高鳳麗

[摘要]依法治國歷史背景下，普法覆蓋面越來越廣，社會個體的法律意識和維權意識有較大提升。勞動者作為我國經(jīng)濟轉型過程中的核心要素，在新常態(tài)經(jīng)濟中扮演著“排頭兵”的角色，勞動者權利保護力度和保護范圍決定了其在生產(chǎn)生活中的主觀能動性，會直接或間接的影響到我國經(jīng)濟事業(yè)。近年來，部分不法用人單位利用勞動者法律意識不強，尤其是進城務工農民工法律意識不強這一弱點，人為壓縮勞動者試用期這一內容的保護范圍和保護力度，違背了我國《勞動法》及相關部門法的立法原意，有必要從理論上加以規(guī)制。

[關鍵詞]勞動者 試用期權利 保護 司法救濟 用人單位

一、基本理論概述

（一）試用期的含義

基于不同的生態(tài)視域，學者們對試用期這一概念有著不同的解讀。我國臺灣有學者基于用人單位法益維護的生態(tài)視域，認為試用期的主要特性是定期和評測，即用人單位在法律框架內確定一定的期限，并在這個期限內對勞動者加以考察，從而判定是否要與其簽訂正式勞動合同。我國大陸有學者則基于兼顧保障勞資雙方權益的生態(tài)視域，認為試用期是一種雙向的機制，不僅是用人單位考察勞動者，同時也是勞動者對用人單位進行了解的期限。筆者認為試用期內的勞動關系處于一種非正式的狀態(tài)，其是勞資關系雙方根據(jù)自身意思自治，并在這種意思自治基礎上形成的旨在互相了解對方，為正式勞動關系的形成而設定的考察期。

（二）試用期的特征

由于試用期內的勞動關系處于一種非正式狀態(tài)，因此其有著自身的特性。首先，根據(jù)法律規(guī)定，試用期并不是法定必備條款，其存在與否不會影響到勞動合同的效力。因此，其意思自治色彩明顯，是勞資雙方當事人合意的結果。需要注意的是，這種合意只能明示，默示或不成文的合意是不具有試用期效力的。簡而言之，用人單位在勞動合同簽訂時未向勞動者作出聲明的，事后是不能以試用期條款來規(guī)制勞動者的。其次，試用期是非獨立性條款，其與勞動合同是共存關系。一方面，勞動者在試用期內享有法定的勞動者權利，如報酬權、休息休假權、安全衛(wèi)生權等等;另一方面，試用期不能脫離勞動合同進行約定，否則試用期無效或不成立。最后，試用期具有法定性。雙方試用期的約定應當在法律框架之下，超出法律框架的試用期內容，即使是雙方合意，其也是無效的。

二、試用期與相關概念辨析

（一）試用期與見習期的概念辨析

見習期主要是針對大學生而言的，是高校為了大學生畢業(yè)前能夠更好的適應單位環(huán)境，由學校組織大學生進入機關、企事業(yè)單位中進行就業(yè)適應性訓練的期間。我國法律并未對見習期加以規(guī)定，見習期一般見于各省出臺的一些政策和條例等行政性文件當中。其與試用期具有以下不同：第一，試用期的對象更廣。試用期針對一般勞動者;而見習期只針對畢業(yè)一年內尚未就業(yè)的畢業(yè)生。第二，試用期的期限更短。見習期可以在一年以內進行約定;而試用期最長不能超過六個月。第三，兩者的目的不同。見習期是有關部門為鼓勵和引導畢業(yè)生就業(yè)，組織其到有關單位實踐的期限，其更加側重于培訓目的;試用期的功能則是在于提供一個期限，使勞動合同雙方能夠互相進行考量和認識，其更加側重于考察目的。

（二）試用期與學徒期的概念辨析

學徒期與試用期有相似之處，它們都是為了使勞動者更好的融入工作環(huán)境而出現(xiàn)的。但其與試用期亦有區(qū)別，不是同一范疇的事物。一方面，試用期的對象更廣。試用期針對一般勞動者;而學徒期是針對特定技術崗位勞動者的期限。另一方面，試用期的期限更短。學徒期的期限會根據(jù)技術難易程度以及專業(yè)化等級進行限定，一般難度的學徒期為三年，難度較低的則可以適當縮減，但也不得低于兩年;而試用期最長不能超過六個月。

三、完善試用期勞動者權利保護的對策

（一）完善相關法律法規(guī)

第一，有必要重新考量試用期期限的設計依據(jù)，不能單以勞動合同作為唯一參照物，而應對其進行相應細化。在進行法律修訂時要對行業(yè)和崗位進行相應劃分，規(guī)定哪類行業(yè)有必要規(guī)定試用期，以及這類行業(yè)試用期的最低以及最高期限，哪類行業(yè)沒有必要規(guī)定試用期。根據(jù)不同崗位以及不同職業(yè)的特性對試用期進行細化，一般而言，管理性以及低技術含量性的崗位試用期不宜過長;高技術性以及專業(yè)化的崗位試用期則可以稍微延長。第二，有必要明確規(guī)定口頭約定下試用期的效力。筆者認為應當允許口頭形式試用期的存在，這是從保護勞動者的角度出發(fā)的，這種做法可以避免用人單位再次與勞動者約定試用期，保障勞動者的合法權益。同時，由于這種做法會與“勞動合同必須書面”這一規(guī)定相沖突。因此，有必要從法律上規(guī)定口頭形式的試用期并不與“勞動合同必須書面”這一規(guī)定相沖突。

（二）減輕勞動者的舉證責任

由于試用期是一種非正式性的期間，加之勞動者自身法律意識的匱乏，勞動者在收集證據(jù)和庭審舉證時往往處于不利地位。對此，筆者建議有必要采取“舉證責任倒置”的做法，在試用期內發(fā)生的糾紛，勞動者只需要對基本事實加以證明即可，其他的事實應由用人單位進行舉證。這種做法也能夠防止用人單位故意不提供工作資料的現(xiàn)象發(fā)生。例如，張三與甲企業(yè)因試用期產(chǎn)生糾紛，此時根據(jù)《民事訴訟法》的原理，張三應當證明甲企業(yè)有違反試用期的事實。采取舉證責任倒置后，由甲企業(yè)來承擔提供工作資料、用工登記和工作資料的證明責任，張三則只需要提供勞動合同。甲企業(yè)不能證明自己沒有違反試用期規(guī)定的，由甲企業(yè)承擔法律責任。

四、結束語

試用期作為勞動者能否最終被錄用的考察期，是勞動法中重要的一項內容。用人單位往往在試用期內對勞動者的各項能力進行一個綜合性的評估，進而確定是否要將其錄用為正式員工;勞動者也往往在試用期中考量用人單位是否與自己的工作理念相符。這一項制度的巧妙之處在于雙方有了相互表現(xiàn)以及雙向選擇的機會。勞動者出于生計或者其他生產(chǎn)生活要素的考量，其往往很難在勞動合同中占據(jù)優(yōu)勢的陣地。加之近年來社會環(huán)境變遷速度的加快以及經(jīng)濟建設進入到攻堅期和深水區(qū)，現(xiàn)有法律中關于試用期的規(guī)定已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實需求了，作為社會個體的我們便有必要對這一制度進行反思并完善。相信隨著依法治國的深入，勞動者法律意識的提升和法律素養(yǎng)形成，試用期制度能夠更加規(guī)范。