了其他生態(tài)修復形式下的費用保障;而且現(xiàn)行費用保障形式也存在不少缺陷。本文擬提出一些完善之策，以確保生態(tài)修復之實現(xiàn)，助力生態(tài)文明建設。

一、生態(tài)修復保證金

保證金原本是指為確保義務人履行某種法定或約定義務而事先要求義務人繳納一定數(shù)量的金錢，其作用在于當義務人未履行所擔保之義務或履行不符時，法院或行政主管部門可使用該款項代為履行或承擔責任。保證金在實踐中的應用相當廣泛，尤其在合同關系中，它包含很多類型，按其作用可分為備用金型、預付款型、定金型;按其是否附加特殊權利，可分為有返還請求權、有雙倍返還效力、無雙倍返還效力等;按其所擔保之法律關系，可分為租賃保證金、買賣保證金、裝修保證金等。

1.生態(tài)修復保證金制度之由來及現(xiàn)狀

通常認為，保證金制度適用于生態(tài)修復始于1977年美國國會通過的《聯(lián)邦露天采礦控制與復墾法》（Surface Mining Control and Reclamation Act，簡稱SMCRA，也有人譯為《露天礦管理及生態(tài)恢復法》《露天采礦管理與復墾法》等），這是美國生態(tài)修復保證金制度正式建立的標志。該法規(guī)定，新建礦山企業(yè)在提交開采、土地使用、礦山修復等計劃且復墾許可證申請得到批準但尚未正式頒發(fā)時，須交納一定數(shù)額的復墾保證金;在采礦企業(yè)按計劃完成礦區(qū)生態(tài)修復并經(jīng)驗收合格后，保證金本金及利息全部歸還;若采礦企業(yè)沒有完成礦區(qū)生態(tài)修復或不合格，則由政府使用保證金委托專業(yè)性公司替代修復治理，超過保證金部分的費用礦業(yè)企業(yè)仍須補交。這一法案標志著美國保證金制度的建立。此后，很多國家的立法肯定和借鑒了美國創(chuàng)立的這一制度。如加拿大、澳大利亞、法國等，為確保采礦企業(yè)履行礦山修復義務，普遍確立了保證金制度。

我國在20世紀初開始探索建立礦山修復保證金制度，2009年頒布《礦山地質環(huán)境保護規(guī)定》后全面實施。2015年修正的《礦山地質環(huán)境保護規(guī)定》第18、19條規(guī)定了礦山地質環(huán)境治理恢復保證金，即采礦權人應當依照國家有關規(guī)定，繳存礦山地質環(huán)境治理恢復保證金;在履行礦山地質環(huán)境治理恢復義務并經(jīng)驗收合格后，按義務履行情況返還相應額度的保證金及利息。然而在2017年財政部、國土資源部、環(huán)境保護部聯(lián)合發(fā)布《關于取消礦山地質環(huán)境治理恢復保證金建立礦山地質環(huán)境治理恢復基金的指導意見》（以下簡稱《基金指導意見》）后，礦山修復保證金制度已不復存在。在其他需要承擔生態(tài)修復責任的情形下，均沒有規(guī)定修復保證金制度。因此，我國目前尚缺乏系統(tǒng)的生態(tài)修復責任保證金制度。

2.我國應當建立統(tǒng)一的普遍適用的生態(tài)修復保證金制度

筆者以為，2017年出臺的《基金指導意見》取消礦山地質環(huán)境治理恢復保證金的做法有違背《環(huán)境保護法》保護優(yōu)先原則之嫌，在事實上可能危及損害擔責原則的貫徹實施，當然與國外生態(tài)修復保證金制度的發(fā)展趨勢背道而馳。首先，《基金指導意見》實質上正是出于對降低采礦企業(yè)運營成本的優(yōu)先考量才取消了采礦權人繳納保證金義務，而對采礦權人可能在閉礦后無力履行礦山修復義務的風險視而不見，更談不上將礦區(qū)生態(tài)保護置于優(yōu)先地位。其次，由于礦山地質環(huán)境治理恢復基金由采礦權人自行支配，這就完全可能出現(xiàn)在閉礦后基金賬戶已經(jīng)沒有資金可用于礦區(qū)生態(tài)修復或者資金不足，導致礦區(qū)生態(tài)修復責任轉嫁給政府承擔，所謂損害擔責也就形同虛設。最后，在國外保證金制度效果良好、《環(huán)境保護法》明確規(guī)定保護優(yōu)先之情形下仍然出臺《基金指導意見》，這足以說明：落實保護優(yōu)先原則任重而道遠，需要各級政府及其部門、地方立法機關轉變觀念、創(chuàng)新理念，尤其在制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方性法規(guī)以及經(jīng)濟、技術政策時真正優(yōu)先考慮生態(tài)保護，而非經(jīng)濟利益至上。

有學者認為，生態(tài)修復保證金制度的產(chǎn)生及完善實為對我國現(xiàn)行擔保法律體系的創(chuàng)新和發(fā)展，其性質十分類似權利移轉型擔保物權中的讓與擔保，也具備擔保共有的從屬性特征，包括成立、消滅和處分等環(huán)節(jié)的從屬性。保證金制度是確保生態(tài)修復義務人對被污染、破壞的生態(tài)環(huán)境實施有效修復的基本手段和方式，我國應當構建統(tǒng)一的生態(tài)修復保證金制度，而非削弱，更不能取消。其主要內容似應包含以下幾個方面：

（1）生態(tài)修復保證金的適用條件。保證金通常適用于自然資源開發(fā)、使用合同的擔保，因為自然資源的開發(fā)使用通常會造成生態(tài)環(huán)境的污染或破壞，為恢復生態(tài)系統(tǒng)之生態(tài)服務功能，法律在賦予當事人自然資源開發(fā)使用權的同時亦會對其課以生態(tài)修復義務。這樣既可促使其積極履行修復義務，也能保證在其被依法追究修復責任時有足夠的資金實施修復。筆者主張，任何權利主體在依法負擔生態(tài)修復義務之時，原則上皆須繳納相當于履行該生態(tài)修復義務所需費用的保證金。

（2）生態(tài)修復保證金的繳納。這主要包括如下內容：第一，向誰繳納，一般應當由生態(tài)修復行政主管機關收取，但須在指定銀行設立專門賬戶。第二，如何繳納，即一次性還是分期繳納，對此似應根據(jù)具體情況區(qū)別對待。如：應繳保證金數(shù)額較小、距修復義務履行期屆滿時間較短，可一次性收取;應繳保證金數(shù)額巨大、距修復義務履行期屆滿時間較長，可分期繳納。第三，繳納多少。通常采用全成本計算法，因修復義務的具體情況而有所不同，最終由修復主管部門決定。即保證金數(shù)額應當基本相當于義務人履行生態(tài)修復義務實際所需的全部費用額。

（3）生態(tài)修復保證金的管理。保證金之法律性質為擔保金，生態(tài)修復行政主管機關對保證金僅有依法管理和使用的權利，其所有權仍屬繳納保證金的義務人。首先，保證金須?？顚Ｓ?，即只能用于生態(tài)修復，不得以任何理由挪作他用;其次，當事人如果已經(jīng)依法履行了生態(tài)修復義務，則須及時、全額退還保證金的本息，不得以任何理由截留;再次，若當事人未履行修復義務或履行不符，應當以公平合理的方式委托第三方使用保證金完成全部的生態(tài)修復;復次，在第三方代為完成生態(tài)修復后，保證金應當多退少補，即若有余款全部退還，若數(shù)額不足，則責任人須如數(shù)補交。

僅從理論上分析，如果生態(tài)修復義務人愿意依法提供其他財產(chǎn)擔保，如不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質押、權利質押等，似乎沒有不可之理，但若實際應用則有較多弊端，可能性極小。其一，其他物權擔保形式無疑會增加生態(tài)修復主管部門對擔保物實施監(jiān)管的難度和成本，如抵押物可能轉移、滅失，質押物需要保管且同樣有滅失之風險;其二，權利人從依法負擔生態(tài)修復義務到實際履行生態(tài)修復義務，通常要經(jīng)歷較長時間，物如果長期處于質押狀態(tài)，物權人就無法使用，也就妨礙物之效能的充分發(fā)揮，物如果被抵押，其流轉也會受到影響;其三，無論是抵押還是質押，實現(xiàn)擔保物權還需拍賣或者變賣才能變現(xiàn)用于生態(tài)修復，可能發(fā)生之變故或延誤無法預測，對最終實施生態(tài)修復不利。

二、生態(tài)修復責任保險

生態(tài)修復責任保險應屬責任保險中環(huán)境侵權責任保險之一種情形。所謂責任保險，是指基于保險合同，在被保險人“對于第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時”，由保險人負賠償責任之保險制度。在19世紀，隨著工業(yè)革命和大機器生產(chǎn)的發(fā)展，歐美國家越來越多地發(fā)生因交通事故、產(chǎn)品質量事故、環(huán)境公害等對公眾人身和財產(chǎn)造成嚴重損害的事件，且常常因致害人無力承擔責任導致受害人的合法權益得不到保障，于是責任保險應運而生，其宗旨就是保證受害人能夠得到應有的賠償。20世紀中期以后，責任保險制度在世界各國得到廣泛肯定和應用，并衍生出許多類型，如機動車交通事故第三者責任險，產(chǎn)品質量責任保險，某些特殊職業(yè)的責任保險如律師執(zhí)業(yè)責任保險，雇主責任保險等，以及環(huán)境侵權責任保險。

1.我國環(huán)境侵權責任保險的探索

我國在21世紀初開始了環(huán)境侵權責任保險的嘗試。國家環(huán)境保護總局和中國保險監(jiān)督管理委員會于2007年12月聯(lián)合發(fā)布的《關于環(huán)境污染責任保險工作的指導意見》決定在湘、遼、浙、云等省市率先開展環(huán)境責任保險試點，但因為采用自愿性責任保險模式，且承保范圍窄、保費高、賠付率低，企業(yè)缺乏投保的積極性，迄今為止收效甚微。2013年1月頒布的《關于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作的指導意見》又拉開了強制性環(huán)境侵權責任保險試點的序幕，但是時至今日也未見正式、全面實施。

而且，依據(jù)上述兩個《指導意見》之規(guī)定，目前我國正在試點的自愿性和強制性環(huán)境侵權責任保險都是以企業(yè)因發(fā)生污染事故對第三方造成人身或財產(chǎn)損害而依法承擔之賠償責任為標的，其責任范圍主要是第三方因污染損害遭受人身傷亡、財產(chǎn)損失而應獲得之賠償，為救治第三方生命或避免、減少第三方財產(chǎn)損失而發(fā)生的必要且合理的施救費用，此外還有投保人依法控制污染物擴散或清理污染物而支出的必要且合理的費用，或者保險合同約定的其他賠償責任。也就是說，現(xiàn)行環(huán)境污染責任保險的標的不含生態(tài)修復責任，因而保險公司理賠款自然不含生態(tài)修復費用。

《環(huán)境保護法》2014年修訂本第52條對此僅規(guī)定：“國家鼓勵投保環(huán)境污染責任保險”。其明顯缺陷如下：第一，將環(huán)境侵權責任保險局限于因污染導致生態(tài)損害之責任，而因造成生態(tài)破壞等生態(tài)損害須承擔之責任，未納入保險范圍;第二，對強制性環(huán)境侵權責任保險根本未予明確，企業(yè)等生產(chǎn)經(jīng)營者及相關事業(yè)單位基于成本考量完全可以對投保污染責任保險一事置若罔聞。可見《環(huán)境保護法》關于環(huán)境侵權責任保險之規(guī)定沒有任何前瞻性，甚至落后于早已開始的實踐，令人非常遺憾，也難逃成效不彰之結局。

2.我國應當構建統(tǒng)一的生態(tài)修復責任保險制度

保證金制度雖然對于擔保責任人完成生態(tài)修復具有切實可靠的作用，但并非任何情況下都能適用。不少法律主體在法律關系設立之初依法并無生態(tài)修復之義務和責任，但是卻存在造成環(huán)境污染或生態(tài)系統(tǒng)破壞之風險，因而可能承擔生態(tài)修復責任，此時并不具備適用保證金擔保之條件。因為，在責任發(fā)生之前就要求此類主體繳納生態(tài)修復保證金缺乏合理性，也不可行，如無法計算其應當繳納的保證金數(shù)額，其修復責任僅僅是可能發(fā)生的，且責任大小事先無法確定;而在修復責任發(fā)生之后如果要求其繳納保證金，已經(jīng)喪失了擔保之功能，沒有實際意義。筆者以為，此類情形下的最佳保障形式就是生態(tài)修復責任保險。

我國建立生態(tài)修復責任保險制度的主要途徑有：一是將現(xiàn)行環(huán)境污染責任保險修改為環(huán)境侵權責任保險，在保險標的和理賠范圍上除原有的人身、財產(chǎn)損害賠償責任外，完整納入生態(tài)損害責任，包括污染治理、生態(tài)修復和生態(tài)損害賠償?shù)蓉熑?二是在現(xiàn)有環(huán)境污染責任保險外另行建立生態(tài)損害責任保險，主要涵蓋生態(tài)修復和生態(tài)損害賠償責任。第一種方式可能更為適宜和可行，也不會明顯增加投保人的經(jīng)濟成本。

一般情形下，具備以下條件可以或應當投保生態(tài)修復責任險：第一，企業(yè)等生產(chǎn)經(jīng)營者及相關事業(yè)單位在設立之初依法并無生態(tài)修復之義務，當然更無責任;第二，被保險人可能遭受因生產(chǎn)經(jīng)營活動造成生態(tài)損害包括污染環(huán)境或破壞生態(tài)系統(tǒng)而承擔生態(tài)修復責任之風險，且風險是否發(fā)生是不確定的、偶然的，因為保險合同系射幸合同，“各方當事人依據(jù)某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能”，而必然發(fā)生之風險不能成為保險之標的;第三，企業(yè)等生產(chǎn)經(jīng)營者及相關事業(yè)單位在生態(tài)損害事故發(fā)生后依法應承擔生態(tài)修復責任。在上述情形下，如果企業(yè)等生產(chǎn)經(jīng)營者及相關事業(yè)單位投保了生態(tài)修復責任保險，則可有效保證其在責任發(fā)生后具有完成生態(tài)修復之財力。

生態(tài)修復責任保險同樣包括強制性保險和自愿性保險兩個部分。其中，強制性生態(tài)修復責任保險因其具有顯著的公益性而顯得十分必要，設立該保險之根本目的在于保障遭受損害之生態(tài)系統(tǒng)能夠得到修復，即有效恢復生態(tài)系統(tǒng)之生態(tài)服務功能和生態(tài)價值，社會公眾都是受益人，而如果沒有此項保險，就極有可能導致受損害之生態(tài)系統(tǒng)無法修復，最終危及公眾的生態(tài)利益。當然被保險人也能從中獲益。此外，正是由于其顯著的公益性，強制符合法定條件的生產(chǎn)經(jīng)營者或其他社會組織投保該險種也就具有充分的正當性，由此也衍生出該類保險的另一個基本屬性即強制性。

反之，生態(tài)修復責任險的強制性又必須局限在保護生態(tài)公共利益所必需的范圍內，即僅在公益必需之條件下才能強制投保修復責任險，對此法律應有明確且嚴格的限制。通常，強制性生態(tài)修復責任保險僅適用于造成生態(tài)損害的風險較高或者生態(tài)損害發(fā)生后修復責任較重的生產(chǎn)經(jīng)營者。目前已經(jīng)被納入環(huán)境污染強制責任保險試點范圍的企業(yè)原則上似應投保生態(tài)修復責任險，包括涉重金屬污染物的企業(yè)，主要分布在重有色金屬礦采選和冶煉行業(yè)、鉛蓄電池制造業(yè)、皮革及其制品業(yè)、化學原料及化學制品制造業(yè);其他高污染風險企業(yè)，如石油天然氣開采和加工企業(yè)、涉危險化學品企業(yè)、涉危險廢物企業(yè)、二惡英排放企業(yè)、環(huán)保主管部門或地方性法規(guī)規(guī)定的高污染風險企業(yè)。此外，存在較高發(fā)生生態(tài)事件風險的其他企業(yè)事業(yè)單位亦有投保生態(tài)修復責任保險之必要，如林木采伐企業(yè)、高速鐵路公路施工企業(yè)、外來物種引進研究機構。

因此，生態(tài)風險是決定是否需要投保生態(tài)修復責任險的客觀條件，而且高生態(tài)風險行業(yè)通常應當投保強制性生態(tài)修復責任險，低生態(tài)風險行業(yè)則以自愿為原則。各行業(yè)、單位之生態(tài)風險高低須由專業(yè)評估機構經(jīng)科學、合理的評估后方能認定;而且保險人在決定生態(tài)修復責任險之保險費率和保險費時亦須以生態(tài)風險為客觀依據(jù)。生態(tài)風險評價“強調不確定性因素和對突發(fā)性風險事件的評價”，即“科學地評價人類活動對生態(tài)環(huán)境的影響”及其生態(tài)效應的工具，其目的在于“通過對某種環(huán)境危害導致的負效應的科學評價，為風險事件管理提供科學依據(jù)和技術支持，對生態(tài)環(huán)境保護和管理工作作出貢獻”。

三、生態(tài)修復費

生態(tài)修復費是指行為人依法向相關行政主管部門交納的專門用于代其修復被污染或被破壞之生態(tài)環(huán)境的一定數(shù)額款項。綜合相關規(guī)定可知，我國的生態(tài)修復費制度有以下基本特征：（1）繳納人負有生態(tài)修復之義務或責任，這是唯一的實質性條件;（2）繳納此款以法律規(guī)定為前提，任何單位或個人都不得在法律無規(guī)定之情形下強制繳納;（3）繳納之標的物是一定數(shù)額的貨幣，而非實物或其他財產(chǎn);（4）該款須交存于專門的賬戶，但其所有權仍然歸屬繳納人，相關行政主管部門對其使用享有監(jiān)管之權力，亦須履行監(jiān)管之職責;（5）該款只能用于代繳納人履行生態(tài)修復義務或承擔生態(tài)修復責任，任何單位或個人均不得挪用、截留或侵占，替代修復人對此款僅享有使用權且須依法使用。目前我國法律規(guī)定的生態(tài)修復費主要有三種：土地復墾費、草原植被恢復費和生態(tài)環(huán)境修復費。

1.土地復墾費

依據(jù)2004年修訂的《土地管理法》第42條之規(guī)定，因挖損、塌陷、壓占等造成土地破壞的用地人應當履行土地復墾義務;不能或沒有履行復墾義務，或者履行不符的，即應繳納土地復墾費?！锻恋貜蛪l例》第18條明確規(guī)定：土地復墾義務人不復墾或復墾驗收中經(jīng)整改仍不合格的，應繳納土地復墾費，由國土資源主管部門代為組織復墾;復墾費數(shù)額綜合考慮土地類型、土地損毀面積和程度、復墾標準和用途、完成復墾所需工程量等因素確定。依此規(guī)定，土地復墾費是依法負有土地復墾義務的人在不履行復墾義務或履行不符且經(jīng)整改仍不合格時應當繳納之費用，即土地復墾義務人依法應當承擔土地復墾責任時才須繳納，如果義務人已經(jīng)合格履行了土地復墾義務，則無須繳納此款。

《土地復墾條例實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）比較詳細地規(guī)定了土地復墾費制度的內容。主要有以下方面：（1）復墾費專門賬戶（第16條），土地復墾義務人應當與損毀土地所在地縣級國土資源主管部門在雙方約定的銀行建立土地復墾費用專門賬戶，并按土地復墾方案確定的數(shù)額，在專門賬戶中足額存入復墾費用。該復墾費用遵循“土地復墾義務人所有，國土資源主管部門監(jiān)管，專戶儲存專款使用”的原則。（2）使用監(jiān)管協(xié)議（第17條），土地復墾義務人應當與損毀土地所在地縣級國土資源主管部門、銀行共同簽訂土地復墾費用使用監(jiān)管協(xié)議，明確復墾費用預存和使用的時間、數(shù)額、程序、條件和違約責任等;該協(xié)議對當事人具有法律效力。（3）復墾費存入的時間（第18條），復墾義務人應在項目動工前或在土地復墾方案通過審查后一個月內存入土地復墾費用;土地復墾方案經(jīng)依法修改后原土地復墾費不足的，應在新復墾方案通過審查后一個月內補存所差費用。（4）復墾費存入的方式（第19條），復墾費須按規(guī)定方式存入，生產(chǎn)建設周期3年以下項目，應一次性全額存入;生產(chǎn)建設周期3年以上項目，可分期存入，但第一次存入數(shù)額不得少于總額的百分之二十，余額須按復墾方案確定的預存計劃存入，且在生產(chǎn)建設活動結束前一年存入全部款項。

確立土地復墾費制度的初衷應當是希望借此保證復墾義務人能夠承擔復墾土地之責任，然而《土地管理法》和《土地復墾條例》規(guī)定之復墾費實際上并不具有擔保之功能，僅屬事后補救措施。因為，在復墾義務人不履行復墾義務或履行不符時才要求其繳納土地復墾費，很可能已經(jīng)無力繳納，或因一開始就準備逃避復墾義務故而隱匿、轉移了資金，或因經(jīng)營不善資不抵債，總之極易導致復墾陷入無可奈何花落去的困境，最后又只能由政府以公共財政買單。從另一方面分析，如果此時復墾義務人愿意且能夠繳納土地復墾費，就表明其不會逃避復墾土地的法律責任，故強制其繳納復墾費已經(jīng)沒有必要，亦無意義，因為可以要求其直接承擔復墾責任。此類土地復墾費在性質上似乎只是如何承擔土地復墾責任的一種方式罷了，而非確保責任人承擔責任的方式。

也許行政主管部門在具體執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)了這一尷尬，故其在制定《實施辦法》時悄然進行了修改。如上所述，《實施辦法》第18條明確要求，復墾義務人在“項目動工前”或復墾方案通過后一個月內即應預存土地復墾費，并非在不履行復墾義務或履行不符時，而《土地復墾條例》第13條清楚地規(guī)定：“土地復墾義務人應當在辦理建設用地申請或者采礦權申請手續(xù)時，隨有關報批材料報送土地復墾方案”。顯然《實施辦法》規(guī)定的土地復墾費繳納時間才真正使得復墾費產(chǎn)生了擔保復墾義務人復墾土地之功能。但是由此卻導致另一個不容回避的問題，即下位法違反上位法，或者說下位法與上位法不一致，這是法治社會不應存在的現(xiàn)象。《實施辦法》雖然顧及了土地復墾費的保障功能，而且在立法目的上也有其正當性，但卻有悖立法的基本原則，故不是合適的選擇。

2.草原植被恢復費

我國2013年修正的《草原法》第39條第2款規(guī)定：因采礦需要征收、征用或使用草原者須交納草原植被恢復費。2010年財政部、國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關于同意收取草原植被恢復費有關問題的通知》，要求因勘查、開采礦藏和工程建設需要而征用或使用草原的用地申請人應當向省級草原行政主管部門或其委托的草原監(jiān)理站（所）繳納草原植被恢復費;用地審批未獲批準的全額退還。草原植被恢復費確有保障義務人履行恢復草原植被義務之作用，也許立法的最初目的是想建立草原生態(tài)修復的保證金制度，但仔細分析后卻發(fā)現(xiàn)，它與保證金的基本屬性又有重大差異。

因為，生態(tài)修復保證金僅在義務人不履行義務或履行不符時，方能由法院或其他主管部門用于代為履行義務，而恢復草原植被費則是由草原行政主管部門直接代為履行恢復草原植被義務。該項制度在法理上存在可商榷之處。其一，若修復義務人愿意自己或委托第三方履行恢復草原植被之義務，那么強行由草原行政主管部門代為履行似乎缺失合法性;其二，若此款為修復草原之保證金，那么僅在修復義務人不愿意修復或修復不符，即違反其義務而構成修復責任時，方能用于恢復草原植被，義務人若已經(jīng)自行恢復草原植被，則須全額退還該款的本金及利息。

無論是土地復墾費還是草原植被恢復費，兩者在法律制度上都存在一些明顯的漏洞，或是無擔保之作用，或是與上位法沖突，或是在合法性上有所欠缺，實有完善之必要。筆者以為，應當將其統(tǒng)一規(guī)定為生態(tài)修復保證金制度，即使用土地或草原的權利人在取得相應使用權之時就當然地負有復墾土地或恢復草原植被之義務，為保證能夠合格履行生態(tài)修復義務以及必要時承擔修復責任，權利人應在義務產(chǎn)生之時依法繳納為完成生態(tài)修復所需之費用存入專門賬戶，由相關行政主管部門監(jiān)管，如果權利人未履行相關修復義務或履行不符，行政主管部門即可使用該保證金委托第三方代為完成修復任務。

3.生態(tài)環(huán)境修復費

2015年實施的最高人民法院《關于審理環(huán)境公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條第2款規(guī)定：“人民法院可以在判決被告修復生態(tài)環(huán)境的同時，確定被告不履行修復義務時應承擔的生態(tài)環(huán)境修復費用;也可以直接判決被告承擔生態(tài)環(huán)境修復費用”，即在違法行為人自己不修復或自己無法修復時，可責令其支付修復金，由第三人代為完成生態(tài)修復任務。最高人民法院《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛適用法律若干問題的解釋》第13、14條也有類似的規(guī)定。

此處的生態(tài)環(huán)境修復費在性質和功能上與土地復墾費極為相似，即繳納費用的主體本質上都是生態(tài)修復的責任人。因為法院“判決被告修復生態(tài)環(huán)境”，此時對于被告來說修復已經(jīng)是第二性的法律義務，這意味著被告本來應當履行生態(tài)修復之義務而沒有履行或者雖有履行卻不符合法定標準，即有違法行為在先，故法院才要求其修復生態(tài)環(huán)境。而判決被告承擔“生態(tài)環(huán)境修復費”，則是為了防止被告拒不完成生態(tài)修復時有必要的資金委托第三方代為實施生態(tài)修復。因為生態(tài)修復責任不同于其他法律責任形式，若責任人拒不修復，則無法強迫責任人親自完成生態(tài)修復。不同之處在于，土地復墾費是由行政主管部門通過行政處罰行為責令行為人繳納，而生態(tài)環(huán)境修復費是由人民法院以判決的形式要求責任人繳納的。因此如果責任人在判決時已經(jīng)沒有資金或者明顯不足，那么法院判決其繳納生態(tài)環(huán)境修復費就沒有實際意義了。

四、生態(tài)修復基金

所謂基金，一般是指專門為特定目的而籌集、設立且須專款專用的一定數(shù)量貨幣資金。如為公益目的捐贈一定資金而設立的某一基金。生態(tài)修復基金即是專為實施某一類生態(tài)修復而籌集、設立，專門用于生態(tài)修復目的之各類基金的統(tǒng)稱，雖然并非直接的生態(tài)修復責任保障制度，但卻有間接保障功能。

1.我國生態(tài)修復基金制度的現(xiàn)狀

2017年發(fā)布的《基金指導意見》取消保證金制度，改以建立礦山地質環(huán)境治理恢復基金，從形式上看，該治理恢復基金的性質似乎屬于生態(tài)修復基金。但是深究之下，卻發(fā)現(xiàn)此基金與通常意義上的基金存在諸多差異?！痘鹬笇б庖姟芬?guī)定：礦山企業(yè)需設立專門的基金賬戶，單獨反映基金提取情況;基金提取、使用及礦山地質環(huán)境保護與治理恢復情況須列入信息公示系統(tǒng);基金由設立企業(yè)自主使用，專項用于礦山地質環(huán)境的治理與恢復（不含土地復墾）;基金可在開采年限內攤銷并計入生產(chǎn)成本。其一，礦山基金的資金僅由礦山企業(yè)一家提供，而基金的資金實為籌集而來，源于眾多主體;其二，礦山基金由設立該賬戶的礦山企業(yè)使用，而基金通常是由專門的管理人甚至基金會法人管理使用;其三，礦山基金雖須專用于礦山環(huán)境治理恢復，但卻由礦山企業(yè)自主支配，其自由度較大，而基金須嚴格按籌集設立時制定之章程或其他規(guī)則使用，管理者自由支配的空間較小。

我國目前的礦山治理恢復基金與其說是保證礦山企業(yè)履行生態(tài)修復義務的基金，倒不如說是礦山企業(yè)的預存款。盡管在法律上要求其必須專項用于礦山治理恢復，但事實上無法有效防止礦山企業(yè)轉移或挪用該項基金，因而完全可能在需要承擔礦山生態(tài)修復責任時卻已經(jīng)無資金可用，最終不得不轉嫁給政府承擔。這顯然違背“損害擔責”原則，也是極不公平的。礦山治理恢復基金雖然有利于減輕采礦權人的資金流轉壓力，一定程度上也可降低生產(chǎn)成本，然而卻弱化甚至取消了對礦山企業(yè)承擔生態(tài)修復責任的保障。而且，我國礦山治理恢復基金與國際上普遍實施的礦山治理恢復基金在制度上大相徑庭。

令人鼓舞的是，2018年《土壤污染防治法》終于出臺了真正意義上的污染防治和生態(tài)修復基金制度。該法第71條規(guī)定：國家建立土壤污染防治基金制度，設立中央土壤污染防治專項資金和省級土壤污染防治基金，“主要用于農(nóng)用地土壤污染防治和土壤污染責任人或者土地使用權人無法認定的土壤污染風險管控和修復以及政府規(guī)定的其他事項”;且該法實施之前發(fā)生的土壤污染，如果責任人無法認定，土地使用權人也可以申請使用土壤污染防治基金用于土壤污染風險管控和修復。與美國廢棄礦區(qū)恢復基金有所不同，我國土壤污染防治基金既可用于土壤污染的預防和治理，也能用于土壤生態(tài)系統(tǒng)的修復，就其目的和用途而言，這是一種綜合性的生態(tài)基金制度。

2.我國應當系統(tǒng)建立生態(tài)修復基金制度

生態(tài)修復基金制度源于美國及其他發(fā)達國家，因此我國在建立和完善生態(tài)修復基金制度的過程中，應當大膽學習、合理借鑒。美國《露天礦管理及生態(tài)恢復法》規(guī)定的礦山治理恢復基金也稱廢棄礦區(qū)恢復基金，由政府管理使用，但只能用于廢棄礦區(qū)即“煤礦關閉、廢棄后留下的對人類和環(huán)境都構成嚴重威脅的煤矸石堆、礦井、塌陷地等”的生態(tài)修復，“基金的來源是采煤稅”。美國的礦山治理恢復基金制度為我國建立健全生態(tài)修復責任制度提供了非常有益的參考。筆者以為，我國生態(tài)修復的任務極為繁重、艱巨、久遠，所需資金十分龐大，理應全方位地建立健全生態(tài)修復基金制度，以助力當前如火如荼的生態(tài)文明建設，徹底改變和提升我國的生態(tài)環(huán)境品質。

第一，構建完整、合理的生態(tài)修復基金體系。我國生態(tài)修復的重點領域原則上都應當積極建立修復基金，除了土壤的污染防治和修復外，大氣的污染防治和修復、水的污染防治和修復、沙漠的治理、森林和草原的恢復、礦區(qū)修復等，皆有仿效土壤污染防治基金制度之必要?？梢钥紤]修改相關立法，或者建立綜合性的生態(tài)基金制度，涵蓋污染防治和生態(tài)修復，如水污染防治和水體修復;或者建立專門的生態(tài)修復基金，如沙漠治理。現(xiàn)行的礦山治理恢復基金應當改造成為真正的修復基金制度。

第二，明確生態(tài)修復基金的適用條件。修復基金僅適用于沒有責任人、無法找到責任人或責任人無力修復又必須實施生態(tài)修復的情形。主要包括：因自然原因造成的生態(tài)系統(tǒng)破壞或污染，歷史遺留的生態(tài)破壞或污染，責任人不明確或已經(jīng)沒有資金修復，以及其他不宜由某個或某些主體獨立修復的情形如農(nóng)用地污染。此類修復宜由政府承擔相關職責。在此需要正確區(qū)分生態(tài)修復責任與生態(tài)修復職責，凡因違法排放污染或破壞生態(tài)系統(tǒng)的行為而產(chǎn)生的生態(tài)修復，在性質上應為修復責任，理應首先對違法的行為人追責，而非動用修復基金，將修復責任轉嫁給政府或者公眾。但是，在修復責任人不明或者無力修復時，生態(tài)修復基金仍然可以保證生態(tài)修復責任的最終落實。

第三，拓展生態(tài)修復基金的資金來源。修復基金的資金來源應該是多元化的，不宜完全由政府公共財政承擔，但不同的修復基金，資金來源可能不盡相同?？傮w上包含以下幾個部分：一是政府財政撥款，在用于修復因自然災害或歷史遺留所致生態(tài)問題的基金中，這常常是主要的資金來源，如沙漠治理基金。二是企業(yè)繳納的稅款，主要適用于因生產(chǎn)經(jīng)營活動造成污染或破壞又無法找到責任人，且仍有企業(yè)從事同類生產(chǎn)經(jīng)營活動的情形。此類企業(yè)實非真正的責任人，要求其交納適當稅款建立修復基金，固然有一定的不合理性，但此類企業(yè)分攤修復費用對社會公益作用極大，對企業(yè)而言負擔也較輕，且符合公平責任規(guī)則和企業(yè)社會責任。美國的廢棄礦區(qū)恢復基金即是主要源于采煤稅，我國礦區(qū)修復基金可以參考之。三是社會各界的公益捐款，包括民間環(huán)保組織、熱心環(huán)境保護的企業(yè)或個人，或者是外國政府或國家組織等。

第四，嚴格生態(tài)修復基金的管理與使用。生態(tài)修復基金的管理可采兩種模式：一是基金法人模式，即建立專門的公益類法人，監(jiān)管使用修復基金。二是行政主管模式，即由該類生態(tài)修復的行政主管部門監(jiān)管使用修復基金。若基金主要來源于社會捐款，可采基金法人模式;若基金主要來源于財政撥款包括稅款，宜采行政主管模式。但無論監(jiān)管者是行政機關還是基金法人，修復基金自然只能用于特定的生態(tài)修復，任何組織或個人都不得挪用、截留，更不得侵占，如沙漠治理基金就必須用于沙漠生態(tài)系統(tǒng)的修復。

五、結語

建立健全我國生態(tài)修復責任之保障機制，須嚴格遵守生態(tài)保護優(yōu)先的原則，堅決摒棄經(jīng)濟利益、企業(yè)利潤優(yōu)先的陳舊觀念，其目的在于保護生態(tài)利益，保證被污染或破壞的生態(tài)系統(tǒng)能夠得到最大限度的修復，若過度考量生態(tài)修復義務人或責任人之利益，就不可能形成可靠的生態(tài)修復責任保障，沒有必要的保障機制，生態(tài)修復義務和生態(tài)修復責任可能就會形同虛設。保證責任主體切實承擔生態(tài)修復責任的形式是多樣的，應當依據(jù)生態(tài)修復的不同要求選擇最有效、可行的保障方式，在整體上應當以生態(tài)修復保證金和強制性生態(tài)修復責任保險為核心構建我國的生態(tài)修復責任保障機制。