倪甜

（河南大學 河南 開封 475001）

首屆中國國際進口博覽會于2018年11月5日至10日在上海舉行，各大自貿(mào)區(qū)的跨境電商開啟了采購的熱潮，深化了“買全球、賣全球”的貿(mào)易理念。中國的自由貿(mào)易實驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）以各種優(yōu)惠政策，吸引跨境電商入住各大自貿(mào)區(qū)，擴展多元化的發(fā)展模式。與此同時，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權糾紛激增，跨境電商也面臨著嚴重的知識產(chǎn)權風險。本文深入分析自貿(mào)區(qū)跨境電商新型貿(mào)易業(yè)態(tài)，對其存在的知識產(chǎn)權法律風險進行準確識別，探討相應的法律保護機制，為跨境電商知識產(chǎn)權保護提供參考。

一、自貿(mào)區(qū)的新型貿(mào)易業(yè)態(tài)——跨境電商

（一）自由貿(mào)易試驗區(qū)

自由貿(mào)易區(qū)（The Free Area/The Free Zone）有大區(qū)和小區(qū)兩個概念，都是按照國際慣例設立的。FTA是指在最惠國的基礎上，主權國家或單獨的關稅區(qū)簽訂協(xié)議，開放市場。FTZ主要是在特定區(qū)域內實行有利的稅收和海關監(jiān)管政策。伴隨著自由貿(mào)易區(qū)的推進，國務院先后批復設立上海、廣東、天津等12個自貿(mào)區(qū)，每個自貿(mào)區(qū)依托其獨特的地理位置和資源優(yōu)勢，承載著貿(mào)易、金融等使命。

（二）跨境電商

跨境電商是依托互聯(lián)網(wǎng)、移動端，完成商品的展示、成交，通過跨境物流送達消費者手中的一種新形態(tài)?？缇畴娚逃煽缇畴娚唐脚_、跨境物流公司、跨境支付平臺三個模塊組成。

二、自貿(mào)區(qū)跨境電商知識產(chǎn)權保護面臨的困境

（一）網(wǎng)絡環(huán)境催生了新的權利客體

在新技術的快速發(fā)展之下，許多新的權利客體無法在現(xiàn)有的法律體系中找到自己的權利歸屬。上海、重慶自貿(mào)區(qū)跨境電商集聚效應明顯，新的權利客體也不斷涌現(xiàn)。例如，在數(shù)字化市場上占據(jù)一席之地的網(wǎng)絡數(shù)字化產(chǎn)品應該納入哪一體系來保護，目前學界沒有達成一個統(tǒng)一意見。

（二）傳統(tǒng)的權利保護方式出現(xiàn)空白點

在網(wǎng)絡技術的沖擊之下，傳統(tǒng)的權利保護方式無法涵蓋新的權利客體。自貿(mào)區(qū)跨境電商提供的商品涉及文字、圖像、聲音等呈現(xiàn)為“數(shù)據(jù)信息”，消費者無法親眼目睹商品的真實情況，只有通過這些類型的知識產(chǎn)權傳遞出的信息才能甄別跨境商品的質量。

（三）傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權相關法律的適用性降低

在傳統(tǒng)著作權法的規(guī)定中，作品必須以紙張、磁盤、磁帶等原始載體呈現(xiàn)，才能得到法律的保護。在數(shù)字化的時代，如果將一項作品儲存在電子計算機上以供網(wǎng)絡用戶下載，那么計算機的儲存器是否可以被定性為載體？此外，計算機存儲器引發(fā)的侵權將很難找到法律法規(guī)的適用。

二、上海自貿(mào)區(qū)跨境電商的知識產(chǎn)權糾紛現(xiàn)狀與啟示

（一）上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權糾紛現(xiàn)狀

中國（上海）自貿(mào)區(qū)于2013年9月29日正式成立，是我國第一個自由貿(mào)易試驗區(qū)。2017年11月，上海浦東新區(qū)法院發(fā)布了《涉自貿(mào)試驗區(qū)審判工作白皮書（2016.11-2017.10）》，詳細分析了跨境電商知識產(chǎn)權案件的類型。（如圖1所示）

圖1 .知識產(chǎn)權民事案件主要類型

（二）上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權案件的特點

首先，知識產(chǎn)權糾紛數(shù)量大幅增加，新類型的案件頻繁發(fā)生。其次，案件的專業(yè)化程度提高，要求專業(yè)人才的處理。再次，知識產(chǎn)權侵權糾紛較多，許多商標在國外被搶注，例如：同仁堂、狗不理等。最后，涉及知名的企業(yè)、品牌的訴訟較多。在自貿(mào)區(qū)法庭受理的案件中涉及天貓公司等企業(yè)和貴州茅臺等知名的品牌。

（三）上海自貿(mào)知識產(chǎn)權糾紛的啟示

由于跨境電商在很大程度上是依賴于互聯(lián)網(wǎng)技術，給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護帶來一定的影響。跨境電子商務涉及的是進口、出口等貿(mào)易和投資的流轉，有關平行進口、定牌加工，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭、信息網(wǎng)絡傳播權等需要結合多種因素綜合來認定。

四、自貿(mào)區(qū)跨境電商知識產(chǎn)權法律保護機制的構建

（一）知識產(chǎn)權法律風險的認定

1.著作權法律風險的認定

我國《著作權法》對于權利人設置了較好的保護標準，但自貿(mào)區(qū)的跨境電商以各種不合理的方式復制、傳播產(chǎn)品的現(xiàn)象時有發(fā)生。著作權法律風險主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是著作權許可的法律風險。在自貿(mào)區(qū)的跨境電商在與店鋪進行談判時，存在侵犯著作權的可能性；其二是著作權侵權的法律風險。當作品通過電子網(wǎng)絡進行轉載，傳播時，自貿(mào)區(qū)的跨境電商將構成潛在的侵權。

2.商標權法律風險的認定

跨境電子商務在商標侵權方面主要表現(xiàn)為：未經(jīng)許可，通過網(wǎng)絡侵犯他人的注冊商標專用權或者使用與他人相同或類似的商標在網(wǎng)絡上進行銷售，使一般消費者發(fā)生混淆等行為。在上海市浦東新區(qū)法院審結的四川省某食品產(chǎn)業(yè)有限公司訴上海某貿(mào)易有限公司侵害商標權一案中，法院認為：被告銷售的涉案花生米與原告注冊商標核定使用范圍中的花生屬相同商品，構成商標侵權。

3.商業(yè)秘密法律風險的認定

由于自貿(mào)區(qū)跨境電商信息傳播的途徑和方式的增多，跨境電商企業(yè)的商業(yè)秘密也存在泄漏的危險。商業(yè)秘密的法律風險主要表現(xiàn)為消費者在購得、使用權利人通過商品和服務提供的商業(yè)秘密時，通過反方向開發(fā)研究，最終間接獲取權利人的商業(yè)秘密信息。

（二）知識產(chǎn)權法律風險形成的原因

1.我國的知識產(chǎn)權保護的整體水平較低，與國際立法差距較大

WTO框架下的TRIPS在當今的國際知識產(chǎn)權規(guī)則體系中起著核心作用，而發(fā)達國家正在繞過TRIPS，推進以TPP、TTTP為代表的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權立法運動。目前我國的國內有關知識產(chǎn)權的立法主要是依據(jù)TRIPS標準進行制定的。但是與發(fā)達國家的立法相比，還是處于一個較低的水平。

2.自貿(mào)區(qū)跨境電商主體知識產(chǎn)權意識普遍較低

跨境電商作為自貿(mào)區(qū)中飛速成長的產(chǎn)業(yè)，依托互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢，不同于傳統(tǒng)貨物的交易方式，跨境電商在日常經(jīng)營中面臨的都是國內外的客戶，具有極大的不確定性。自貿(mào)區(qū)跨境電商行業(yè)主體具有廣泛性，例如：跨境電子商務企業(yè)、跨境電子商務平臺、消費者等，這些主體的知識產(chǎn)權意識普遍較低。

3.在貿(mào)易便利化的條件下海關的監(jiān)管缺失

我國的《海關法》不適用于自貿(mào)區(qū)，原因在于自貿(mào)區(qū)一般被視為是“境內關外”?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)管理辦法》規(guī)定了海關要在自貿(mào)區(qū)設立辦事機構依法履行自貿(mào)區(qū)有關監(jiān)管職責。目前自貿(mào)區(qū)海關的知識產(chǎn)權監(jiān)管職責只是由各個自貿(mào)區(qū)根據(jù)情況出臺管理措施，缺乏上位法的依據(jù)，處于一個混亂的狀態(tài)。

（三）知識產(chǎn)權法律保護機制的構建

1.建立完善的跨境電商知識產(chǎn)權法律體系

在國際知識產(chǎn)權立法中，部分發(fā)達國家在發(fā)起國際立法運動。迄今為止，我國的知識產(chǎn)權立法主要以法律和行政法規(guī)為主，未形成體系化。而自貿(mào)區(qū)又因其特殊性，知識產(chǎn)權的法律風險也存在于多個方面。我國自貿(mào)區(qū)在吸引外商進入時，要制定中國跨境電子商務相關知識產(chǎn)權保護法，縮小知識產(chǎn)權的地域性和國界性差異。

2.跨境電商企業(yè)內部要盡量規(guī)避知識產(chǎn)權風險

跨境電子商務涉及出口、進口、商品的來源地廣，覆蓋的主體多，跨境電商企業(yè)內部要提高保護知識產(chǎn)權的意識。一方面，多家企業(yè)的內部管理部門可以聯(lián)合建立一個跨境電商的知識產(chǎn)權云數(shù)據(jù)平臺，加強數(shù)據(jù)共享；另一方面，跨境電商企業(yè)內部儲備專業(yè)的法律人才，對每一個環(huán)節(jié)進行把關，為防范知識產(chǎn)權的風險提供預警式的建議。

3.加強海關監(jiān)管制度

隨著經(jīng)濟一體化的加深，貿(mào)易便利化成為當下的主旋律?！逗ｊP法》都未將跨境電商納入其規(guī)制的范圍。首先，修改《海關法》的調整范圍，明確自貿(mào)區(qū)海關執(zhí)法的上位法依據(jù)。其次，各自貿(mào)區(qū)結合自身的實際情況，出臺相關的具體實施細則，強化海關知識產(chǎn)權的監(jiān)管職責。最后，借鑒國外貿(mào)易便利化的舉措，提高通關水平。

結語

跨境電子商務作為自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的重要動力，不同于傳統(tǒng)的貿(mào)易方式，其存在的知識產(chǎn)權法律風險是不容小覷的。因此，亟待對自貿(mào)區(qū)存在的知識產(chǎn)權法律風險進行綜合認定，分析風險的成因，構建完善的自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權法律保護體系，營造自貿(mào)區(qū)內知識要素自由高效流動的軟環(huán)境。