陳曦

摘 要：國際私法中的意思自治原則發(fā)源于16世紀(jì)法國人杜摩蘭。隨著人權(quán)意識(shí)愈發(fā)受到重視與保護(hù)，意思自治原則在我國私法體系中有著舉足輕重的作用，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）的正式出臺(tái)，意思自治原則的適用范圍被進(jìn)一步的擴(kuò)大，更體現(xiàn)了其核心地位。本文從國際私法中意思自治原則的發(fā)展以及其在中國國際私法中的適用范圍與限制分析仍需完善的地方。

關(guān)鍵詞：意思自治原則;法律適用法;適用范圍

中圖分類號(hào)：D997文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）02-0106-02

意思自治原則自提出到被各國廣泛運(yùn)用在立法與司法實(shí)踐中已經(jīng)有400余年。這段時(shí)間內(nèi)，意思自治原則在國際私法中的地位伴隨著各國司法實(shí)踐的不斷深入以及涉外民事法律關(guān)系大量涌現(xiàn)不斷提高，并在各國的立法中得到不同程度的確認(rèn)。中國于2010年出臺(tái)的《法律適用法》不僅結(jié)束了中國一直以來沒有國際私法（單行法）的歷史，更擴(kuò)大了意思自治原則適用的范圍，確定了其核心原則的地位，同時(shí)做出了一些限制，但總體上意思自治原則在國際私法領(lǐng)域中適用的范圍將不斷擴(kuò)大，在法律體系中的地位也會(huì)不斷提高。

一、國際私法中意思自治原則的發(fā)展

16世紀(jì)法國人杜摩蘭提出在契約關(guān)系中使用當(dāng)事人自主選擇的主張，并且即使當(dāng)事人的契約中并未作出明示的選擇，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲用什么習(xí)慣于契約的實(shí)質(zhì)要件[1]。比如在夫妻財(cái)產(chǎn)問題上，杜摩蘭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用夫妻結(jié)婚時(shí)共同住所地法，“因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)制應(yīng)被視為默示合同，那么夫妻雙方已將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。”當(dāng)時(shí)的歐洲，自然經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位，人們之間的商業(yè)貿(mào)易很少，因此意思自治原則并未得到應(yīng)有的重視。直到19世紀(jì)，歐洲資本主義經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)繁榮，才給予了意思自治原則扎根的經(jīng)濟(jì)土壤。直到今天，伴隨著全球化進(jìn)程的愈演愈烈與交通運(yùn)輸技術(shù)的日新月異，涌現(xiàn)出了大量的涉外民事法律關(guān)系，與之而來的則是參雜著國際性因素的矛盾與沖突，意思自治原則無疑是解決與避免此類沖突的最好途徑，當(dāng)事人之間通過雙方的合意選擇適用的法律，不僅尊重意志，符合利益需求，又迎合了私法的價(jià)值取向，還有利于簡化法院地國識(shí)別的程序，節(jié)省因法律沖突而導(dǎo)致的司法資源浪費(fèi)，因此意思自治原則不斷地被應(yīng)用在各國的立法及司法實(shí)踐中。

二、《法律適用法》中意思自治原則的體現(xiàn)

中國2010年出臺(tái)的《法律適用法》被系統(tǒng)合理地劃分為了多個(gè)領(lǐng)域，除了在繼承領(lǐng)域關(guān)于遺囑效力的確定只要依照單方當(dāng)事人意思表示以外，在其它各個(gè)領(lǐng)域中都具有秉承意思自治原則的條款，意思自治原則在《法律適用法》中的地位以及重要性可見一斑。

（一）一般規(guī)定

《法律適用法》在一般規(guī)定的第三條指出，當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律，明確賦予涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人依照自己意志選擇適用法律的權(quán)利，體現(xiàn)了中國對(duì)于當(dāng)事人意志的尊重與保護(hù)，對(duì)私益盡量減少國家不必要的干涉，以滿足當(dāng)事人的意愿，迎合了私法的價(jià)值取向，不僅是立法實(shí)踐中極大的進(jìn)步，也表現(xiàn)了中國崇尚民主自由，堅(jiān)定依法治國的決心與立場。

（二）民事主體領(lǐng)域

依據(jù)《法律適用法》第十六條第二款的規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理使用的法律。”這便是典型的當(dāng)事人對(duì)系屬的自主選擇，除此之外，第十八條對(duì)信托適用的法律關(guān)系做出了同樣的規(guī)定。

（三）婚姻家庭領(lǐng)域

第二十四條對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及第二十六條關(guān)于協(xié)議離婚的規(guī)定，都允許當(dāng)事人通過協(xié)議進(jìn)行自主選擇，“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律”。法律對(duì)離婚訴訟適用的系屬做出了詳盡的規(guī)定，而關(guān)于訴訟離婚，“訴訟離婚，適用法院地法律?！?，其實(shí)，當(dāng)事人既然已經(jīng)達(dá)成協(xié)議離婚合意，那么是否允許意思自治，其作用也是甚微的，倒是離婚訴訟，需要進(jìn)一步地完善[2]。除中國之外，還有許多國家對(duì)于夫妻間財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用意思自治原則，如日本、英國等。

（四）物權(quán)領(lǐng)域

物權(quán)領(lǐng)域中，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)無法移動(dòng)的特性，所以大多數(shù)國家依照最密切聯(lián)系原則規(guī)定適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，故意思自治原則主要適用動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，《法律適用法》第三十七條規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。”立陶宛等國家也對(duì)動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛中的意思自治原則做出了規(guī)定。

（五）債權(quán)領(lǐng)域

債權(quán)領(lǐng)域是意思自治原則所涉及與適用最廣的區(qū)域，債權(quán)產(chǎn)生的原因可分為意定與法定，而合同不論是否涉外，都可以體現(xiàn)出當(dāng)事人的意思自治，合同法也明確規(guī)定了當(dāng)事人有自由訂立合同的權(quán)利而不受他人干涉，這表明當(dāng)事人不僅有是否訂立合同的權(quán)利，并且可以自由選擇訂立合同的對(duì)象、內(nèi)容以及時(shí)間與地點(diǎn)，而在《法律適用法》中，則表現(xiàn)在當(dāng)事人有選擇合同所適用的法律的權(quán)利，如第四十一條的規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律”。

在依法律規(guī)定產(chǎn)生的債權(quán)中，區(qū)分為不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債及侵權(quán)之債，對(duì)于前兩者，《法律適用法》第四十七條規(guī)定，“不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律?！钡珜?duì)于侵權(quán)之債，則應(yīng)當(dāng)分為一般侵權(quán)之債與特殊侵權(quán)之債認(rèn)定。對(duì)于一般侵權(quán)之債，《法律適用法》第四十四條規(guī)定，“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！币勒找獯罄▽W(xué)家巴特魯斯的場所支配行為規(guī)則，對(duì)于侵權(quán)行為往往適用侵權(quán)行為地法律，這同樣也是行為與行為地之間的內(nèi)在聯(lián)系所決定的。但是侵權(quán)行為地還可以細(xì)分為侵權(quán)行為發(fā)生地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地等，連結(jié)點(diǎn)的不同所適用的法律也不一樣，同樣可能產(chǎn)生法律沖突。中國允許當(dāng)事人通過意思自治決定適用的法律，可以鼓勵(lì)當(dāng)事人權(quán)衡得失后協(xié)商爭議，明確適用法律，避免法律沖突，提高了訴訟解決的效率。對(duì)特殊侵權(quán)之債，如《法律適用法》第四十五條規(guī)定的，“被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”此條不以傳統(tǒng)意思自治原則中雙方當(dāng)事人達(dá)成合意作為要件，給予了被侵權(quán)人單方選擇適用法的權(quán)利，目的就是保護(hù)被侵權(quán)人的利益，使其可以選擇相對(duì)更能賠償自身損失的法律，在一定程度上體現(xiàn)了《法律適用法》對(duì)弱勢群體的保護(hù)。

（六）知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域

《法律適用法》第四十九條規(guī)定，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可適用適用的法律”。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同于所有權(quán)，其并不是在人類的歷史進(jìn)程中隨著權(quán)利意識(shí)的覺醒而自然衍生出的權(quán)利，而是國家基于公共政策的需要而賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的一種權(quán)利，所以各個(gè)國家對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法律規(guī)定存在著很多區(qū)別。如大陸法系將作品視為作者人格的延伸與精神的體現(xiàn)，注重保護(hù)著作人身權(quán)，而在高度重視著作人身權(quán)的德國，甚至不允許著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此在德國對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)只能“許可”而不得“轉(zhuǎn)讓”[3]。因此，將意思自治原則延伸進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，有利于當(dāng)事人更好地行使屬于自己的專有權(quán)利，并且體現(xiàn)意思自治原則適用領(lǐng)域的擴(kuò)展。

三、《法律適用法》對(duì)意思自治原則的限制

權(quán)利的行使必然伴隨著限制，個(gè)人無節(jié)制的權(quán)利將會(huì)侵犯他人的權(quán)益以及社會(huì)整體的公共利益，正如契約自由是有限制的，如果將自由凌駕于他人的意志之上，這樣的自由是有名無實(shí)[4]。因此中國立法者在擴(kuò)大意思自治原則適用范圍的同時(shí)，也施加了諸多的限制，以保證整體利益的平衡。

（一）范圍與方式的限制《法律適用法》一般規(guī)定的第三條，允許當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)以明示的方式選擇適用法，其不僅是賦予了當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，同時(shí)為了防止意思自治無限制所帶來的弊端，本條對(duì)選擇的范圍以及方式做出了限制，如當(dāng)事人只能“依照法律”以“明示”的方式選擇適用法律，即只能在法律予以選擇的條件下才能行使權(quán)利，并且只允許以明示的方式做出選擇，排除了杜摩蘭的“意思自治”主張中的“法院推定說”，明示有利于體現(xiàn)當(dāng)事人之間意思自治的過程與結(jié)果，減少之后的不確定性。

（二）內(nèi)容的限制首先《法律適用法》第九條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該地的法律適用法”，該條即排除了當(dāng)事人對(duì)于外國沖突規(guī)范的選擇權(quán)利，而僅僅能夠選擇適用外國實(shí)體法。因?yàn)槲覈⒉怀姓J(rèn)反致制度，倘若允許當(dāng)事人選擇適用外國法的范圍包括沖突規(guī)范，可能會(huì)產(chǎn)生很多的不確定性，并且大大增加法院的負(fù)擔(dān)。其次為了保護(hù)本國的公共秩序不受沖擊，《法律適用法》第四條規(guī)定，“中華人民共和國對(duì)涉外民事法律關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”，第五條規(guī)定，“外國法律的適用將損害中華人民共和國公共利益的，適用中華人民共和國法律”，即公共秩序保留原則。此原則是在當(dāng)事人私人利益與國家的公共利益發(fā)生沖突時(shí)，限制當(dāng)事人意思自治而維護(hù)國家利益的做法。

（三）保護(hù)弱勢群體原則老人、兒童以及婦女等弱勢群體往往需要得到法律更多的關(guān)照以平衡利益，如《法律適用法》第二十五條的規(guī)定，對(duì)父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如果沒有共同經(jīng)常居所地的，可以適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或國籍國法中有利于弱者的，這表明保護(hù)弱勢群體原則已經(jīng)滲透進(jìn)了中國的國際私法，并且限制了當(dāng)事人意思自治原則的適用，這同樣也是中國立法順應(yīng)時(shí)代發(fā)展趨勢，注重對(duì)弱者進(jìn)行傾斜的民主科學(xué)之處。

四、中國國際私法中意思自治原則的完善

（一）完善適用的方式根據(jù)《法律適用法》第三條的規(guī)定以及司法實(shí)踐，中國只承認(rèn)當(dāng)事人以明示的方式選擇適用的法律，默示意思自治同樣也是一種非常重要的表示方式，并且被很多國家所認(rèn)可，如英國、法國、美國等。因此在涉及意思自治的適用方式時(shí)，只承認(rèn)明示意思自治的中國與其他同樣承認(rèn)默示意思自治的國家難免會(huì)發(fā)生沖突，因此中國應(yīng)該在此方面加以探索與完善，減少法律沖突，更多地考量當(dāng)事人的意愿。

（二）放寬適用的限制中國目前在國際私法中對(duì)意思自治原則的適用仍然施加了諸多的限制，這顯然不符合當(dāng)前世界全球化經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢，應(yīng)當(dāng)在保留必要限制、維護(hù)國家利益的前提下盡量放開意思自治原則適用的條件，這樣才能更好地促進(jìn)涉外民商事交易不斷涌現(xiàn)，為各國經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展助力。

五、結(jié)語

意思自治原則隨著全球市場逐漸形成發(fā)揮著無可替代的重要性，中國不斷擴(kuò)大意思自治原則在國際私法中適用的范圍順應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的趨勢，當(dāng)事人有權(quán)選擇涉外民事法律關(guān)系適用的法律有利于保障私人權(quán)利，尊重私人意愿，同時(shí)減少法律沖突給各國法院造成的司法資源浪費(fèi)，但是對(duì)于中國國際私法中的意思自治原則仍然還存在著很多不足與需要完善的地方。從法理上看，意思自治原則是法的本質(zhì)、法的價(jià)值對(duì)于人性的彰顯，法治范圍內(nèi)最大化的意思自治將是法的最先進(jìn)性④。相信總有一天人們可以在法治的環(huán)境中享有最大程度的自由。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]李雙元，歐福永.國際私法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.

[2]郭玉軍.涉外民事法律關(guān)系適用法中的婚姻家庭法律選擇規(guī)則[J].政法論壇，2011（3）.

[3]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.8.

[4]崔耀文.意思自治原則及其在中國國際私法中的體現(xiàn)、適用與完善[J].法治與社會(huì)，2015.10（下）.