許婷

摘 要：是否在法律上認(rèn)同同性戀者的伴侶關(guān)系，使他們能夠進(jìn)入合法的婚姻殿堂，這樣的爭議在世界范圍內(nèi)都備受關(guān)注。本文從我國同性性取向群體的生存現(xiàn)狀、該群體享有婚姻權(quán)之法理分析以及外國同性婚姻立法模式三面論述了同性性取向群體應(yīng)當(dāng)享有婚姻權(quán)的合理性以及他國的現(xiàn)有立法經(jīng)驗。在論文的最后立足于我國的社會現(xiàn)狀和人民群眾的接受程度，提出了一些有利于最終在我國實現(xiàn)同性婚姻合法化的立法建議。有理由相信，隨著社會的不斷進(jìn)步，使得民主、法治、自由平等等思想得以進(jìn)一步完善，作為社會構(gòu)成的一員的同性戀者的正常權(quán)益—婚姻權(quán)，將會得到越來越多人的肯定。

關(guān)鍵詞：同性戀；同性婚姻；合法化

一、 同性戀概述

（一）同性婚姻的概念

研究同性婚姻的概念之前要先明確“同性戀”的概念，同性戀一詞最早是由德國醫(yī)生貝科所提出的，他這樣定義同性戀，“它是指對異性不能做出性反應(yīng)，卻被與自己性別相同的人所吸引”。后由性學(xué)家哈末勞克、愛立斯等引入英語世界。張北川先生在定義同性戀行為時提出一個看法，即應(yīng)當(dāng)將同性性行為與同性戀者區(qū)別開來①，而其他學(xué)者對同性戀所下的定義也大都隱含著個人的觀點，并不能以偏概全。

（二）同性婚姻在我國的發(fā)展

在我國，同性戀這個概念雖然在改革開放之后才逐漸被大眾所認(rèn)知，但這種現(xiàn)象卻一直存在于我國歷史的各個時期，只不過是作為一種亞文化隱蔽的潛藏在其中發(fā)展。

我國在奴隸制時期就有關(guān)于同性戀的記載。雖然我國古代并沒有關(guān)于同性戀一詞的明確概念，但在當(dāng)時已經(jīng)對同性戀者的一些專有名稱，如“龍陽”、“分桃”、“斷袖”等。在古代時期，無論這個時期統(tǒng)治者是否明令禁止，也無論社會是否接受這種現(xiàn)象，同性戀現(xiàn)象就一直存在，而它的存在也開始漸漸地影響著社會生活的發(fā)展了。

近代以來頒布的1980年婚姻法，因同性婚姻不被世俗所接受，而將同性戀歸為流氓罪。但隨著改革開放的加快，在1997年的新刑法中取消了流氓罪，這在一定程度上意味著同性戀的非刑事化。直到現(xiàn)行婚姻法修訂完成，同性婚姻仍是不被公開承認(rèn)的。同性婚姻合法化成為學(xué)者們爭議的熱點。誠然在目前國內(nèi)的社會環(huán)境下提出同性婚姻立法的條件尚未成熟，存在有多種道德因素、傳統(tǒng)觀念的影響，但隨著社會寬容度猛增以及全球化的發(fā)展，同性戀者的權(quán)益保護(hù)必將提上日程，我們應(yīng)當(dāng)研究西方國家的探索成果，結(jié)合我國基本狀況，創(chuàng)立出符合我國國情的立法模式。

二、我國同性戀群體的生存現(xiàn)狀

隨著社會變遷與公眾認(rèn)知范圍的拓展，再加上同性戀者受教育程度的普遍提高，該群體中相當(dāng)一部分人的自我認(rèn)可度達(dá)到了一個新的突破。同時由于西方先進(jìn)思想的傳播，所引發(fā)的國內(nèi)同性事實婚姻數(shù)量也不斷增多，許多有條件的同性情侶都愿意去國外一些已經(jīng)承認(rèn)同性婚姻合法的國家締結(jié)婚姻，雖然我國會以公共政策保留為由而拒絕承認(rèn)其婚姻效力，但大部分人其實只是想借此機(jī)會得到一種社會上的認(rèn)同感而并非是想要切實的得到實體法上的認(rèn)同。有關(guān)同性婚姻的爭議不斷增加，甚至催生了訴訟，這表明越來越多的同性戀者渴望受到法律的平等對待。

但同性戀這個話題在國內(nèi)也依舊敏感，有的人依舊提之變色。同樣該群體在國內(nèi)也遭受著非常嚴(yán)重的誤解，由于其價值與我國傳統(tǒng)的婚姻觀念以及道德觀念相違背，而且部分大眾在接受了錯誤的引導(dǎo)后不自覺的就會將同性戀三個字與艾滋病聯(lián)系在一起，更是加深了對這一群體的厭惡與排斥，因此在許多地方人們一提及同性戀便依舊會表露出厭惡、不理解的態(tài)度。這樣的社會狀況與文化傳統(tǒng)使的我國在同性婚姻合法化這一問題上仍然存在許多激烈的爭論與巨大的分歧。

三、我國同性戀群體享有婚姻權(quán)之法理分析

從法的人權(quán)價值來看，婚姻是一項人權(quán)，是人天生享有的、法律必須賦予的一項權(quán)利[6]。雖然同性戀者在大眾當(dāng)中只占少數(shù)部分，但他們同樣是獨立的個體，只是性傾向與異性戀有所不同而已，人權(quán)不應(yīng)該僅僅是大多數(shù)人的人權(quán)，同時也應(yīng)該是少數(shù)人的人權(quán)。法律應(yīng)當(dāng)對弱勢群體的權(quán)益進(jìn)行及時的保障而非刻意忽視，切實維護(hù)少數(shù)人的合法權(quán)利其實是對社會多樣化的一種承認(rèn)與尊重，這是公民權(quán)利平等的一個重要表現(xiàn)。

從法的秩序價值來看，法是實現(xiàn)秩序的手段，而秩序則是法的一種理想。由于我國婚姻法只規(guī)定了異性之間的婚姻權(quán)，所以同性戀者雖然可以結(jié)婚，但只能同異性締結(jié)婚姻[7]。在這樣的社會背景以及法律規(guī)定下，大多數(shù)人選擇尋找異性結(jié)婚來掩飾自己的性取向，同妻的數(shù)量激增，最后往往會造成感情破裂以及多個家庭的矛盾，這樣一來社會公共秩序被擾亂，增加了更多的不穩(wěn)定因素。如果將同性婚姻納入法律規(guī)定的范圍，使其合法化且賦予該群體與異性戀一樣平等的權(quán)利，那么將會大大減少家庭矛盾，更好的實現(xiàn)一種社會和諧，這是符合法的秩序價值的。

四、我國同性婚姻立法的建議

盡管我們從法律應(yīng)然的角度去肯定了同性戀立法的迫切要求，但我們不能忽視還有一個決定性的因素：法社會學(xué)中說，如果想要實現(xiàn)法律規(guī)則的實效性，就必然需要考慮法律之可接受程度。關(guān)于同性戀，直到現(xiàn)在還是一個有爭議的話題。雖然隨著社會發(fā)展觀念進(jìn)步，社會大眾對同性戀的態(tài)度已經(jīng)有所緩和，但這樣的人群和行為在現(xiàn)實中還是沒有得到來自政府和尋常百姓的普遍認(rèn)同。當(dāng)然，法律的思維應(yīng)該而且應(yīng)當(dāng)是保守的思維?？紤]到我國社會目前對同性性取向群體的態(tài)度依舊比較保守、缺乏普遍認(rèn)同，要想在現(xiàn)階段推動我國同性婚姻法的產(chǎn)生并不現(xiàn)實。所以從相對穩(wěn)健的立法角度來說，同性婚姻立法的條件尚未齊備。

借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，筆者認(rèn)為我國的同居制度應(yīng)當(dāng)設(shè)置成雙層模式即：經(jīng)登記的同居伴侶和事實上的同居伴侶。這種規(guī)制方式既可以滿足同居者差異化的需求，同時也照顧到了當(dāng)事人自主選擇個人生活方式的權(quán)利，充分尊重當(dāng)事人選擇個人生活方式的意愿。

上述兩種方式的不同之處在于外部效力，經(jīng)登記的同居伴侶關(guān)系能夠給予同居者“登記伴侶”之身份，同居者據(jù)此可以享有類似于婚姻關(guān)系的一定人身性質(zhì)的權(quán)利。賦予同性伴侶類似婚姻一樣的法律地位，以最大程度地保障同性戀者的合法權(quán)益。與此同時，要想有朝一日在我國真正地實現(xiàn)同性婚姻合法化，不僅需要上述所說的規(guī)范同性伴侶本身的制度，而且要建立起與之相適應(yīng)的一系列配套制度。人體生理特征和社會分工的不同在生物學(xué)的層面上決定了同性伴侶之間不可能有自己的后代，那么兩人死后的財產(chǎn)如何分配？在保障了同性性取向群體的婚姻權(quán)之后，其生育權(quán)、對后代的撫養(yǎng)權(quán)是否需要保護(hù)、如何進(jìn)行保護(hù)等問題，不可避免的問題隨之而來。因此，在成功建立起同性伴侶制度之后，對繼承制度和收養(yǎng)制度的改革，可能是我國婚姻家庭法改革和發(fā)展的下一步目標(biāo)。

[注釋]

① 張北川：《同性愛》，山東：山東科學(xué)技術(shù)出版社，1994年，第173-190頁。

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[7]王曉彤.我國同性婚姻的憲法保護(hù)探究[D].山東大學(xué)，2014（03）.

[8]劉娜.從平等角度探討中國同性婚姻合法化[D].蘭州大學(xué)，2015（04）.

（作者單位：甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）