狄行思

摘 要：招標(biāo)投標(biāo)過程中的居間行為在實踐中屢見不鮮，法院對其效力的判定標(biāo)準(zhǔn)并非完全一致：判定有效者多認(rèn)為在招投標(biāo)中的居間合同具有正當(dāng)性，是當(dāng)事人間的意思自治且不違反法律和行政法規(guī);判定無效者多認(rèn)為居間合同中存在串通投標(biāo)、圍標(biāo)陪標(biāo)等禁止性行為。在招投標(biāo)中的居間合同有效的前提下，法院通常認(rèn)可合同中約定的居間報酬，但有時也使用自由裁量權(quán)調(diào)整顯示公平之情形。此外，實務(wù)中還存在招投標(biāo)合同名稱各異、相關(guān)群體對招投標(biāo)法律法規(guī)理解偏差等現(xiàn)象。通過整理總結(jié)近年來的幾十起案例，從而闡明招投標(biāo)中居間合同的效力及相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：招標(biāo)投標(biāo);居間合同;合同效力

中圖分類號： D922.297文獻標(biāo)志碼： A 文章編號：1672-0539（2019）02-0001-07

作為一種常見的有名合同，居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。但是，在招標(biāo)投標(biāo)過程中訂立的居間合同，其合同效力、居間服務(wù)報酬等問題卻引發(fā)爭議，實踐中對此類合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）于2017年12月修訂實施，之后2018年3月《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的修訂，也進一步完善了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為的相關(guān)法規(guī)，但對招投標(biāo)中的居間行為卻仍未曾涉及。本文基于近年來最高人民法院及部分地方法院關(guān)于招投標(biāo)中居間合同糾紛的案例，厘清實踐中對招投標(biāo)居間合同的效力及相關(guān)問題的態(tài)度，并試圖結(jié)合理論，闡明招投標(biāo)中居間合同的效力判定及其他相關(guān)問題。

一、招標(biāo)投標(biāo)中的居間合同效力判定

招標(biāo)投標(biāo)過程中的居間行為，是指居間人作為獨立于招標(biāo)方、投標(biāo)方的第三方，接受招標(biāo)投標(biāo)方的委托、為投標(biāo)人提供信息促成中標(biāo)，并在該過程中獲利的情形。一般而言，招標(biāo)投標(biāo)過程中的居間合同主要包括委托事項（包括“居間成功”的定義）、雙方義務(wù)、居間報酬的計算方法、支付時間和支付方式等條款。實踐中的糾紛主要集中于居間人請求委托人支付居間報酬的案例中，而法院對居間合同效力的判定標(biāo)準(zhǔn)上并非完全一致，由此導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，具體可分為兩種。

（一）認(rèn)定有效

經(jīng)檢索，判定招標(biāo)投標(biāo)中的居間合同有效（1）的案例如表1所示。

根據(jù)表1案例，可以總結(jié)出法院判定居間合同有效的原因主要有：第一，居間合同內(nèi)容如果是雙方當(dāng)事人真實意思表示，則應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。第二，招標(biāo)事項存在向他人報告招標(biāo)投標(biāo)和訂立合同機會的情形，投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動中所辦理的投標(biāo)事項委托他人代理或者協(xié)助進行，因而居間行為本身是合法有效的。第三，《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)法律、法規(guī)中未明確規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)過程中不允許居間行為，因而只要居間行為沒有違反“三公原則”，不違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，就可認(rèn)定為有效。第四，雙方行為符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四百二十四條關(guān)于居間合同的規(guī)定。

中國中鐵航空港建設(shè)集團有限公司、中國航空港建設(shè)總公司華東分公司與胡光明居間合同糾紛（2014）民提字第74號（1）胡光明與A公司簽訂居間合同，約定由胡光明為該公司介紹建設(shè)工程，提供居間服務(wù)。雙方約定居間報酬按簽訂施工合同總金額的5%支付。（2）胡光明獲知某項目招標(biāo)的信息后，告知了A公司，并通過大量工作促成了蕪湖聯(lián)盛置業(yè)發(fā)展有限公司將部分工程發(fā)包給了航空港總公司。（3）胡光明提起訴訟，請求航空港總公司應(yīng)向其支付居間報酬。

池州市中級人民法院安徽省高級人民法院最高人民法院居間合同有效，居間報酬由5%調(diào)整至1%。駁回上訴，維持原判。維持原判。

法律未禁止建設(shè)工程承包合同的居間。居間招標(biāo)公告雖為公開事項，但并非公開事項即眾所周知。因此，公開招標(biāo)的事項也存在向他人報告招標(biāo)投標(biāo)和訂立合同機會的情形，投標(biāo)人可以將自己在投標(biāo)活動中所辦理的投標(biāo)事項委托他人代理或者協(xié)助進行。招標(biāo)投標(biāo)活動遵循公開、公正、公平和誠實信用原則，但并非有居間行為就違反了招標(biāo)投標(biāo)活動原則，只是招標(biāo)投標(biāo)活動中的居間事項與其他合同居間事項有所差別。

浙江金鷹集團張家口房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、河北盛華化工有限公司居間合同糾紛 （2016）最高法民再119號（1）盛華公司委托中化公司進行邀請招標(biāo)。投標(biāo)人須知中載明：“中標(biāo)人按中標(biāo)價的1.5%向中化公司交納服務(wù)費，最終中標(biāo)人需與出讓方簽訂《框架協(xié)議》。”經(jīng)公開招標(biāo)，金鷹公司中標(biāo)。（2）金鷹公司按照招標(biāo)文件的約定及投標(biāo)文件的承諾向中化公司支付了624.3萬元的服務(wù)費。（3）后金鷹公司提出終止《框架協(xié)議》，經(jīng)三方共同協(xié)商達成協(xié)議，“關(guān)于金鷹公司支付給中化公司的服務(wù)費624.3萬元，由中化公司、金鷹公司另行協(xié)商解決并簽署協(xié)議?！苯瘊椆咎崞鹪V訟請求返還服務(wù)費。一審?fù)徶薪瘊椆?、中化公司、盛華公司均認(rèn)可收費性質(zhì)是居間服務(wù)。

張家口市中級人民法院河北省高級人民法院最高人民法院居間合同有效，服務(wù)費不因框架協(xié)議中止而退還。駁回上訴，維持原判。居間合同有效，中化公司退還200元服務(wù)費。招標(biāo)文件中有關(guān)中化公司接受盛華公司委托，并收取相關(guān)服務(wù)費事項有明確記載，金鷹公司在投標(biāo)文件中也確認(rèn)承諾按照這些規(guī)則履行所有義務(wù)。據(jù)此，中化公司收取金鷹公司服務(wù)費具有合同依據(jù)，合法有效。最高院認(rèn)為，中化公司的服務(wù)應(yīng)至金鷹公司取得涉案土地使用權(quán)，中化公司稱僅需促成盛華公司與金鷹公司訂立框架協(xié)議即完成居間服務(wù)，不符合合同約定。但從事實看，中化公司實行邀請招標(biāo)促成框架協(xié)議的訂立，且為繼續(xù)履行合同作出大量工作，金鷹公司未取得案涉土地使用權(quán)是因其主動提出終止協(xié)議，中化公司并無過錯。故金鷹公司主張中化公司全額退還服務(wù)費的請求，本院不予支持。但根據(jù)誠實信用原則，中化公司退還部分服務(wù)費更為公平合理。

山東黃河建工有限公司、東營君臨商貿(mào)有限公司與山東黃河建工有限公司、東營君臨商貿(mào)有限公司等居間合同糾紛 （2014）魯民提字第350號（1）秘先軍以淄博黃河建工公司的名義與君臨商貿(mào)公司訂立合作協(xié)議，約定雙方合作某施工項目。秘先軍在協(xié)議上簽字并加蓋了淄博黃河建工公司的公章。后秘先軍自認(rèn)上述公章系私自刻制的，是自己以公司名義與君臨商貿(mào)公司訂立的合同，君臨商貿(mào)公司對此不知情。（2）淄博黃河建工公司法定代表人授權(quán)秘先軍為該公司簽署涉案工程的投標(biāo)文件，全權(quán)代表其所簽署工程的投標(biāo)文件的內(nèi)容。此后，秘先軍代表淄博黃河建工公司參與了涉案項目的一切招標(biāo)投標(biāo)業(yè)務(wù)，并順利中標(biāo)。（3）在君臨商貿(mào)公司多次催促下，淄博黃河建工公司分四次向君臨商貿(mào)公司支付部分業(yè)務(wù)提成，其余款項拒不支付。君臨商貿(mào)公司請求判令淄博黃河建工公司向君臨商貿(mào)公司支付剩余業(yè)務(wù)提成。

東營市東營區(qū)人民法院東營市中級人民法院山東省高級人民法院居間活動屬于以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議無效。合同內(nèi)容是雙方真實意思表示，不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 維持原判。該合同內(nèi)容是雙方當(dāng)事人真實意思表示，不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，黃河建工公司訴訟中也沒有提交證據(jù)證明君臨商貿(mào)公司在履行合作協(xié)議過程中實施了違反相關(guān)法律規(guī)定的行為，因此合作協(xié)議合法有效。由于涉案工程的投標(biāo)施工單位為黃河建工公司而非秘先軍個人，秘先軍與君臨商貿(mào)公司簽訂《合作協(xié)議》的行為并不是處理個人事務(wù)而是處理公司事務(wù)，協(xié)議履行后的利益歸屬于黃河建工公司，雖然秘先軍自認(rèn)合作協(xié)議上的公章系私刻，但君臨商貿(mào)公司對此并不知情。因此，原審認(rèn)定秘先軍簽訂合作協(xié)議的行為是職務(wù)行為并無不當(dāng)。

（二）認(rèn)定無效

法院認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)中的居間合同無效的案例亦不在少數(shù)。經(jīng)檢索，判定招投標(biāo)中的居間合同無效的案例（2）匯總?cè)绫?所示：

姜偉與浙江海天建設(shè)集團有限公司居間合同糾紛 （2016）最高法民申427號（1）海天公司與姜偉簽訂居間合同書一份，約定海天公司委托姜偉協(xié)調(diào)某項目相關(guān)事宜，海天公司一經(jīng)中標(biāo)，則按工程承包總價的3%向姜偉支付居間報酬。（2）其后，上述項目的發(fā)包方亞泰公司以邀請招標(biāo)的方式，分別邀請海天公司、金陵建工、江蘇建工參與投標(biāo)。后海天公司中標(biāo)。（3）據(jù)姜偉陳述：對于招標(biāo)投標(biāo)的事情，海天公司說要找兩個單位陪標(biāo)，其就找到金陵建工、江蘇建工去陪標(biāo)。發(fā)包方亞泰公司亦證實：因姜偉與其是多年老友，故其介紹海天公司進行工程對接。因此，案涉工程的三家投標(biāo)單位，均為海天公司及其居間人姜偉所控制。

常州市中級人民法院江蘇省高級人民法院最高人民法院居間合同內(nèi)容因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定應(yīng)屬無效，姜偉采用的手段也屬于違法。駁回上訴，維持原判決。駁回姜偉的再審申請。案涉建設(shè)工程依法屬于必須通過招標(biāo)的方式確定承建方的項目，而居間合同書系姜偉為海天公司與發(fā)包方訂立合同提供撮合服務(wù)的媒介居間，其居間合同內(nèi)容本身就違反了《投標(biāo)法》關(guān)于對依法必須招標(biāo)項目的強制性規(guī)定。從之后的居間合同履行行為看，姜偉作為居間人，其促成案涉《工程承包合同》訂立的主要方式，系通過參與、實施串通投標(biāo)違法活動行為得以實現(xiàn)，嚴(yán)重擾亂了建設(shè)市場秩序。

勝利、高偉與鈞泰國際投資（集團）有限公司、鈞泰國際投資（集團）有限公司新疆分公司居間合同糾紛 （2014）新民一終字第91號勝利、高偉與鈞泰國際投資（集團）有限公司新疆分公司簽訂了一份建設(shè)工程居間服務(wù)合同書， 約定公司委托勝利、高偉為其提供居間服務(wù)，并使公司獲得某工程項目一個或分期多個工程標(biāo)段的中標(biāo)。后鈞泰公司在博州城市綜合服務(wù)設(shè)施一期建設(shè)項目中中標(biāo)。勝利、高偉依照居間合同請求報酬。

博爾塔拉蒙古自治州中級人民法院新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院不予支持原告的訴訟請求。駁回上訴，維持原判。對于這種以“獲得中標(biāo)”為條件收取費用，明顯違反招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)遵循的“三公原則”，擾亂市場正常秩序的行為，依法不予支持。故法院認(rèn)定勝利、高偉與鈞泰新疆分公司簽訂的建設(shè)工程居間服務(wù)合同書無效，對勝利、高偉要求鈞泰公司、鈞泰新疆分公司依照合同約定支付居間報酬的訴訟請求不予支持。

寧夏天勤工貿(mào)有限公司與浙江信雅達環(huán)保工程有限公司居間合同糾紛 （2015）寧民提字第12號信雅達公司為獲得寶雞二電項目，委托天勤公司居間服務(wù)，雙方協(xié)議約定天勤公司幫助信雅達公司獲得寶雞二電項目后，信雅達公司支付天勤公司128萬元咨詢費。后信雅達公司推諉支付咨詢費。天勤公司訴至法院請求判令信雅達公司支付天勤公司居間服務(wù)費及利息。

銀川市金鳳區(qū)人民法院銀川市中級人民法院寧夏回族自治區(qū)高級人民法院

信雅達公司支付天勤公司咨詢費并承擔(dān)違約金。居間合同無效，駁回天勤公司的訴訟請求。維持終審判決。天勤公司與信雅達公司在雙方簽訂的《合作協(xié)議書》中約定由天勤公司負(fù)責(zé)提供項目的決策人信息，負(fù)責(zé)運作與該項目業(yè)主及決策方的關(guān)系，以確保中標(biāo)，該約定明顯違反了招標(biāo)投標(biāo)活動中要求遵循的公開、公平、公正和誠實信用的原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的，擾亂了正常的市場秩序，損害了其他參與招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益。

張昶慶與江蘇南建建設(shè)集團有限公司、黃加良居間合同糾紛（2015）蘇民終字第00607號天成公司中標(biāo)味洲公司航空食品加工廠區(qū)一期工程， 之后天成公司載明委托張昶慶居間介紹案涉工程給南建公司承建。張昶慶與南建公司簽訂居間服務(wù)協(xié)議，南建公司承諾支付張昶慶總價的7%。南建公拒絕支付居間費，張昶慶訴至法院請求判令南建公司支付居間費及違約金。

鹽城市中級人民法院江蘇省高級人民法院駁回張昶慶的訴訟請求。駁回上訴，維持原判。天成公司在中標(biāo)涉案工程后，未得到味洲公司的明確準(zhǔn)許和同意，實際將涉案工程轉(zhuǎn)包由南建公司承建施工，違反了相關(guān)法律規(guī)定，該轉(zhuǎn)包行為無效。張昶慶與南建公司簽訂的居間服務(wù)協(xié)議，雖然形式上符合居間合同的基本要件和內(nèi)容，但實質(zhì)上是將雙方明知已由天成公司中標(biāo)承建的涉案工程介紹轉(zhuǎn)包給南建公司承建，因轉(zhuǎn)包工程的行為本身已經(jīng)違反了建設(shè)工程相關(guān)法律的規(guī)定，故居間合同屬于以合法形式掩蓋非法目的，且違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)為無效。

盡管案情細(xì)節(jié)各異，但法院判定招標(biāo)投標(biāo)中的居間合同無效理由主要為：第一，招標(biāo)投標(biāo)中的居間合同違反《合同法》第五十二條之規(guī)定，屬于以合法形式掩蓋非法目的，損害第三方利益的情形。第二，合同違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，即《招標(biāo)投標(biāo)法》第五條之規(guī)定，“招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”;第三十七條第（五）款之規(guī)定，“評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密”;第三十八條第（二）款之規(guī)定，“任何單位和個人不得非法干預(yù)、影響評標(biāo)的過程和結(jié)果”。第三，部分案例違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定，有串通投標(biāo)、圍標(biāo)陪標(biāo)的行為。第四，部分案件存在非法轉(zhuǎn)包的情形。

（三）相關(guān)觀點評價

在商業(yè)社會，知悉交易機會、對交易對象全面了解是促成交易的重要前提。但由于信息不對稱和資源的不均衡，交易者未必能在第一時間了解和掌握商機，這就使居間者可以利用自身信息優(yōu)勢為一方報告交易機會、提供交易媒介，而由獲取信息機會者提供報酬，這也是居間行為具有營利性的正當(dāng)基礎(chǔ)。而招標(biāo)投標(biāo)過程中的居間行為，雖然具有一定特殊性，并受到《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊約束，但并不能從根本上禁止招標(biāo)投標(biāo)中的居間行為。因此不論從理論還是基于實務(wù)界的認(rèn)識，招標(biāo)投標(biāo)中的居間合同不必全盤否認(rèn)，這也是為促進商業(yè)社會發(fā)展、促成交易之必要。但是，違反強行性效力性規(guī)定以及侵犯第三人利益的居間行為，也絕不能允許其披著看似合法的外衣逍遙法外，因而厘清招標(biāo)投標(biāo)中居間合同的效力判定標(biāo)準(zhǔn)尤為重要。

招標(biāo)投標(biāo)中居間合同是否有效，通常情況下采“概括+列舉”的立法方法，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五、六條規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)中的“三公原則”，并在第三十一至三十三條中規(guī)定了投標(biāo)的禁止性事項，第三十七、三十八條中規(guī)定了開標(biāo)的禁止性事項。如上規(guī)定的內(nèi)容抽象性較高，實踐中很難具體把握判定標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，判定招標(biāo)投標(biāo)中的居間合同是否有效，應(yīng)從如下幾個方面分析：

（1）招標(biāo)投標(biāo)中的居間行為的具體內(nèi)容。對比認(rèn)定合同有效和無效的案例可以看出，有效案例中居間行為通常的表述為“促成”中標(biāo)，而無效的案例通常表述為“獲得”中標(biāo)。從詞義上看，“促成”是指居間人提供項目概況、投標(biāo)策略等信息，協(xié)助投標(biāo)人優(yōu)化競標(biāo)方案，提高競爭力的行為;而“獲得”則傾向于對投標(biāo)結(jié)果的承諾和保證。因而，招標(biāo)投標(biāo)中的居間行為并不是全面禁止，但有“不允許承諾中標(biāo)”的底線，而居間合同的措辭不當(dāng)很容易讓居間合同違法并導(dǎo)致無效。例如上述案件中的“獲得中標(biāo)為報酬條件”“提供項目的決策人信息，負(fù)責(zé)運作與該項目業(yè)主及決策方的關(guān)系”，以及法院在審查事實中認(rèn)定的串通投標(biāo)、協(xié)助陪標(biāo)的行為，均是法律明確禁止的。

（2）《招標(biāo)投標(biāo)法》中相關(guān)規(guī)定的適用層次。如上所述，《招標(biāo)投標(biāo)法》作為特別法，明令禁止如串通招投標(biāo)、弄虛作假、騙取中標(biāo)、賄賂行為等，這些行為作為不完全列舉出的禁止性行為，應(yīng)為法院首先審查的。即如當(dāng)事人在居間行為中明顯具有上述行為的，則可判定居間合同無效。同時，公開、公平與公正的原則性規(guī)范可作為兜底性的審查基礎(chǔ)。

（3）《合同法》對居間合同的規(guī)定大多集中于基本定義、居間人的權(quán)利義務(wù)、居間的報酬及費用[1]等，即《合同法》第二十三章的規(guī)定基本是定性式的說明，很難直接作為裁判規(guī)則。與此同時，《合同法》第五十二條常被法院作為最終的兜底條款，以“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的，損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，為居間合同貼上無效的標(biāo)簽，卻沒有系統(tǒng)理論的論證和精細(xì)的價值補充，很難使當(dāng)事人信服。關(guān)于《合同法》第五十二條的解釋論素來不少，學(xué)界通常認(rèn)為該條款是將民法之外的價值訴求導(dǎo)入民法，授權(quán)法官決定違反強行法的合同是否應(yīng)發(fā)生效力[2]。因此，對該條的適用仍然是解決招標(biāo)投標(biāo)合同中居間合同效力的疑難。

（4）關(guān)于是否區(qū)分投標(biāo)人委托居間人投標(biāo)和招標(biāo)人委托居間人邀標(biāo)。二者的區(qū)別在于居間人的合同相對人不同，這直接影響到居間人的報酬請求權(quán)向哪一方行使。從上述案例可見，前者通常為公開招標(biāo)，投標(biāo)人委托居間人投標(biāo)的行為較容易認(rèn)定為合法有效，而招標(biāo)人委托居間人邀標(biāo)，有時因存在法律禁止的陪標(biāo)、圍標(biāo)行為，導(dǎo)致居間人對任何一方均無報酬請求權(quán)。圍標(biāo)雖為法律所禁止，但在現(xiàn)實生活中數(shù)不勝數(shù)。因協(xié)助圍標(biāo)產(chǎn)生的“服務(wù)費”的性質(zhì)，一種觀點認(rèn)為因居間合同的無效，居間行為的報酬亦無需討論，屬于不當(dāng)?shù)美?另一種觀點認(rèn)為服務(wù)費屬自然之債的范疇，居間人雖無權(quán)請求服務(wù)費的給付，但受領(lǐng)不屬于不當(dāng)?shù)美?。?yīng)當(dāng)認(rèn)為，在判定協(xié)助圍標(biāo)產(chǎn)生的居間費是否有正當(dāng)理由時，應(yīng)首先判定涉案項目是否為必須法律規(guī)定必須招投標(biāo)的項目，如若答案是肯定的，則應(yīng)否定居間費的合理性。

二、居間合同報酬是否合理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在居間合同確認(rèn)有效的前提下，判定居間合同的報酬是否合理亦是需要討論的問題。在實踐中，法院判定有效居間合同的報酬是否合理，通過表3案例可見一斑。

中鐵七局集團第三工程有限公司、貴陽市云巖區(qū)建筑安裝工程公司第五分公司合同糾紛（2017）最高法民申4041號西安市中級人民法院陜西省高級人民法院最高人民法院

否否否居間報酬的計算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在該標(biāo)準(zhǔn)不違反法律規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以該標(biāo)準(zhǔn)來計算云巖建筑五公司所應(yīng)獲得的居間報酬。中鐵七局三公司通過施工案涉工程能夠獲得多少利潤，與居間報酬的計算標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，即便云巖建筑五公司所得居間報酬的金額高于中鐵七局三公司所得施工利潤的金額，也不能因此認(rèn)定雙方關(guān)于居間報酬計算標(biāo)準(zhǔn)的約定擾亂了社會經(jīng)濟秩序，損害了社會公共利益。

高文彬與江蘇中聯(lián)風(fēng)能機械股份有限公司委托合同糾紛（2016）蘇民申1139號

海門市人民法院江蘇省南通市中級人民法院江蘇省高級人民法院是是是基于雙方之間訂立的代理協(xié)議，約定服務(wù)費比例為合同總價5%的事實，依據(jù)中聯(lián)公司的請求，從衡平當(dāng)事人利益，權(quán)利、義務(wù)大體對等和一致出發(fā)，酌情確定居間報酬的合理比例為3%左右。

青島靜安裝飾工程有限公司與山東精誠消防工程集團有限公司居間合同糾紛（2013）魯民提字第31號青島市嶗山區(qū)人民法院青島市中級人民法院山東省高級人民法院否判定居間合同無效否雙方在招標(biāo)之前簽訂了居間協(xié)議，對居間費用作出了明確的約定，在投標(biāo)時應(yīng)將居間費用考慮在投標(biāo)價格中，故精誠消防公司應(yīng)嚴(yán)格按照雙方的居間協(xié)議約定向靜安裝飾公司支付居間費用。

江蘇津卡貿(mào)易有限公司與江蘇森悅高空作業(yè)工程有限公司居間合同糾紛（2016）蘇民再256號南京市鼓樓區(qū)人民法院南京市中級人民法院江蘇省高級人民法院否居間合同有效但服務(wù)費不予支持（3）否當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)……森悅公司雖稱津卡公司在涉案居間活動中存在違法行為、相關(guān)報酬不應(yīng)支持，但森悅公司未能提供證據(jù)予以證明，故森悅公司該項辯解不能成立。

根據(jù)如上案例，法院對居間合同的報酬判定態(tài)度主要如下：

（一）認(rèn)可當(dāng)事人的意思自治

通常情況下，法院不會越俎代庖地替當(dāng)事人決定居間報酬應(yīng)為多少，這屬于雙方當(dāng)事人意思自治的范疇。在上述“中鐵七局集團第三工程有限公司、貴陽市云巖區(qū)建筑安裝工程公司第五分公司合同糾紛（2017）最高法民申4041號”一案中，法院認(rèn)為，“居間報酬的計算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在該標(biāo)準(zhǔn)不違反法律規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以該標(biāo)準(zhǔn)來計算云巖建筑五公司所應(yīng)獲得的居間報酬。中鐵七局三公司通過案涉工程能夠獲得多少利潤，與居間報酬的計算標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，即便云巖建筑五公司所得居間報酬的金額高于中鐵七局三公司所得施工利潤的金額，也不能因此認(rèn)定雙方關(guān)于居間報酬計算標(biāo)準(zhǔn)的約定擾亂了社會經(jīng)濟秩序，損害了社會公共利益?！被诖耍ㄔ号卸ň娱g報酬的多少完全取決于雙方當(dāng)事人的約定，并不會對居間人付出多少、當(dāng)事人間的利益衡量作出實質(zhì)性審查。

（二）法院行使自由裁量權(quán)調(diào)整居間合同報酬

在承認(rèn)當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，有時法院也會行使自由裁量權(quán)，調(diào)整居間合同的報酬。譬如上述“中國中鐵航空港建設(shè)集團有限公司、中國航空港建設(shè)總公司華東分公司與胡光明居間合同糾紛（2014）民提字第74號”一案中，最高院基于兩個理由認(rèn)可了法院調(diào)整居間報酬的自由裁量權(quán)。第一，由于“案涉工程的招標(biāo)投標(biāo)活動必須遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條的規(guī)定……故胡光明居間的作用也僅僅限于報告招標(biāo)信息及撮合招標(biāo)投標(biāo)雙方相關(guān)負(fù)責(zé)人相識”，因而認(rèn)為原告所取得的居間報酬應(yīng)當(dāng)與其從事居間活動所付出的勞動相符。第二，“近年來我國建筑工程施工行業(yè)屬于微利行業(yè)。雙方當(dāng)事人在居間合同中對居間報酬的過高約定，存在利益失衡的可能”。這就與第一種觀點截然不同，法院對居間行為進行了實質(zhì)性審查，對居間人在居間活動中起到的作用進行了價值性判斷，再根據(jù)行業(yè)現(xiàn)狀和通例予以調(diào)整。

（三）相關(guān)觀點評論

是否調(diào)整居間合同的報酬，屬法院自由裁量權(quán)的范疇無甚異議，每個案件的情況均有所不同，自不能要求法院判決的絕對一致。但是，在行使調(diào)整居間報酬的自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：

（1）應(yīng)最大限度滿足當(dāng)事人的意思自治。與“商業(yè)判斷規(guī)則”所秉持的原則一致，法院不是交易活動中的當(dāng)事人，無需將自己放在交易者的地位上代替雙方確定公允的價格，這樣的結(jié)果也并不是實質(zhì)正義，而是違背了商業(yè)社會的本質(zhì)。因此，法院對案件事實進行審查后，如不存在當(dāng)事人雙方地位懸殊、信息嚴(yán)重不對稱等顯失公平的情形，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治并肯定居間合同的報酬。

（2）結(jié)合合同中對“居間成功”的認(rèn)定，作為最后一道屏障避免雙方利益失衡。一般情況下，居間合同中對“居間成功”有所定義，有的是指促成中標(biāo)、簽訂合作協(xié)議，有的是指完成標(biāo)的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不能一概而論，因此對居間成功不能想當(dāng)然地下定義。同時，在某些行業(yè)中，投標(biāo)方作為相對弱勢一方，可能無法完全平等地與居間人協(xié)商，只能被動遵從居間人的意愿，這時就需要法院對居間行為進行實質(zhì)性判定，根據(jù)居間活動與促成中標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)性，行使自由裁量權(quán)調(diào)整居間合同報酬，以避免違法的投機行為及嚴(yán)重的利益失衡。在對合同報酬沒有明確實施細(xì)則的情況下，法院應(yīng)謹(jǐn)慎使用這種自由裁量權(quán)，避免介入當(dāng)事人的交易活動破壞私法自治。

三、其他實務(wù)中常見的問題

除居間合同的效力和居間報酬外，實踐中還有其他常見的現(xiàn)象。對待招投標(biāo)中的居間合同，應(yīng)當(dāng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，在復(fù)雜的條款中厘清雙方當(dāng)事人通過合同想要達成的真正目的。

（1）居間合同名稱各異?；谌缟习咐?，實踐中招投標(biāo)中的居間合同未必以“居間合同”的名稱示人，名為“合作協(xié)議”的也不在少數(shù)。合作協(xié)議多大而化之地規(guī)定居間人幫助投標(biāo)人參與競標(biāo)、促成中標(biāo)，至于是否利用人際關(guān)系、采串通投標(biāo)、借助圍標(biāo)等方式在所不問。在某種程度上，居間人基于合作協(xié)議依托于投標(biāo)人并為其服務(wù)，表面上看已不屬于招投標(biāo)方外的第三方，但究其行為本質(zhì)仍舊是居間行為。這就需法官在審理過程中結(jié)合案件事實的實質(zhì)性審查居間行為是否具有違法性，而不僅僅拘泥于合同名稱作出判斷。

（2）《招投標(biāo)法》的立法目的。法院對招投標(biāo)中的居間合同的效力認(rèn)定，從根本上看仍是判別當(dāng)事人的行為是否違背《招投標(biāo)法》中的強制性規(guī)范，這就需對《招投標(biāo)法》的立法目的有更加深入的了解?！墩型稑?biāo)法》詳細(xì)規(guī)定了招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)的程序性規(guī)則，可以看作一個程序法，但也有很多實體內(nèi)容，使之具有較強的操作性[3]。由于招投標(biāo)中存在信息不對稱的情況，《招投標(biāo)法》中的規(guī)定即為預(yù)防和避免串標(biāo)、圍標(biāo)、先定后招、泄露招投標(biāo)信息的行為。結(jié)合我國招投標(biāo)常形式化嚴(yán)重的實際，早有學(xué)者提出應(yīng)進一步細(xì)化各類行業(yè)的招投標(biāo)程序，增強《招投標(biāo)法》和實施細(xì)則的可操作性。但是，即便規(guī)避招投標(biāo)中的違法手段不斷翻新，違法行為的現(xiàn)象仍舊普遍存在[4]。判別是否存在違法行為不僅需要在立法技術(shù)上予以增強，更需法官在實踐中不斷總結(jié)出規(guī)律性經(jīng)驗，以應(yīng)對瞬息萬變的招投標(biāo)市場。

（3）不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件考察。明確了《招投標(biāo)法》等相關(guān)法律的立法目的，實踐中對招投標(biāo)中的居間行為進行性質(zhì)判定，需要考察串通招投標(biāo)等不正當(dāng)競爭行為的要件。實務(wù)中已經(jīng)從侵權(quán)法角度總結(jié)出傳統(tǒng)招投標(biāo)不真正競爭行為民事法律責(zé)任的四個構(gòu)成要件，包括招標(biāo)者和某一或某些投標(biāo)者主觀上有過錯且行為違法、對其他投標(biāo)人有損害后果、違法行為與損害后果間有因果關(guān)系[5]。即便本文所述案例中不涉及其他投標(biāo)者，上述標(biāo)準(zhǔn)在審理招投標(biāo)間的居間合同效力時同樣可以類推適用。

綜上所述，招投標(biāo)中的居間合同的效力及其他問題，不僅涉及居間行為是否有違強行性規(guī)范，也需法官結(jié)合案情進行價值衡量和利益平衡。

注釋：

（1）此處指終審（或再審）中法院認(rèn)為居間合同有效的情形。

（2）同樣，此處僅指終審（或再審）中法院認(rèn)定居間合同無效的案例。

（3）（2015）寧商終字第942號判決書原文：“雖然森悅公司已就江蘇移動公司通信鐵塔維護工程項目中標(biāo)，但津卡公司未能舉證證明其曾向森悅公司提供過居間服務(wù)，亦無證據(jù)證明案涉項目中標(biāo)與其介紹存在因果關(guān)系，故津卡公司要求森悅公司支付居間報酬依據(jù)不足，不應(yīng)支持?！?/p>

參考文獻：

[1]王建東，楊國峰.論招投標(biāo)過程中居間行為的效力[J].杭州師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2013，（5）：123-130.

[2]謝鴻飛.合同法學(xué)的新發(fā)展[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2014：222-223.

[3]郭培勛，李秀敏.《招標(biāo)投標(biāo)法》的法律制度問題研究[J].東岳論叢，2014，35（2）：183-188.

[4]李后龍，俞灌南，楊曉蓉，等.建設(shè)工程招投標(biāo)糾紛案件審判疑難問題研究[J].法律適用，2017，（7）：84-90.

[5]魏嘉.串通招投標(biāo)不正當(dāng)競爭的證明標(biāo)準(zhǔn)[J].人民司法，2015，（8）：71-73.