關(guān)鍵詞 反向混淆 商標侵權(quán) 侵權(quán)人 侵權(quán)行為

作者簡介：胡嘉佳，北京化工大學文法學院碩士研究生。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.154

一、商標反向混淆概述

（一）概念解析

在恒大高新與恒大冰泉之爭中，涉及的主要理論問題便是商標反向混淆，表現(xiàn)為“恒大冰泉”這一未注冊商標的使用是否對恒大高新所注冊的“恒大”商標構(gòu)成反向混淆。

傳統(tǒng)意義上的混淆通常是指正向的而言，而反向混淆通常是指在后的未注冊商標的使用人對商標的使用使得商標擁有較高的知名度，以至于消費者會誤認為在前的商標注冊人的商品來源于在后的商標使用人或者認為二者之間存在著某種聯(lián)系。

反向混淆不同于反向假冒。反向假冒主要是指將他人商品上的合法附著的商標去除，代以自己的商標借以盈利。反向混淆是用自己的商品產(chǎn)生了冒用他人商標的后果，這與用他人商品代以自己的商標的做法不同。

（二）制度價值

在企業(yè)跨界經(jīng)營及并購的背景下，各個企業(yè)的經(jīng)營領(lǐng)域縱橫交織，商標侵權(quán)風險加大。在發(fā)達的商品經(jīng)濟時代，對這種商標交織使用的情形應(yīng)當進行規(guī)制，這也是商標反向混淆制度的價值所在。商標反向混淆的制度價值具體表現(xiàn)為以下三點。

反向混淆增加了消費者的搜索成本，損害了消費者的正當權(quán)益。由于在后使用人使用了在先權(quán)利人的商標，使有關(guān)公眾誤以為在先權(quán)利人的產(chǎn)品來源于在后使用人，而往往在后使用人具有較好的聲譽或更優(yōu)質(zhì)的商品，使得消費者在選購商品時易錯選在先權(quán)利人的商品，從而造成搜索成本增加。

規(guī)制反向混淆有利于保障在先權(quán)利人的合法權(quán)利。規(guī)制反向混淆是對商標的財產(chǎn)權(quán)益進行保護的必要措施。由于在后使用人往往聲名較大，在其使用了在先權(quán)利人的商標后，往往容易造成對該商標“占為己有”的局面，使得在先權(quán)利人失去自己產(chǎn)品和企業(yè)的身份，商譽也不復(fù)存在，由此造成對在先權(quán)利人商標財產(chǎn)權(quán)的損失。

規(guī)制反向混淆有利于制約不正當競爭行為。我國商標法的基本制度是注冊制，規(guī)制反向混淆是該制度的應(yīng)有之義。如果放任反向混淆這種情況而不加以規(guī)制，則會使得我國商標管制失去真正意義，造成市場紊亂。

（三）國外案件溯源

在國外，最早的關(guān)于商標反向混淆的案例是美國1968年的“野馬”（Mustang）商標案①。原告西部汽車公司注冊了“野馬”商標，運用于拖車和野營汽車上，被告福特公司不管原告的強烈反對，于1962年將“野馬”作為其試制汽車的商標，并從1964年4月開始大量生產(chǎn)和銷售野馬牌汽車;截至1965年，福特公司共為野馬牌汽車投入了1600萬美元廣告費。②美國聯(lián)邦第七巡回法院認為，由于原告不擁有強勢商標，因而并不存在侵權(quán)行為。該判決引起了眾多反對意見，公眾輿論認為法院這種做法可以視為是鼓勵弱肉強食。在各方壓力之下，美國法院開始重新審視反向混淆問題。從1977年的“Big O”案原告勝訴以來，反向混淆理論為大多數(shù)美國巡回法院所認可。③并且法院指明，若放任反向混淆，則等同于宣告大企業(yè)可以任意地竊取小企業(yè)的在先商標，以其雄厚的經(jīng)濟實力進行大量的商業(yè)宣傳后占為己有;反向混淆不僅會導(dǎo)致消費者對產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆，損害了在先的商標權(quán)人的商譽，也使得在先的商標權(quán)人失去了對自己商標的控制，故在后使用人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

二、商標反向混淆的判斷標準

反向混淆的認定標準在恒大冰泉案中起著關(guān)鍵性的作用，涉及到“恒大冰泉”對“恒大”商標是否構(gòu)成反向混淆這一侵權(quán)行為。

在判斷是否成立反向混淆時，可以借鑒美國法院的判斷方法，參考正向混淆可能性因素。例如，在Macia v. Microsoft Corp案中，法院采用的1961年是美國第二巡回法院的Polaroid標準，該標準所參考的因素包括但不限于：商標的強度;商標的近似程度;商品的類似程度;在先商標權(quán)人進入被告市場的可能性;實際混淆;被告使用商標的善意程度;被告產(chǎn)品的質(zhì)量;以及購買者的謹慎程度。④

對于我國而言，在認定成立商標的在后使用行為構(gòu)成反向混淆時，除了在后的商標使用與在先注冊商標的使用會使消費者產(chǎn)生“混淆”以外，還應(yīng)滿足以下三個要件。

（一）在先商標應(yīng)是合法注冊、善意注冊的商標

首先，在先商標應(yīng)當是合法注冊的商標。由于我國采取的是商標注冊原則，因此商標反向混淆只會發(fā)生于在先商標合法注冊的情形下。若在先商標并非合法注冊，是不會發(fā)生商標反向混淆的。

其次，在先商標應(yīng)當是善意注冊的商標。我國《商標法》第七條規(guī)定了在申請和使用商標時，必須遵守誠實信用原則。第十三條規(guī)定了對于復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標且容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。并且，第三十二條還規(guī)定了商標的申請不能損害他人已獲得的在先權(quán)利或者以不正當?shù)姆绞綋屜茸运艘呀?jīng)使用并有一定影響的商標。可見，在先商標應(yīng)當是善意注冊的商標，不能是搶注等不正當手段得來的商標。

（二）侵權(quán)行為是有實力相對較強的商業(yè)實體對實力較弱的商業(yè)實體做出的

從美國判例到我國恒大冰泉案，共同點都在于實力較強、處于強勢地位的企業(yè)都對實力較弱的商標權(quán)人實施了侵權(quán)行為。而對于實施侵權(quán)行為的主觀心理則無要求，即不論侵權(quán)人是出于故意還是過失的心態(tài)，只要實施了侵權(quán)行為，也滿足了其他認定要件，便可以認定為構(gòu)成了商標反向混淆，認定侵權(quán)成立。對此，也稱商標反向混淆的認定采取嚴格責任原則。但是，主觀心態(tài)的考量對于判斷對在先權(quán)利人進行賠償?shù)臄?shù)額有著重要意義。⑤