米婷

摘要：公證制度是現(xiàn)代司法制度系統(tǒng)的重要構(gòu)成。中國公證制度經(jīng)過漫長的發(fā)展和演變，已經(jīng)取得了相當大的成就，但由于種種原因，公證制度目前還存在許多缺陷，需要我們在今后的改革中不斷完善。中國傳統(tǒng)（法律、政治）文化源遠流長，其中存在一些與現(xiàn)代法治建設不相匹配的價值訴求，我們只有通過對中西公證制度起源、發(fā)展的比較研究，才能真正認清這些不利因素，才能真正發(fā)現(xiàn)中國當前公證制度存在的問題，也才能真正找到解決這些問題的思路和行之有效的辦法，從而推動中國公證制度的現(xiàn)代化發(fā)展。

關(guān)鍵詞：公證 公證制度 中西比較 傳統(tǒng)文化

中圖分類號：D926.6 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）10-0054-04

公證制度是一種預防性的司法證明制度，是現(xiàn)代社會司法制度系統(tǒng)的重要構(gòu)成;公證作為一種非訴訟手段，對整個社會體系的順利、高效運行和社會信用體系的構(gòu)建發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。公證制度的基本社會價值就是保證法律法規(guī)的有效實施，構(gòu)建社會的公序良俗，對重要民事關(guān)系及重大產(chǎn)權(quán)交易等法律行為進行引導和適度干預，以期達到預防社會沖突，減少司法訴訟，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的目的。從發(fā)生學的角度來看，中西公證制度的發(fā)生與發(fā)展，在涉及政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域的誘發(fā)因素、推動因素及生存條件等方面確實存在著相當大的差異。我們可以通過對中西公證制度的發(fā)生、發(fā)展進行比較，找到一些規(guī)律性的東西，以利于現(xiàn)代中國公證制度的進一步完善與發(fā)展。

一、西方公證制度的起源

公證制度是社會分工和商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。現(xiàn)代意義上的公證制度起源于古羅馬。在羅馬共和國末期，由于羅馬法的繁雜及其明顯的社會效果，再加上形式主義訴訟程序觀念的不斷強化，社會上出現(xiàn)了大量“Berufsschreiber（職業(yè)代書人）”，他們是為有需要的人提供法律服務的代書人。這類代書人不僅能夠代書不同形式的法律文書，同時也可以作為證人在文書上署名作證。這種代書人制度就是古代公證制度的雛形，也是現(xiàn)代公證人制度的真正源頭。最早關(guān)于公證的書面記載是由羅馬法學家阿爾比安（Ulpian）在公元212年記錄的。到羅馬帝國時期，“公證”已經(jīng)成為典型的法律術(shù)語，公元529年頒布的《查士丁尼法典》中就有公證人制作公證遺囑的規(guī)定。

公元4世紀，基督教逐漸確立了對羅馬帝國的宗教統(tǒng)治，隨之出現(xiàn)了教會公證制度，從此宗教就和公證緊密地聯(lián)系在一起。羅馬帝國分裂之后，公證在東、西羅馬帝國有著不同的發(fā)展，在東羅馬帝國被稱為“Tabellio”（達比倫），而在西羅馬帝國，作為羅馬法和日耳曼法的融合產(chǎn)生了“Notarius”（但在歷史上，他們統(tǒng)稱為Tabellio），Tabellio也被認為是現(xiàn)代公證員的鼻祖?！斑_比倫”為經(jīng)過許可的私人工商業(yè)者代寫證明文書。

公元8、9世紀，宗教公證員數(shù)量開始大幅度增加，他們不再僅僅為教廷服務，也開始為廣大民眾的日常生活提供幫助。隨著王權(quán)的不斷增強，從公元9世紀開始由國王任命的公證員逐步取代了宗教公證員，用來規(guī)范和管理公證的專門條例也已經(jīng)產(chǎn)生。

從公元10、11世紀開始，公證逐漸顯現(xiàn)出現(xiàn)代公證制度的特征，并從意大利北部逐漸傳播到整個歐洲。11世紀起，公證開始變得很普遍。北部意大利的法官們通常信奉這樣一個信條：即公證必須由法院認可的代書人來完成，私人證明不再具有法律意義上的有效性，真正具有公信力的是由法官委托制作的公證書。隨著時間的推移，人們慢慢接受了沒有法官特別委任代書人作出的公證。從11到12世紀，這種代書人完成了從法官的助手到不依賴法院的獨立公證人的轉(zhuǎn)型，從此公證員變成了一種特定的民間職業(yè)，這也標志著現(xiàn)代意義上公證制度的確立。文藝復興后，1512年10月8日由德意志神圣羅馬帝國皇帝馬克西米利安二世頒布了世界上第一部公證法——《帝國公證法》。直到1803年法國《風月法》的頒布，統(tǒng)一了公證職業(yè)，明確了公證在法律體系中的地位，并且奠定了西方公證制度的基礎(chǔ)，這才標志著歐洲第一部具有現(xiàn)代意味公證法的產(chǎn)生。

二、中國公證制度的演進

中國公證活動的萌芽可以追溯到西周。中國最早的有記錄的公證活動產(chǎn)生于公元前770年的金文法，這是一種鑄刻在鐘鼎磬孟上的奴隸制法，這種法得到了統(tǒng)治者的認可與保護，具有法律效力。在當時的社會經(jīng)濟活動中，也出現(xiàn)了所謂的“質(zhì)人、質(zhì)劑和質(zhì)工商”。最早充當公證人的是諸如司馬、司徒、司空等司法行政官員。除此之外，金文法還規(guī)定了“書于丹圖”“銘于寶器”“執(zhí)左藏官”的公證檔案保管制度。

中國古代真正具有現(xiàn)代意味的公證活動始于漢唐時期。漢唐沿用春秋戰(zhàn)國時期的“券書”?！叭瘯庇晒俑瓢l(fā)，為買賣關(guān)系成立的合法依據(jù)，在訴訟中可以作為有效證據(jù)，有的還由官府存檔備查。此時，民間公證人已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。漢代“居延簡”中已有地方官員證明商業(yè)契約的記載;漢代訂立遺囑必須有民間公證人參與才具有法律效力。在唐代，政府機構(gòu)要對重要契約進行公證審查——“公驗以立券”，如果逃避國家公證監(jiān)督，應承擔相應的法律責任。盡管此類“券書”是以收繳稅款為目的，但公證的法律證明效力已經(jīng)有所顯現(xiàn)。

宋代“紅契制度”和“書鋪”的出現(xiàn)標志著中國古代公證達到了頂峰。書鋪是中國歷史上首次出現(xiàn)的非官方公證機構(gòu)。書鋪主要代人起草訴訟狀，比如證明案件當事人供狀、驗證田產(chǎn)買賣契約、證明婚約、為科考舉人辦理應考手續(xù)等。其中證明供狀、契約、婚約和考場現(xiàn)場公證監(jiān)督等內(nèi)容，就其發(fā)揮的作用而言，與現(xiàn)代的公證幾乎沒有實質(zhì)差別。

公證與稅收制度在元朝出現(xiàn)短暫的分離之后，到明清又重新結(jié)合在一起，并在清朝逐漸向印花制轉(zhuǎn)變。沈家本等人于1910年編撰完成的《大清民事訴訟律草案》中，在有關(guān)證據(jù)的內(nèi)容中出現(xiàn)了關(guān)于公證的規(guī)定。如作為證據(jù)的私證書以有當事人簽名或經(jīng)過審判衙門或公證人認證者為限。這是“公證”一詞首次在中國官方文件中正式出現(xiàn)。1912年北洋政府頒布《登記條例》，“公證”一詞第一次在正式法律文本中出現(xiàn)。1935年7月30日，南京政府仿效當時日本的公證制度，以司法院的名義頒布《公證暫行規(guī)則》，該條例被普遍認為是中華民國的首部公證法規(guī)。1943年3月31日，民國政府頒布了《中華民國公證法》，并于同年12月以司法行政部名義頒布《中華民國公證法施行細則》。

1946年，哈爾濱市人民法院率先開辦公證業(yè)務，開我國公證制度及活動之先河。中華人民共和國建立初期，北京、天津、上海等地人民法院相繼設立公證處，開辦公證業(yè)務。1951年9月3日，中央人民政府委員會頒布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》，其中規(guī)定：公證工作由市人民法院和縣級人民法院辦理，這是新中國涉及公證的第一個法律文件。

改革開放以來，我國一直堅持以法治國理念，不斷完善法律體系;20世紀90年代中期開始，我國推行有中國特色的市場經(jīng)濟體制，社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大變化，社會主體之間的利益關(guān)系日趨復雜，利益沖突變得更加尖銳，在這樣的大背景下，我國的公證制度正式走上恢復重建之路。1982年，國務院頒布《中華人民共和國公證暫行條例》，對公證的性質(zhì)、業(yè)務范圍、公證組織機構(gòu)、公證員條件、公證管轄、公證程度等都作了明確規(guī)定。這是新中國第一部關(guān)于公證的正式法規(guī)。

三、影響公證產(chǎn)生的主要因素比較分析

1.經(jīng)濟因素

經(jīng)濟活動是社會生活中最普遍、擴展性最強的活動，也是集中反映人與人之間利益關(guān)系的活動。經(jīng)濟活動越復雜，人與人之間的利益關(guān)系就越復雜，利益沖突也就越多，且越難協(xié)調(diào)。按照馬克思的說法，社會基本矛盾運動是法律產(chǎn)生的直接動因。公證作為預防社會沖突的司法制度安排，也是為了適應社會經(jīng)濟發(fā)展而產(chǎn)生的。

在古代歐洲，尤其是地中海沿岸，以私有產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的商品交易活動比較發(fā)達，繁榮的商品經(jīng)濟導致了復雜的人際利益沖突和民事糾紛。這是催生古代歐洲公證制度萌芽的最直接、最有力的社會經(jīng)濟動因。

一般認為，中國公證制度發(fā)端于西周。西周實行的是典型的領(lǐng)主分封制，從政治制度層面來看，比古希臘羅馬時代的奴隸制要先進得多，但從經(jīng)濟發(fā)展的總體水平來看，差別并不大。從經(jīng)濟組織方式來說，中國西周時代與古希臘羅馬之間的區(qū)別還是很明顯的。大體說來，古希臘羅馬的以私人產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的簡單工商業(yè)活動的特征更突出，而西周時代的中國則更傾向于排斥私有產(chǎn)權(quán)的擴展。比如學術(shù)界通常認為，中國公證制度是由西周民間私證逐漸演化而來，部分學者反對這一流行觀點。他們認為，當時的諸侯只享有土地的占有權(quán)和使用權(quán)，并不真正擁有土地的自由處置權(quán)，直到西周的中后期采邑制解體，不動產(chǎn)私有制才逐漸萌生并發(fā)展，私有財產(chǎn)的交易和流轉(zhuǎn)活動才逐漸頻繁，中國古代社會才真正進入了古典商品經(jīng)濟發(fā)展時期。所以，中國的公證并非源于西周的民間私證。這就說明，中國與西方公證制度發(fā)生的基礎(chǔ)是有較大差別的，發(fā)生方式也就不盡相同。

2.政治因素

羅馬共和國的國家形式非常特殊，它既不是單純的民主制，也不是君主制，而是一種混合政體。它的統(tǒng)治高層由元老院、執(zhí)政官和公民大會組成。這三種組成在一個國家形式里混合了貴族制、君主制、民主制三種政體的因素。

波利比阿（Polybius，約公元前204—122年）通常被認為是研究羅馬共和國政治結(jié)構(gòu)最著名的學者。他研究認為，羅馬共和體制最本質(zhì)的特征就是“制約”與“平衡”。波利比阿提出“混合政體”的概念，認為羅馬共和政體集君主制、貴族制和民主制的優(yōu)點于一身，既是社會各種集團力量之間的混合與平衡，也是各種不同性質(zhì)的政治權(quán)力的混合與平衡。這一觀點的核心正是國家權(quán)力體系各構(gòu)成部分和機構(gòu)之間的制約與平衡。各種力量中的“任何一個都不是絕對的”。任何一種力量想打破與其他部分的平衡，追求自身的絕對優(yōu)勢，都會遭到其他力量的抵制。結(jié)果是任何力量的侵略沖動必然會被制止，任一方都不敢輕舉妄動，最終必須安于適當?shù)奈恢?。波利比阿總結(jié)說，“權(quán)力就是這樣組織的，每個部分牽制其它部分，又與之合作，在所有緊急情況下，它們的聯(lián)合又是非常適當?shù)摹Ｋ?，難以發(fā)現(xiàn)比這再好的政治制度了。”遠在波利比阿之前，柏拉圖最早提出混合政體理論，并在亞里士多德那里得到系統(tǒng)研究。亞里士多德既反對極端的君主制，也反對極端的民主制，因為這種極端的政治體制都會造成權(quán)力的濫用。他認為，為了確保政體的穩(wěn)定，就必須“不讓任何人在政治方面獲得脫離尋常比例的超越地位”。混合政體理論最重要的思想指向從來都是通過各種權(quán)力平衡來制約權(quán)力的運行，一直到現(xiàn)代，這種權(quán)力均衡思想在西方政治學中依然擁有崇高地位。

權(quán)力均衡思想支配下的政治體制為商品經(jīng)濟的健康發(fā)展提供了較好的生存條件。對商品經(jīng)濟來說，羅馬共和國提供了一個相對穩(wěn)定的政治環(huán)境，更加促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展。因此，混合政體的國家形式對公證在古羅馬的出現(xiàn)起了重要的促進作用，也為整個西方公證理論和公證制度在近現(xiàn)代的發(fā)展完善提供了重要推動力。

中西在政治生態(tài)方面的差別很大，對于法律制度系統(tǒng)（包括公證制度）的形成和發(fā)展的影響也存在巨大差異。從周朝開始的封建社會在中國延續(xù)了3000多年，既創(chuàng)造過輝煌的成就，也由于其頑固保守而嚴重阻礙了中國社會發(fā)展的進程。專制主義中央集權(quán)制度，是中國封建社會的基本政治制度。君主掌握國家最高權(quán)力，并通過軍政官僚機關(guān)管理、控制國家的政體。在上下數(shù)千年時間里，中國雖然歷經(jīng)王朝更替，但專制主義中央集權(quán)式的政治制度卻總是一脈相承，變化不大。一般認為，中國傳統(tǒng)政治制度具有三大突出特征：一是君主專制主義。君主專制主義在政治制度上的表現(xiàn)，是帝位終身制與皇統(tǒng)世襲制，皇權(quán)的不可讓渡;皇權(quán)沒有約束，皇權(quán)不受監(jiān)督，皇帝集國家的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)于一身。二是中央集權(quán)制，即地方政府在政治上、經(jīng)濟上、軍事上和文化上，沒有獨立性可言，必須嚴格地服從中央政府的政令。三是官僚政治。中國的官僚政治是封建專制主義派生物。

中國帝制社會是一個漫長的歷史時期。在這個時期，中國在社會經(jīng)濟方面塑造了一個超穩(wěn)定的生產(chǎn)關(guān)系結(jié)構(gòu)，很少發(fā)生大的變化，導致生產(chǎn)力發(fā)展緩慢，以至于封建社會末期，嚴重阻礙了新興資本主義生產(chǎn)關(guān)系的萌芽與發(fā)展;在政治思想方面表現(xiàn)為“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”，鉗制了思想變革;在社會治理方面，一貫崇尚“人治”“德治”而輕視“法治”，甚至往往把“法治”簡單地等同于“刑治”。這種社會治理觀念嚴重阻礙法治建設，嚴重阻礙了公證制度的確立與發(fā)展。

3.傳統(tǒng)文化因素

文化是制度之母，不同的文化必然塑造不同的制度。公證制度在發(fā)生、發(fā)展及其特征方面的區(qū)別必然根源于不同的文化。

西方文化的搖籃是古希臘和古羅馬兩大文明。經(jīng)過漫長的發(fā)展演變，尤其是經(jīng)過文藝復興、宗教改革和思想啟蒙運動的錘煉，西方文化日趨完善成熟，形成了一整套獨具特色的文化傳統(tǒng)。個體主義傳統(tǒng)是西方文化最突出的特征之一，這一特征從古希臘時代就已經(jīng)出現(xiàn)，文藝復興時期有了進一步發(fā)展，資本主義時代進一步強化。個體主義倡導個人本位，強調(diào)對個人的人格、價值、尊嚴的肯定，宣揚人的獨立性。西方私法的發(fā)達與這種個體本位主義傳統(tǒng)密不可分。文化倡導個人本位，宣揚個人獨立，相應的司法體系自然會強調(diào)個人產(chǎn)權(quán)的維護，人際利益沖突的預防、以及針對復雜利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。這一背景條件正是西方公證制度興起的重要根源。

中國傳統(tǒng)文化的主干是儒、釋、道，其中儒家思想是核心。儒家的理想社會就是“天下為公”的大同社會，而實現(xiàn)這一理想最重要的方法是“內(nèi)圣外王”，即通過內(nèi)修的濟世功用，實現(xiàn)個人理想和達濟社會，進而實現(xiàn)王道社會這一中國傳統(tǒng)政治理想?！皟?nèi)圣外王”既是一種人格理想，也是一種政治理想，它強調(diào)的是在既定的社會框架下的自身修行，不斷完善、提升自身的精神層次，而不是訴諸外部的制度規(guī)則。雖然沒有完全否定法律制度的作用，但法律卻被明確置于輔助地位。

西方文化重視個體，中國文化重視整體。這種不同的文化傾向在某種程度上也決定了中西文化思維方式上的差異，也深刻影響了中西對制度規(guī)則理解上的思路和態(tài)度。西方私法文化發(fā)達，重視規(guī)則系統(tǒng)的完整性，追求程序的形式化和程序正義，形成了相對完整的民事性法律體系，甚至促使整個社會表現(xiàn)出某種強烈的法律情結(jié)，這些都與西方文化的個體化思維方式密切相關(guān)。中國傳統(tǒng)文化的集體本位的總體精神更鐘情于公法文化，更注重構(gòu)造刑事性法律體系，不大重視制度規(guī)則協(xié)調(diào)社會關(guān)系的作用，甚至在某種程度上可以說，中國文化在靈魂深處具有藐視強制性規(guī)則的傾向。在中國文化系統(tǒng)中，通常視道德為制度規(guī)則的靈魂，而制度規(guī)則充其量只能扮演成就道德的工具，這也是導致中國向來就有的無訟息爭乃到厭訟的普遍社會心理傾向的原因之一。即使是在今天，我們也可以從中西法律系統(tǒng)，包括公證制度系統(tǒng)的差別上看到中西文化指向上的顯著差異。

四、中國公證制度的現(xiàn)代發(fā)展

改革開放之后，中國公證制度的發(fā)展進入快車道。1980年，司法部頒發(fā)《關(guān)于公證處的設置和管理體制問題的通知》，1982年4月，國務院正式頒發(fā)《中華人民共和國公證暫行條例》，使公證制度成為中國法律制度的重要組成部分。1991年，司法部頒布《公證程序規(guī)則（試行）》;2000年7月，國務院批準了司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，這標志著中國公證改革進入了實質(zhì)性階段。2006年3月1日起，《中華人民共和國公證法》正式實施。這是新中國第一部公證法。它的頒布實施，是推動依法治國，完善中國特色社會主義法律體系的重要組成部分。 到2017年，我國公證制度的平臺建設取得了長足的發(fā)展，全國共有公證機構(gòu)2965家，公證從業(yè)人員近1.3萬。

五、結(jié)語

近年來，我國公證制度發(fā)展較快，也取得了許多重要成就。但由于歷史原因，我們的公證制度系統(tǒng)還存在許多缺陷，需要通過調(diào)整進一步完善。我國公證制度系統(tǒng)存在的重要問題也存在于法律這個大系統(tǒng)中，或者說，一般法律系統(tǒng)和法律文化方面存在的問題嚴重制約了公證制度的健全與發(fā)展。最重要的問題其實并不是諸如公證機構(gòu)和公證員的地位不獨立、公證員準入制度不完善、公證隊伍業(yè)務素質(zhì)不高、公證監(jiān)管不力等技術(shù)層面的問題，而是法律文化觀念上所存在的價值層面的問題。自古以來，中國（法律）文化中重“公”輕“私”、重“刑”輕“民”的傳統(tǒng)根深蒂固，對于我們構(gòu)建現(xiàn)代法律體系、完善公證制度影響特別巨大。重“刑”輕“民”觀念是造成民法傳統(tǒng)缺失的根本原因之一，進而使公證制度的實體法依托被弱化。在這樣一種情景下，很容易形成整個社會并沒有真正把公證制度當作一種保障民事和經(jīng)濟法律實施的程序性法律制度的傾向，以及不重視公證制度的預防、引導、事前糾正功能的傾向。重“公”輕“私”則反映了中國傳統(tǒng)中超強的國家權(quán)力觀念，國家權(quán)力觀念的強化必然意味著私法的邊緣化，也就意味著公證制度的法律地位和社會地位的下降。

實際上，要真正克服中國公證制度存在的一些具有文化根源的缺陷，除我們對自身的檢視和反省，不斷深化中國公證制度的改革之外，還要通過借鑒西方法律文化在發(fā)展公證制度上的諸多優(yōu)勢來推動中國公證制度改革。只要把內(nèi)源經(jīng)驗與外源經(jīng)驗充分結(jié)合起來，既充分調(diào)動內(nèi)因，也重視外因的作用，就一定能夠推動我國公證制度的現(xiàn)代化進程。

參考文獻：

[1]周家寅.拉丁制度之起源[J].公證法學，2005（2）.

[2]谷峰，懷詠.中西方公證制度比較研究[J].中國公證，2004（12）：36-40.

[3][4]肖文，鄒建華，畢宜才.中國古代公證[J].中國公證，2003（2）：49-54.

[5]戴建國.宋代的公證機構(gòu)-—書鋪[J].中國史研究，1988（4）.

[6]張晉藩.中國民事訴訟制度史[M].成都：巴蜀書社，1999：253-254.

責任編輯：楊國棟