張志坡

摘要：《民法總則》第10條是法源條款。其中的法律包括嚴格意義上的法律，符合《立法法》授權保留條件的行政法規(guī)及其細化的地方性法規(guī)。法律解釋的實質(zhì)是法律，司法解釋從屬于法律，合同是個案規(guī)范意義上的法律。其中的習慣指作為事實的習慣，習慣法應歸入法律的范疇?！睹穹倓t》第10條未規(guī)定第三種法源，是立法政策的選擇，不構成法律漏洞。司法解釋和指導性案例無法充當?shù)谌N法源，而民法基本原則只能在一定程度上緩和法源的不足。這使民法適用發(fā)生困難，而正義和法院不得拒絕裁判的誡命要求，法院應超越法律，續(xù)造法理作為第三種法源。在民法典中，應明確規(guī)定法理為第三種法源。立法應反映通說，以減少爭議;學界應通過理性的學說構建、批判和防衛(wèi)促成通說的形成。

關鍵詞：民法法源 法律 習慣 法理 法學通說

法學教示法律是什么。——Eugen Huber

一、問題的提出

法源條款關乎司法裁判的合法性和妥當性，是民法典最重要的條款之一。在大陸法系諸國和地區(qū)的民法法源條款中，尤以《瑞士民法典》第1條最為引人注目。該條款被?？品Q為“著名的”第1條，其“包含我們應當追求的一切之法律規(guī)定”（康特洛維茨語），茨威格特和克茨則認為這一條“令人驚異而贊賞”。其內(nèi)容豐富、切合實際，很好地滿足了司法實踐的需求。

與此類似，我國《民法總則》第10條也規(guī)定了法源條款：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條款的進步性大家公認，其內(nèi)容乍看之下一清二楚，并無疑義;但進一步思考則會發(fā)現(xiàn)：本條中的“法律”究竟指向哪些規(guī)范？“習慣”是習慣法抑或是單純習慣？習慣與法律之適用關系如何？《民法總則》第10條并未規(guī)定第三種法源，那么，我國只認可兩種法源嗎？如果不是，那第三種法源是什么？學界已對此進行了有益的探討，但少有共識。在《民法總則》實施和《民法典》編纂之際，實有必要從法教義學的角度對此加以研究、反思，對既有學說加以檢討、批判，以形成共識，提升司法適用的妥當性和民事立法的科學性。對法律、習慣和第三種法源的觀照構成了本文的正文，最后總結全文，給出結論。

二、法律

《民法總則》第10條前段規(guī)定，“處理民事糾紛，應當依照法律”。法律具有多義性：最狹義的法律是《立法法》第二章規(guī)范意義上的“法律”，即由“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”（《立法法》第7條第1款）而制定的規(guī)范性文件。廣義的法律可以指制定、修改和廢止適用《立法法》的規(guī)范性文件，主要包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例;如果將含義再放寬一些，國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章也可包括在內(nèi)，因為這些規(guī)范性文件的制定、修改和廢止依照《立法法》的有關規(guī)定執(zhí)行。這共同構成了我國《立法法》第1條所說的“中國特色社會主義法律體系”的內(nèi)容。最廣義的法律與“法”同義，在《法律辭典》中，法律“是國家機關制定或認可的，由國家強制力保證實施的，具有普遍的法的效力的行為規(guī)范的總稱?！倍扌头▽W大辭書《法學辭海》的“法律”詞條中則直接指出，法律與“法”一詞通用。如此理解的法律包括習慣法在內(nèi)。那么，《民法總則》第10條的“法律”究竟應如何理解呢？這涉及到法律含義的解釋限度、法律解釋的本質(zhì)、司法解釋的定位、合同的性質(zhì)，下面將從這四個角度分別加以展開。

（一）法律采有限制的廣義解釋

我國學者傳統(tǒng)的觀點認為：民法法源除法律外，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、最高人民法院的司法解釋，廣義的理解法律是主流的觀點?！睹穹倓t》的頒布改變了這種認識。對于《民法總則》第10條的“法律”，有學者持狹義的看法，認為法律不包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋，法官不得援引，否則，“當事人有權以法官適用法律錯誤為由提起上訴，要求上一級法院撤銷下一級法院作出的判決?！庇袑W者對此略有擴張，認為這里的法律包括行政法規(guī)，不包括地方性法規(guī)。有學者適當修正以前的見解，認為包括憲法、法律、行政法規(guī)、司法解釋和地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例。另有學者認為，規(guī)章亦應包括在內(nèi)?？傮w來看，《民法總則》第10條的規(guī)定，學者們傾向于以較高的位階對法律加以限定。

本文以為，如果將法律嚴格限定在“法律”概念的核心，采狹義解釋，這固然符合《立法法》第8條之（八）規(guī)定的民事基本制度“只能制定法律”，從而依“法律”而裁判的精神。但是，民事生活范圍廣泛，除了法律對民事基本制度做出調(diào)整外，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例對民事生活也多有規(guī)范，這些規(guī)范性文件經(jīng)過了較為嚴格的立法程序，在行政法規(guī)滿足《立法法》第9條本文之規(guī)定，構成全國人民代表大會及其常務委員會對國務院的特別授權時，地方性法規(guī)作為該特別授權范圍內(nèi)的具體展開時，將這些規(guī)范性文件一并納入較為妥當。民族自治地方的自治條例、單行條例與地方性法規(guī)相當，其區(qū)別主要在于適當考慮了當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點（《立法法》第75條第1款前段），在此，將其與地方性法規(guī)做相同處理即可。囿于國務院部門規(guī)章“規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”（《立法法》第81條第2款前段），地方政府規(guī)章的內(nèi)容要么為“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”，要么為“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”（《立法法》第82條第2款），因此，其不具有單獨的適用性。正因為如此，《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）明確了法院判決書對于“應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用”;但是，并不包括國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。另外，我國《合同法》《物權法》《侵權責任法》對行政法規(guī)、地方性法規(guī)的使用也采取了謹慎的態(tài)度，這與《立法法》對“民事基本制度”的調(diào)整要求是一致的。

需要注意的是，在法秩序中，術語的含義應具有一致性，但這只是一種理想，實踐中很難實現(xiàn)，此為人類語言的有限性所致。我國臺灣地區(qū)的“民法”立法技術較為成熟，但其中的“處分”一詞至少在三種意義上使用，這也增加了法律適用的難度，以至于王澤鑒教授不得不撰寫三篇論文專門討論無權處分，以澄清該法律問題。臺灣地區(qū)“民法”第190條第1項所謂動物“占有”人，其占有亦不能依“物權編”的占有規(guī)定來判斷，而應包括占有輔助人。在我國大陸，在《侵權責任法》中所使用的建筑物就與《物權法》中所理解的建筑物有所不同，前者具有鋼筋骨架即可，而后者通常需要具有覆蓋墻垣，足以蔽風雨，供出入而可達經(jīng)濟上使用，這種差異是由兩者的規(guī)范意旨所決定的。在此，我們將法律擴大解釋為包括符合法定條件的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，但是在《民法總則》第135條后段、第143條之（三）、第153條第1款本文中，法律均與行政法規(guī)相并列，此時，依體系解釋要求，這三個條款中的“法律”便應做狹義解釋，即嚴格意義上的“法律”?！逗贤ā返?2條之（五）亦然?？梢?，法律概念之含義具有相對性，其具體含義為何必須考慮文義、體系、規(guī)范意旨等綜合加以確定。

（二）法律包括法律解釋

有疑問的是，這里的法律是否包括法律解釋？因為，在《立法法》第2章第4節(jié)專門規(guī)定了“法律解釋”，《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）第4條前段明確規(guī)定民事裁判文書應當引用法律、法律解釋。事實上，中國法學會民法典編纂項目領導小組在前期學界成果的基礎上組織撰寫的《中華人民共和國民法典，民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第9條第1款亦規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋?！笨梢?，法律解釋應為民事裁判的依據(jù)，已經(jīng)得到最高人民法院的確認和民法學界普遍的認可。那么，法律解釋是否屬于《民法總則》第10條的法律呢？

本文以為，法律解釋并非獨立的存在，正如法律解釋的文義本身所顯示的那樣，法律解釋是對法律的解釋，其依附于法律，并構成法律的實質(zhì)內(nèi)容，只不過其是以“法律解釋”而非修正案的名義存在的。事實上，法律解釋也完全可以表現(xiàn)為法律修正案。對此，《立法法》第104條第1款后段有所暗示，即遇有該法第45條第2款規(guī)定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。從解釋主體來看，其亦與法律制定的主體無異。從《立法法》的體系上看，法律解釋被置于“法律”之下加以說明?！读⒎ǚā返?0條更是明確規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力?！币虼?，在法源的問題上，“法律解釋”應與“法律”同視，《民法總則》第10條的法律包括法律解釋。

（三）司法解釋從屬于法律

如果說，法律解釋構成法律的實質(zhì)內(nèi)容，或者與法律相等同;那么，司法解釋又當具有什么樣的地位呢？從理論上看，立法權與司法權相互獨立，司法解釋作為最高人民法院或者最高人民檢察院頒布的規(guī)范性文件，其無法取得類似于法律的地位。盡管我國以前頒布的司法解釋不無創(chuàng)制規(guī)則、發(fā)展規(guī)則的成分，在相當程度上起著法律的作用，也確實起到了保護權利、化解糾紛的目的，但是，這與我國早期的立法粗疏有關，隨著《民法典》的制定和頒行，司法解釋需要回到其本來的定位，恪守其本分。正如《立法法》第104條對司法解釋的對象和操作提出的基本要求那樣：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意?！睋?jù)此，司法解釋不應成為新的立法，而是將不清楚、有疑義的具體條文之內(nèi)涵加以明確化，使其具有更強的可操作性，其解釋需要符合立法的規(guī)范意旨。司法解釋的對象是法律，其在內(nèi)容上依附于法律，其僅僅是將法律進一步細密化、清晰化，因此，司法解釋在適用的問題上與法律是一為二、二為一的關系。就此而言，司法解釋屬于法律的操作說明書，《民法總則》第10條的法律包括司法解釋。

（四）相當于法律之效力的合同

《法國民法典》第1134條第1款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結契約的人有相當于法律之效力。”但是，第6條是對此的一個限制，即當事人之約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律。與此對比，我國《民法總則》第119條規(guī)定了依法成立的合同對當事人具有法律約束力，而《民法總則》第8條也規(guī)定了類似的限制。這為合同的法源地位提供了依據(jù)，從裁判規(guī)則的視角上看，合同不失為一種法源，其甚至優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定而適用，只是這是一種適用于個案、因案而異的法源。但就一般意義而言，認可合同的法源優(yōu)越地位，也可以成立，蓋民法奉行私法自治原則，法律的任意性規(guī)范在于補充當事人意思之不足，而強制性規(guī)范則僅僅在例外的情況下限制當事人意思之效果，

三、習慣

（一）多元法源的必然性

法律有發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制之別，而“私法乃是行動者在文化進化過程中發(fā)現(xiàn)的結果，而且任何人都不可能發(fā)明或設計出作為整體的私法傳統(tǒng)?！币虼耍幢恪爸贫ā彼椒ǚǖ溆星f條，同樣難以窮盡既有的和將來可能發(fā)生的案件情形。現(xiàn)如今，拉丁法諺“Non est regula quin fallet”（法律必有漏洞）已為眾人所接受。意圖以法律作為單一的法源，這種想法已無多少人堅守，因為人們已經(jīng)認識到：一個有能力將現(xiàn)有法制定為法律并將制定法的確定性作為編纂法典的目標的時代，永遠不會到來。在此現(xiàn)實之下，認可法律之外的多元法源，是明智而必然的選擇?！睹穹倓t》第10條列習慣為法源，值得肯定;而其規(guī)范意義為何，則需要進一步探討。

（二）習慣的規(guī)范意義

對于習慣的理解，有學者指出，“習慣并非僅指事實上的慣行，因為此類慣行可能是陳規(guī)陋習，尚不足以成為法源?！辈⒁晕覈_灣地區(qū)“民法”第1條的理解做參考，通說認為其習慣是指“習慣法”，這與其繼受的《瑞士民法典》第1條所明確使用的Gewohnheitsrecht（習慣法）相一致。我國《民法總則》使用的“習慣”，可能是受到臺灣地區(qū)“民法”第1條字面表述的影響，但其具體涵義仍應指“習慣法”。有學者從“適用習慣”語義的角度，認為“習慣”應為規(guī)范性的習慣法。有學者則直接表明這一結論，未予論證。這種觀點可以概括為“習慣法說”，該說有比較法與法律繼受理論上的支持，具有相當?shù)恼f服力。與此相反，有學者主張“習慣說”，認為《民法總則》第10條的習慣是指民事習慣，即應解釋為單純事實上的習慣。對此的討論，我國法理學者亦參與其中，其分歧與民法學界類似，有學者主張習慣法說，有學者則認為《民法總則》第10條不會改變習慣的性質(zhì)，“習慣仍然是習慣，習慣并不能變成法律，也并不意味著這樣一個規(guī)定就把它變成了法律淵源”。另有學者觀點晦暗不明，但似乎更傾向于習慣法說。有學者干脆指出，立法機關根本未區(qū)分習慣與習慣法，區(qū)分兩者并無實質(zhì)意義;或者認為，將其理解為同時涵蓋習慣與習慣法，未嘗不可。對此，筆者持保留態(tài)度。

“習慣法說”是我國民國時期和臺灣地區(qū)學者的多數(shù)說，持該觀點的有：胡長清、李宜琛、史尚寬、王伯琦、洪遜欣、錢國成、鄭玉波、施啟揚、王澤鑒等，這種狀況也影響著我國大陸一些學者的判斷。然而，本文持“習慣說”，但并不贊同劉作翔教授的結論。《民法總則》第10條的習慣是指作為事實的“習慣”，而非習慣法，理由如下：第一，法律作為習慣法的上位概念，可以將習慣法包括在內(nèi)，盡管《立法法》所指的法律是制定法，但是，習慣法作為規(guī)范，其生成機制與制定法既有不同，當然無法受《立法法》拘束，但是，其屬于法律應無疑義。在該條前段已經(jīng)明定法律作為法源的情況下，則此處的習慣應與法律的性質(zhì)有別，從而屬于事實上的習慣。第二，《民法總則》第10條后段但書明確規(guī)定，適用習慣時“不得違背公序良俗”。習慣作為民間之慣行，確實存在良莠之分、好壞之別，因此需要經(jīng)過公序良俗的過濾程序。例如，在我國民國時期最高法院曾再三表示：賣產(chǎn)應先就近親屬之習慣既屬限制所有權之作用，則于經(jīng)濟上流通及地方發(fā)達均有障礙，且足長把持揞勒之風，于社會經(jīng)濟毫無實益，有背于公共秩序，不能認為有法之效力。將此處的習慣理解為事實上的習慣，與但書規(guī)定之意旨形成體系上的一致。如果采取習慣法的解釋，盡管有比較法上的支持，卻無法解釋為何法律（習慣法）依然需要由法官審查是否違反公序良俗。第三，除了少數(shù)民族地區(qū)外，原始意義上的習慣法幾乎已失其重要性。在德國，情形與此類似，今日的習慣法已很少是由人民產(chǎn)生的?，F(xiàn)今習慣法之形成，主要是法官對法律之繼續(xù)形成，經(jīng)由法院之適用而普遍地被接受。以此種方式形成之習慣法，正是法院多年裁判之結果，其與公序良俗無違，不存在法院審查的必要性。而《民法總則》第10條后段專門論及“不得違背公序良俗”，可見，其所指并非習慣法。第四，在法律實證主義大為張揚的今天，民間確信某些習慣具有法律效力，這種認識很難產(chǎn)生;相反，民間習慣經(jīng)過法院的“公序良俗”之審查、認可、支持，可以引起當事人的法之確信，從而成為習慣法。因此，此處之習慣，應為事實上的習慣，理論上方為圓通。第五，在立法例上，習慣作為法源其內(nèi)涵總是存在爭議，而慣例或交易習慣作為法源的，并無爭執(zhí)。將習慣做文義解釋，符合我國《合同法》《物權法》的一貫用法，而以慣例、交易習慣作為法源的立法模式則為此提供比較法上的支持。

（三）習慣、習慣法與法律的關系

從我國立法傳統(tǒng)來看，法律是指制定法，不包括習慣法;但從法律發(fā)展的角度來看，“在法律體系中，習慣法的位階與制定法相同?！狈蓱晳T法，特別是判例習慣法，習慣常常經(jīng)由判例之確認并反復適用而具備習慣法的品格，此時，構成民法法源的是習慣法，而非習慣。由此可見，習慣與習慣法存在著流動的演進過程，當習慣演變?yōu)榱晳T法時，適用的是法律（習慣法），而非習慣。

對于習慣的法律適用，其條件有二：一是法律沒有規(guī)定，二是不違背公序良俗。應予注意的是，《合同法》《物權法》中均有關于“習慣”應用的具體規(guī)定，對于這些具體的條文，屬于法律有規(guī)定的情形，此時，交易習慣甚至被賦予優(yōu)先于法律的任意性規(guī)定的效力，唯這些情形并不屬于《民法總則》第10條所謂“法律沒有規(guī)定”的情形。在存在法律的情形下，習慣是否絕對沒有適用的余地，還值得進一步研究。在私法體系內(nèi)部，商法作為特別法，應首先適用商事法律的規(guī)定;在商事法律沒有規(guī)定的情況下，并不能得出直接補充適用民法的規(guī)定，相反，商事法律的特殊性要求，商事習慣應優(yōu)先于民法而適用，這在《日本商法典》第1條也有明文規(guī)定，值得參考。此外，商法發(fā)達的英國和美國，更是賦予了商事習慣可以修訂法律的強大效力。這背后的理念值得思考，事實上，作為自生自發(fā)秩序的私法本來即來源于習慣，并應對習慣作出積極的反映，其功能即在于對人們的日常生活的規(guī)則加以描述而非創(chuàng)制，因此，在新的習慣出現(xiàn)時，法律保持適當?shù)闹t抑，讓位給習慣調(diào)整市民之間的生活，更符合私法存在的理由和規(guī)范的目的，司法者應“只服務于自生自發(fā)秩序”。當習慣演變?yōu)榱晳T法后，習慣法與制定法共同構成現(xiàn)行法秩序，制定法原有的縫隙被習慣法填充，如此反復，更多的習慣逐漸變成了法律，這使得民法成為一個穩(wěn)定中有發(fā)展的動態(tài)規(guī)范體系。

四、第三種法源

（一）域外規(guī)定與學界建議

在比較法上，在法律和習慣之外，第三種法源至關重要。《德國民法第一草案》第1條規(guī)定：“法律無規(guī)定之事項，準用關于類似事項之規(guī)定。無類似事項之規(guī)定時，適用由法規(guī)精神所得之原則?！比毡久髦?年裁判事務心得第3條規(guī)定：于民事裁判“無成文法時，宜依習慣;無習慣時，宜依條理”?，F(xiàn)在該規(guī)定并無法律效力，但由于日本憲法第32條規(guī)定法官不得拒絕裁判，所以，在無制定法和習慣法，判例法亦無法適用時，法官除了依條理裁判外別無他法，日本實務上亦有依條理做成之裁判例。與此類似的，是我國民國民法和韓國民法典，兩者均在法律、習慣之外認可法理作為第三種法源。而前述《瑞士民法典》著名的第1條更是明確賦予了法官“立法”的權力。

我國學界起草的民法典草案建議稿，大都認為在法律和習慣之外，需要第三種法源。梁慧星教授負責的《中國民法典草案建議稿》規(guī)定了“公認的法理”;王利明教授負責的《中國民法典學者建議稿》則規(guī)定“依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理”;中國人民大學民商事法律科學研究中心“民法通則立法研究課題組”起草的《（中華人民共和國民法總則（草案））建議稿》規(guī)定“依照法理”;中國社會科學院民法典立法研究課題組的《民法總則（建議稿）》規(guī)定“適用法官依民法基本原則確立的規(guī)則?！敝袊ù髮W民商經(jīng)濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”的《中華人民共和國民法總則（專家建議稿）》則直接規(guī)定“依法理”?？梢?，民法學界幾乎一致認為，應規(guī)定第三種法源，在表述方面大體可以分為兩種：強調(diào)基本原則者和重視法理者。楊立新教授介紹說，“在立法過程中，民法專家都建議規(guī)定法理作為民法法源之一”，而依筆者前述之梳理，好似并未形成全面的共識，如果再對比中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會的《中華人民共和國民法典，民法總則專家建議稿（提交稿）》，好似僅有的共識（應規(guī)定第三種法源）也消失了?！睹穹倓t》的底本室內(nèi)稿更像是這一建議稿的精縮版，最后的通過稿則維持底稿的這一特點不變。筆者以為，未規(guī)定第三種法源與尚未形成通說不無關系;學界都無共識，又如何有力地說服立法者呢？下面，筆者將就最有影響力的兩種觀點加以檢討，在此基礎上闡釋自己的觀點，以構建更合理的解釋論。

（二）司法解釋與指導性案例不能作為第三種法源

對于《民法總則》第10條未規(guī)定第三種法源，梁慧星教授在《民法總則》草案階段曾作有說明：“按照中國的國情，在法律規(guī)定和習慣之外，還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋”和指導性案例可供援用或參考。在《民法總則》通過后，梁慧星教授正面重申以上觀點，認為根據(jù)我國裁判實踐，應當解釋為最高人民法院司法解釋和指導性案例為第三種和第四種法源。這可能是未規(guī)定第三種法源的真正原因。另有學者在更廣的意義上，認為司法解釋和指導性案例應作為彌補法律漏洞的途徑和方法。

本文并不否定司法解釋的法源地位，也承認指導性案例的“準法源”地位，問題是，對于法無明文規(guī)定的情形（特別是存在法律漏洞時）通常并非法律解釋問題，最高人民法院作為司法機關，在立法與司法分工明確的情況下，其又如何可以作出解釋呢？如果其毅然地作出了解釋，那么，這也屬于超越權限的行為，在強調(diào)依法治國之今日，最高人民法院應保持適當?shù)闹t抑性。與此類似，法院裁判試圖去參考指導性案例，問題的重點是：指導性案例的裁判依據(jù)如果回溯到法律或習慣，固無問題，但果然如此的話，其他法院裁判時便無需從指導性案例處繞行，而可徑直適用法律或習慣;如果面對待決案件，法院無法找到法律或習慣依據(jù)，那指導性案例的裁判依據(jù)又為何呢？可見，最高人民法院的司法解釋和指導性案例并無法充當合格的第三種法源、第四種法源，以創(chuàng)造新的具體規(guī)則。

（三）《民法總則》規(guī)定的民法基本原則不堪重任

有學者認為，我國《民法總則》僅認可法律和習慣兩種法源，并未給法官以學理造法預留空間。有學者則持相反意見，認為我們并不能直接得出這樣的結論。盡管《民法總則》第10條規(guī)定了法律和習慣，但實際上，《民法總則》第1章基本規(guī)定中還規(guī)定了大量的民法基本原則，在無法律和習慣時，“可以以基本原則為基礎尋找補充性法源”，由于其源自于法律，因此法律應僅指“制定法具體規(guī)范”。甲從而，“依基本原則確立的規(guī)則”可以作為第三位階的補充性法源。這一路徑是基于我國立法的內(nèi)容和特點而進行的解讀，具有一定的合理性。正如王澤鑒教授所指出的，法理的基本功能在于補法律與習慣法之不備，使法官自立于立法者的地位，尋求就特定案件所應適用的法則，以調(diào)和公平與正義，因此，法理應指自法律精神演繹而出的一般法律原則。這似乎支持了前述學者的觀點，即在解釋論的視角下，可以肯認第三位法源為“基于民法基本原則確立的規(guī)則”。

然而，有疑問的是，一般法律原則與《民法總則》規(guī)定的民法基本原則是否等同？以本文之見，《民法總則》確實規(guī)定了一些民法的基本原則，這些原則對當事人參與民事活動提出了一些要求，例如自愿、公平、誠信，不得違背公序良俗。這些原則在何種程度上，可以為法官認定當事人之間合同條款或者行為的效力提供參考或者指南，值得研究。對此，梁慧星教授認為，“在《民法總則》所規(guī)定的基本原則當中，唯有誠實信用原則以及禁止權利濫用原則（第132條）可以作為裁判依據(jù)，其他基本原則都不能作為裁判依據(jù)。”果然如此的話，則民法基本原則所確立的規(guī)則是否足以堪當?shù)谌N法源值得懷疑。

此外，在第三種法源問題上，民法基本原則及其所確立的規(guī)則不堪重任，尚有五點理由：第一，誠實信用原則號稱帝王條款，對整個民法均具有適用性;公序良俗原則亦是如此。二者屬于立法者給予法官的空白委任狀，其重要性毋庸置疑，然而，兩者實際上屬于法學方法論上的概括條款，在司法實踐中，并不具有直接的適用性而需要加以具體化。這兩個條款在其他典型大陸法系國家或地區(qū)亦屬立法上的存在，并在司法實踐中有廣泛的應用，兩者的存在并沒有代替法理。第二，盡管誠實信用原則具有法具體化、正義衡平、法修正、法創(chuàng)設之機能，公序良俗原則具有引入法外倫理的功用，但是，對于諸多法律沒有規(guī)定、也無習慣的情形，誠實信用原則和公序良俗原則同樣無法提供裁判的依據(jù)。第三，仍有諸多重要原則并未被《民法總則》所吸收，例如，“欺詐毀壞一切、任何人不得因主張其惡行而得利”等。第四，從法學方法論的角度看，填補法律漏洞的基本方法是類推適用和目的性限縮，兩者的法理依據(jù)為平等原則，然而，其在《民法總則》的基本原則中并未出現(xiàn)?！睹穹倓t》第4條規(guī)定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等?！贝似降确潜似降?，由此，根本無法發(fā)現(xiàn)漏洞補充中“平等原則”的絲毫影子。因此，試圖以“基于民法基本原則確立的規(guī)則”填補漏洞幾乎只能是鏡中花、水中月，只可想象卻無法操作。第五，至于其他法理態(tài)樣，如立法意旨、法理念、事物之性質(zhì)，亦非《民法總則》所規(guī)定的民法基本原則所可涵蓋;換言之，《民法總則》所明文規(guī)定的基本原則與王澤鑒所說的法理、法律精神、一般法律原則、條理、自然法、法律原理之間，并非論者所傾向的“基本功能相同，實質(zhì)意義殆無差別”，而是相去甚遠。因此，試圖以“基于民法基本原則確立的規(guī)則”充當?shù)谌N法源，或許能解決一定的問題，但完全依賴于此，則漏洞補充工作的圓滿完成難以期待。

（四）法理作為第三種法源的證成

事實上，一百多年前，法國學者惹尼（Francois Geny）即一反成文法為唯一法源之認識，主張成文法、習慣、判例、學說為四種正式的法源;又主張這四種法源未必能解決一切問題，此時，法官將自立于立法者的地位，創(chuàng)造法則。惹尼的這一意見，幾乎被《瑞士民法典》第1條全部采納。法官作為立法者提出補充性規(guī)則并非不受限制，而是應依據(jù)“經(jīng)過實踐確定的學理和慣例”，一般認為前者應指客觀上足以反映通說者，后者則指法院于行政機關形成的一致實務見解。這樣既保證了司法裁判的連續(xù)性，又消除了法官個人主觀的恣意?！度鹗棵穹ǖ洹返哪Ｊ捷^好地處理了幾種法源之間的關系，正視并解決了法律漏洞問題，從而成為較優(yōu)的立法例。我國臺灣地區(qū)“民法”對法源的規(guī)定，具有合理性，然而，即便如此，仍有學者批評：“體例優(yōu)美但不正確。就法源之種類言，列舉其三，遺漏其余。”

對比我國《民法總則》第10條，其遺漏極為顯然。對此，梁慧星教授認為，雖然《民法總則》第10條未規(guī)定法理為法源，并不等于裁判中不能適用法理。其援引《最高人民法院公報》刊載的一個債權人代位權糾紛案例和最高人民法院2014年民提字第71號民事判決書為例，以證明實踐中便是如此操作。筆者對此并不否定，實際上，在我國的司法實踐中還可以找到更多的應用法理裁判的案例，廣東省高級人民法院甚至在一個判決書中明確表示：“在沒有可予適用的法律和民事習慣的情況下，可以適用法理?！边@些裁判較好地把握了司法的特點和法律的精神，值得肯定。然而，事實存在本身并無法證成法理是第三種法源。

有學者認為，在民法典整體出臺時應對此加以完善，勇敢揭開擋在法理援引前的那層面紗，確認法理的法源地位，有學者甚至提出法源五分法的理論：“為了滿足現(xiàn)實生活的需要，在承認法律和習慣屬于民法淵源的情況下，我們也應當承認另外三種民法淵源即司法判例、民法學說和法律的一般原則，這就是民法淵源的五分法理論?！比欢?，這終究屬于立法論的問題，在《民法總則》的框架下，是否別無他法，在法律和習慣之外，就無法裁判了呢？本文以為，由于未規(guī)定第三種法源是立法政策的選擇，因此，這種不圓滿并不違反立法計劃，無法構成法律漏洞。因此，試圖以法理彌補漏洞便有失妥當。唯我們應認識到，法院受法的拘束，但它享有有條理地揭示法律和發(fā)展法律的自由。事實上，只要法律還在適用，法律就在發(fā)展之中，法律只是提供了思考的起點，卻遠非終點。因此，從法學方法論的角度看，基于法官不得拒絕裁判之誡命和正義的要求，應允許在法律和習慣均不存在的情況下，超越法律之規(guī)定而續(xù)造法理為第三種法源。

所有的立法均是以真實或假想的案件原型為規(guī)范對象，對于典型案件，法律適用有如量體裁衣;然而，法律難以妥當?shù)貞兜湫桶讣苓叞讣?。觀察《民法總則》第10條，其反映的是：對于非典型案件或者尚未預見到的案件，立法者關上了大門;但是司法者不應，也不能等待立法者重啟大門的開關，因為讓人民在每一個個案中都體會到公平正義，這是司法者的任務和使命，續(xù)造法理為第三種法源正是開啟大門的鑰匙。

在解釋論上，借助于超越法律之續(xù)造，法理可以成為第三種法源。但即便如此，這不應成為遲緩立法的理由。在立法論上，應明確法理的法源地位，因為作為法理的平等原則是彌補法律漏洞的基本方法，將其在法律上明確規(guī)定有助于法學方法更好地展開。另外，與法律、習慣類似，適用于個案的法律一定是某個或某些具體的法律規(guī)則或者特定習慣，法理作為一種抽象的存在，其包括已經(jīng)明文化的基本原則，在適用于個案時需要將其具體化、類型化。在個案中，法理具有矯正法律之機能，唯有如此，抽象之法律在適用于個案時才不會得出非常離譜之結論，法律受法理評價之限制。

五、結論

《民法總則》第10條是關于民法法源的規(guī)定，其規(guī)定了法律和習慣兩種法源，在法學思想上具有進步性，在法學方法上為漏洞補充提供了方向。唯法律具有多義性，習慣所指究竟為習慣抑或是習慣法，在域外便有爭議。這使得《民法總則》第10條自頒布時起，其含義便不夠明確，這種模糊不清是學說紛爭的起因，而通過學說爭鳴、學說建構、學說批判、學說防衛(wèi)則是澄清疑義、走向通說的必由之路。本文亦參與這一塑造之中。

《民法總則》第10條中的法律應采有限制的廣義說，其核心范疇是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，在存在《立法法》授權保留的情況下，行政法規(guī)亦包括在內(nèi)，而地方性法規(guī)在表現(xiàn)為行政法規(guī)的具體化時亦具有法源的性質(zhì)，自治條例、單行條例與地方性法規(guī)做相同處理。部委規(guī)章和政府規(guī)章則不在“法律”之中。法律解釋的實質(zhì)是法律或法律修正案，司法解釋則是法律的從屬規(guī)范性文件，可以一并納入法律的含義之中。從個案規(guī)范的角度看，相當于法律之效力的合同同樣可以構成這里的法律，其效力優(yōu)先于法律的任意性規(guī)范。

習慣作為社會生活的慣行，可以彌補制定法之缺漏。習慣與習慣法有別，《民法總則》第10條的習慣是指事實上的習慣，而非習慣法，如此理解，符合文義解釋、體系解釋、目的解釋的要求。習慣經(jīng)過法院反復的確認，可以演變?yōu)榱晳T法，從而與制定法共同構成現(xiàn)行法秩序。習慣演變?yōu)榱晳T法之后，便可直接適用法律（習慣法）。

在法律和習慣之外，瑞士、日本、韓國、葡萄牙、我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等立法均認可第三種法源。我國學界大體上亦持相同看法，唯《民法總則》并未規(guī)定第三種法源，這似乎表明，對于這一問題并未形成通說。司法解釋和指導性案例無法充當?shù)谌N法源，《民法總則》規(guī)定的民法基本原則同樣不堪重任。在未規(guī)定第三種法源屬于立法政策選擇的情況下，并不存在漏洞補充的空間，不過，基于裁判不得拒絕之誡命和正義之要求，可以超越法律續(xù)造法理為第三種法源，這在法學方法論上具有正當性。未來《民法典》應明確規(guī)定法理為第三種法源。

最后，尚需提及國家政策。在《合同法》中，國家政策已不復可見;在《民法總則》中，更是沒有政策的地位，政策從法源中消失，是民法的進步，是法治的勝利，然而，仍有學者為其招魂，值得重視，為了保護民事權利，傳播私法理念，“不能以政策代替法律”應形成更廣泛的共識，只有如此，法治大廈之基方能根深蒂固，國家才能健康發(fā)展。盡管國家政策經(jīng)常是制定法律之依據(jù)，法律經(jīng)常是國家政策的產(chǎn)物，但在依法治國的背景下，應明確：政策就是政策，法律就是法律，在國家政策成為法律之前，其不具有規(guī)范的品格，不能作為裁判的依據(jù)。