孫宏濤

(華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 201620)

當前，我國金融業(yè)發(fā)展是不平衡的，“銀行一支獨大，非銀金融邊緣化”的不正常狀態(tài)時常發(fā)生，而銀行也在資產(chǎn)規(guī)模、盈利水平、客戶數(shù)量等方面遠超非金融行業(yè)。股票市場和債券市場發(fā)展也不平衡，股票市場重視融資功能卻忽視中小股民的利益，挪用保證金、挪用客戶國債、違規(guī)委托理財?shù)热N行為是證券公司被風險處置的主要依據(jù)。與此同時，法規(guī)在現(xiàn)實生活中，諸如高杠桿、高負債、高運行成本等對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生嚴重制約的問題，很大程度上與這些年經(jīng)濟發(fā)展過程太在意發(fā)展速度、發(fā)展規(guī)模、發(fā)展數(shù)量有關。[1]而作為近年來實現(xiàn)了跨越式發(fā)展的保險業(yè)，其特點決定了保險業(yè)本身承擔著巨大風險，雖已得到進一步深化改革與擴大發(fā)展，但保險業(yè)的風險卻也在不斷累積。[2]《中國保險業(yè)風險評估報告2017》指出，2016年保險業(yè)風險形勢復雜多變，流動性風險、公司治理結(jié)構(gòu)不完善、外部傳遞風險等多種風險交織。[3]保險業(yè)作為經(jīng)營管理風險的專門行業(yè)卻似乎成了“風險制造者”，為保持保險業(yè)健康穩(wěn)定的發(fā)展，建立完善的保險業(yè)風險處置的法律機制就顯得尤為重要。

一、我國保險業(yè)風險處置概述及其所存在的問題

(一) 保險業(yè)風險處置的概念

金融機構(gòu)的風險處置尚且無確切的解釋，而“風險處置”一詞正式首見于國務院2008年4月頒布之《證券公司風險處置條例》，其中第二條與第三條對證券公司的風險處置進行了界定：在我國，證券公司風險處置是指證券市場相關監(jiān)管部門或相應的政府管理部門依據(jù)有關法律、和政策規(guī)定，按照一定程序采取有關措施對證券公司風險進行釋放、控制、化解和防范的過程。[4]P30由此，基于本文希望通過立法建議完善我國保險業(yè)的風險處置，我們大致可以推導得出，保險業(yè)的風險處置即為：銀保監(jiān)會等保險監(jiān)管機構(gòu)依據(jù)相關法律與政策規(guī)定，對出現(xiàn)問題的保險公司通過監(jiān)管措施，維護保險利益并穩(wěn)定金融市場的行為。

(二) 保險業(yè)風險處置之立法概述

從上世紀80年代我國保險業(yè)恢復以來，我國盡管經(jīng)歷了數(shù)次全球性金融危機，但未出現(xiàn)一例保險公司破產(chǎn)事件。這并非因中國保險市場風險小，相對安定。與之相反，行政強制力予以救濟。原因在于保險產(chǎn)品滲透到社會各領域，切實關系民生的社會公共效應使得政府在某種程度上被劣質(zhì)保險公司“綁架”，政府迫不得已為保險機構(gòu)提供隱形擔保?？纱朔N為保證行業(yè)安全的無奈之舉，具體而言，既有悖于市場公平競爭之真義，侵犯納稅者權(quán)益，也會變相誘使道德風險的增加，造成保險行業(yè)內(nèi)部風險的不斷積聚，不利于保險業(yè)長期發(fā)展。該種惡果在社會的負面效應層面上與政府為追求市場效率，完全放任保險企業(yè)，讓其自身自滅并沒有實質(zhì)差別。面對兩難困境，極端性的放任或兜底都不可取。值得說明的是，對市場主體的偏好或選擇持完全尊重態(tài)度，并不意味著政府不能采取措施去減少風險。[5]換而言之，若在市場化的背景下，政府能把握住適合的角色定位，在“放任”與“兜底”間尋求好平衡，進而從計劃經(jīng)濟延續(xù)下的直接管理者身份轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇д叩纳矸?，則長期困擾保險行業(yè)，甚至金融行業(yè)的問題可以得到解決。

事實上，我國保險業(yè)的相關立法和行政法規(guī)也證實了政府在對保險業(yè)風險處置問題的態(tài)度。目前，針對保險業(yè)風險處置問題，我國通過《保險法》、《破產(chǎn)法》、《公司法》、《保險保障基金管理辦法》、《保險公司償付能力管理規(guī)定》等法律法規(guī)和部門規(guī)章，建立了包含市場、行政、司法的多層次風險化解方式和市場退出機制。前者具體包括：一是規(guī)定在《公司法》中的市場方式——并購重組；二是規(guī)定在《保險法》中的行政方式——行政限制措施、整頓及接管；三是規(guī)定在《破產(chǎn)法》中的司法方式——重整和和解。后者具體包括解散清算、撤銷清算和破產(chǎn)清算。多層次風險處置基本框架的確立和保險保障基金等配套措施的搭建確保了政府在處理保險業(yè)危機的多元選擇——即可讓劣質(zhì)保險公司合理退出，又存在方法保證“大而不能倒”，從而控制保險業(yè)危機的負面效應。但立法者美好構(gòu)想在復雜實際中遭遇了困境，頂層立法設計對可操作性的忽視要么給予了執(zhí)行者過多自由裁判空間，要么導致了執(zhí)行者的思維混亂。

(三) 保險業(yè)風險處置中所存在的問題

1.啟動程序

我國自2008年《保險公司償付能力管理規(guī)定》頒布以來，一直采用以償付能力為核心的風險識別標準。根據(jù)保險公司償付能力不足的具體情形，相應部門會采用不同的處置措施?？纱藱C制的有效開展需要前提，即問題保險公司等價于此保險公司償付能力存有不足。事實上，將二者混為一談是不恰當?shù)?。問題公司也可以是資產(chǎn)充足，且能完全償還負債的公司。[6]并且，不同于一般企業(yè)，即使保險公司因經(jīng)營失敗而影響了償付能力，其也可通過低費率和高傭金繼續(xù)籌措新的現(xiàn)金流，將問題暫時的遮掩。結(jié)果便是，當保險公司出現(xiàn)支付危機時，其面臨的問題實際上已遠比一般支付危機嚴重，進一步惡化的償付能力大概率會產(chǎn)生破壞力更強、代價更大的后果。[7]P9-17片面、遲緩甚至是不真實的預警結(jié)果折射出以償付能力不足為風險處置措施的啟動標準在面臨保險業(yè)風險時的乏力。

此外，償付能力監(jiān)管體系自身的不足同樣值得注意。雖然自2016年起，“償二代”計劃的正式實施代表著保險監(jiān)管導向以“規(guī)?！毕蛞浴帮L險”的轉(zhuǎn)變，明顯改善了保險公司的償付能力和風險抵御能力。[8]可伴隨著“償二代”監(jiān)管體系的實施，統(tǒng)計數(shù)據(jù)真實性、有效性會對監(jiān)管效果產(chǎn)生更大的影響。專業(yè)風險管理人才的缺乏、信息披露機制的不健全、相關配套制度的不足等老問題勢必會對風險監(jiān)管帶來更多的阻礙。

2.風險化解方式

(1)市場方式。并購重組，作為談判雙方在平等自愿基礎上達成合意的商業(yè)選擇，不僅是市場經(jīng)濟條件下最常見的公司自我調(diào)整現(xiàn)象，亦是保險公司針對償付危機的極佳解決方案之一。但其實，保險公司的風險并未因并購重組而消除，只是被增大的資產(chǎn)規(guī)模所掩蓋。若并購重組雙方因股權(quán)結(jié)構(gòu)復雜等原因為談判及存續(xù)公司的運營帶來困難，其所造成的社會影響會更大。瑕不掩瑜，國外立法及實踐亦可證明此點。美國、英國、澳大利亞等發(fā)達國家均將并購重組作為保險業(yè)風險處置的重要手段之一?？上噍^于境外發(fā)達國家保險市場的活躍，我國保險市場的公司并購現(xiàn)象較為少有。國內(nèi)首例保險公司合并案發(fā)生于2010年，同業(yè)收購直到2014年《保險公司收購合并管理辦法》的出臺才不再是保險公司的禁區(qū)。有限的保險公司并購經(jīng)驗和慣性的行政干預思維使得并購重組的風險處置方式常被風險處置參與人所忽略。從此層面而言，在一定程度上，作為風險處置有效措施之一的并購重組在《保險法》的未有提及造成了行政手段于風險處置過程的過多采用。如何提升市場方式于風險化解中的運用應值得立法者思索。

(2)行政方式。一方面，《保險法》的相關規(guī)定雖具體，但過于抽象，使得監(jiān)管機構(gòu)掌握了過多的自由裁量權(quán)。具體體現(xiàn)在：其一，針對行政限制措施，《保險法》第138條詳細規(guī)定了多達10項的行政限制措施，既包括資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，也包括負債規(guī)模的壓縮，還包括所有者權(quán)益的限制和經(jīng)營成本的壓縮。[9]整體而言，10項行政限制措施為問題保險公司的償付能力構(gòu)建了多元、具體的提升渠道，足以適用于不同處理情形。但是，可操作性的缺失使得一系列行政措施難以發(fā)揮其應有之效。一是不同限制措施的適用情形和適用順序并未在條文中明確?！侗ｋU法》第138條所規(guī)定的“國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)”可以根據(jù)具體情況采取下列措施賦予了監(jiān)管人員過多的措施選擇權(quán)。若監(jiān)管人員濫用此權(quán)利且不受到法律制約，或會對整個社會秩序造成極大的破壞。以其中“責令轉(zhuǎn)讓保險義務”為例，保單的轉(zhuǎn)讓不僅涉及轉(zhuǎn)讓方和被轉(zhuǎn)讓方，還涉及保單的權(quán)益者，影響范圍廣大。二是監(jiān)管措施是否可疊加？疊加措施數(shù)是否有限制？這些疑問也不得而知。三是結(jié)合《保險法》第139條，除卻其提及的違反會導致“責令限期改正”的情形，其余諸如“限制商業(yè)性廣告”情形的違反后果是什么？在實施該些措施無效之后，是否可繼續(xù)實施其他措施以作替代？《保險法》第138條的“具體情況，具體對待”的概括式做法讓該些措施的使用變得隨意，難以運用。其二，針對整頓，《保險法》第140條到143條將其作為“逾期未改正”的行為后果，從條件、主體、權(quán)限及結(jié)果等方面做出規(guī)定。但問題在于第140條在未區(qū)分違規(guī)情節(jié)之輕重的條件下統(tǒng)一將違規(guī)保險公司納入接管的適用范圍。根據(jù)此條款，計提90%的責任準備金和未計提責任準備金的保險公司均需被采取接管措施，此舉對部分保險公司公司有失公平。此外，該些條文本身用詞的邊界模糊亦加大了行政措施采用的不確定性。例如，整頓組人員如何選??？整頓期限是否有限制？可停止的部分原有業(yè)務具體指那些？正常經(jīng)營狀況的標準為何？其三，針對接管，部分條文細節(jié)付之闕如的現(xiàn)象同樣出現(xiàn)。在涉及接管的《保險法》第144條到第147條中，何謂償付能力嚴重不足？其和償付能力不足的區(qū)別何在？可能嚴重危機或已經(jīng)公司償付能力的判斷標準又為何？接管組由哪些機構(gòu)組成，職權(quán)范圍多大？接管期間公司的內(nèi)部管理制度是否及會發(fā)生哪些變化？這些不明確之處給接管程序的有效運行造成了實質(zhì)上的阻礙。

另一方面，托管、行政重組措施未在《保險法》被明確規(guī)定。我國《保險法》雖未將托管、行政重組措施納入問題保險公司的監(jiān)管措施里。但二者為問題公司處置、化解風險的常見措施，被廣泛的運用在證券公司風險處置實踐中，并且，已成功的在我國保險公司的風險處置實踐中收獲良好成效。在中華聯(lián)合風險處置實踐中，自中華聯(lián)合保險公司于2007年暴露大規(guī)模風險起，監(jiān)管機構(gòu)先后進行了多次外資增資擴股工作和中資市場化重組的積極嘗試，均未果。直到2009年3月，經(jīng)保監(jiān)會、保障基金公司與新疆建設兵團國資委的多次溝通協(xié)商，決定由保障基金公司托管中華聯(lián)合主要股權(quán)，逐步向中華聯(lián)合注入保險保障基金，并通過無償受讓、置換、收購員工股等方式進行股權(quán)重組，對公司治理結(jié)構(gòu)進行規(guī)范及完善，中華聯(lián)合保險經(jīng)營方呈轉(zhuǎn)好態(tài)勢。從保險公司風險處置的實際需要來看，托管具有管理團隊更為專業(yè)、不改變企業(yè)產(chǎn)權(quán)關系等特點，而且可在《金融機構(gòu)撤銷條例》第12條和第37條等規(guī)定找到保險公司開展托管制度的法律依據(jù)。對行政重組而言，其雖僅出現(xiàn)在《證券公司風險處置條例》且由于地方保護主義的存在或出現(xiàn)資源流動受限制等弊端，但其利好之處在于方便保險市場資源的整合，有利于提高保險業(yè)資源配置的效率，故出于保護保單持有人利益的目的，參照《證券公司風險處置條例》對問題保險公司采取注資、股權(quán)重組、債務重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式進行行政重組是完全可取的。盡管“法無禁止即可為”，托管、行政重組措施在《保險法》中的未明確規(guī)定并不意味著該兩種措施不可被保險公司風險處置所采用，但未有提及代表著行政部門在采取此些措施時無法可循，特別是在一些關乎參與方利益的問題的解決上，例如托管組和保險公司的股東會、董事會的關系如何協(xié)調(diào)？動用公共資源對個別機構(gòu)進行補貼或購買其不良資產(chǎn)是否是對其他問題保險公司和民眾的不公？

(3)司法方式。根據(jù)《保險法》第90條，保險公司及其債權(quán)人可依法向人民法院申請重整或和解，國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)亦有權(quán)依法向人民法院申請對保險公司進行重整。由此可知，立法者即使是在市場方式、行政方式屢屢受挫后，依然心懷社會利益，期望通過重整或和解對問題保險公司給予最后一次拯救。相較于行政方式，重整和和解的司法方式存在下述優(yōu)勢：一是通過“分組表決且三分之二債權(quán)人同意”即可的決議模式，無需滿足每位債權(quán)人利益訴求，談判難度較?。欢侵卣蚝徒庥媱澥芩痉ūＵ狭λＷo，成功率高。但由于重整和和解作為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》確立的司法救治方式，受《企業(yè)破產(chǎn)法》所約束，而金融機構(gòu)與一般企業(yè)不同，《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整、和解的一般規(guī)定并不完全適合處置保險公司風險。例如金融機構(gòu)較一般企業(yè)更為復雜，重整期限是否需要延長？金融機構(gòu)債權(quán)人類別分組是否應與破產(chǎn)法種的一般債權(quán)人類別組不同？金融機構(gòu)重整計劃通過后的執(zhí)行監(jiān)督問題該如何解決？[10]

3.市場退出機制

較撤銷清算和破產(chǎn)清算，解散清算受《公司法》規(guī)制，基于公司內(nèi)部自主決策，基本不適用于問題保險公司。故針對問題保險公司，撤銷清算和破產(chǎn)清算是保險業(yè)風險處置的最后途徑。但可操作性缺失同樣存在于二者的立法設計中，對于前者，雖根據(jù)《保險法》第149條，當保險公司出現(xiàn)撤銷情形時，由國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)予以撤銷并組織開展清算工作，撤銷清算的負責機關和適用條件均被149條明文規(guī)定。但償付能力低于多少會到達不予撤銷將嚴重危害保險市場秩序、損害公共利益的程度？依法組織清算是依照何法？若依照《公司法》開展撤銷清算，清算組的產(chǎn)生辦法、職權(quán)及債權(quán)清算順序是否也同一般公司的撤銷清算一致？《保險法》未予解答。

對于后者，保險公司破產(chǎn)法規(guī)的立法欠缺不僅給重整和和解程序的開展帶來了阻礙，同樣給破產(chǎn)清算的執(zhí)行者帶來了困擾?！侗ｋU法》和《破產(chǎn)法》作為高位階立法，規(guī)定的大多是概括性處理原則，自然就難以兼顧保險公司破產(chǎn)的特殊問題。具體而言，保險公司的破產(chǎn)條件是否應同一般公司破產(chǎn)條件相同？財產(chǎn)保險合同和人身保險合同是否均可適用管理人的挑揀履行權(quán)？保險公司的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍及清算順序等是否同一般公司破產(chǎn)清算相一致？等等。面對此立法缺失，是效仿《金融機構(gòu)撤銷條例》制定針對全體金融機構(gòu)的破產(chǎn)條例，還是單獨針對保險業(yè)出臺破產(chǎn)條例，立法者宜盡快做出選擇并著手立法工作。

4.保險保障基金制度

盡管保監(jiān)會早在2004年已頒布《保險保障基金管理辦法》，保險保障基金制度也經(jīng)歷過新華人壽、中華聯(lián)合等風險處置實踐，但過于原則化、操作性缺失、政府過度參與等老問題亦出現(xiàn)在有關保險保障基金的立法與實踐中。一是《保險保障基金管理辦法》對“保單利益”、“保單持有人的損失”等概念的定義不清。[11]二是保險保障基金的救濟標準僅被粗線條的勾勒，在賠償限額、險種范圍、不同險種間是否有區(qū)別等問題上未具體指明。三是保險保障基金公司的職能定位模糊。例如根據(jù)《保險保障基金管理辦法》，除救助保單持有人、受讓保單外，保險保障基金還有權(quán)檢測保險業(yè)風險，參與風險處置工作等?？伞侗ｋU法》、《破產(chǎn)法》等法律、法規(guī)未對保險保障基金的其他身份(如破產(chǎn)管理人)進行規(guī)定。四是監(jiān)管機關習慣性的將保險保障基金公司可支配的權(quán)利納入自身職權(quán)范圍。[12]雖說保險保障基金是保險公司自我募集形成的行業(yè)互助性質(zhì)的法定基金，保監(jiān)會應對該基金行使監(jiān)督職能，但基金是介于監(jiān)管與市場之間的主體，按照一個部門的方式去管理它，就喪失了它作為獨立機構(gòu)應有的效率，其立意將大打折扣。[13]P128

此外，基金救助區(qū)別對待產(chǎn)險受讓公司的做法并不合理?！侗ｋU法》第100條第2款和《保險保障基金管理辦法》第18條僅明確，基金可對人壽保險的保單受讓公司提供救助，只字未提其可對財產(chǎn)保險的保單受讓公司提供救濟。單從立法條文分析，此規(guī)定與財產(chǎn)保險合同無強制移轉(zhuǎn)的立法規(guī)定甚是相關?！侗ｋU法》第92條明確規(guī)定了人壽保險合同指定移轉(zhuǎn)制度，但未對同樣情形下非壽險保險合同的轉(zhuǎn)讓及效力做出特別規(guī)定。與壽險相較，大多數(shù)短期的財產(chǎn)險合同終止后，投保人再加入保險且獲得同等的保險保障并不困難。[14]因此，有學者認為與其強制性地要求財產(chǎn)保險合同存續(xù)，還不如把保險保障切換到其他更加穩(wěn)健的保險公司的做法對保單持有人的權(quán)益更加有利。[15]但不容忽略的事實是對財產(chǎn)保險合同延續(xù)性的切斷并不利于對保單持有人權(quán)益的保護。因為即使財產(chǎn)保單持有人享有優(yōu)先受償權(quán)，持有人也難以保證獲得應有債權(quán)的全部救濟。再退一步而言，即使財產(chǎn)保單持有人獲得全部的債權(quán)受償，其也需花費額外時間、精力去與其它家保險公司訂立新保險合同。因此，允許財產(chǎn)保單移轉(zhuǎn)處置且準予保險保障基金向財產(chǎn)保單受讓公司提供救助是出于保單持有人權(quán)益保護考慮的更好選擇。

5.銜接程序

整體而言，完整的保險業(yè)風險處置制度包含風險預警、風險化解、市場退出及保險保障基金四種機制。但由于我國目前規(guī)范保險業(yè)風險處置的規(guī)定散見于《保險法》、《破產(chǎn)法》、《公司法》及其他部門規(guī)章中，系統(tǒng)規(guī)定的缺乏自然使得保險公司、監(jiān)管部門等相關人在風險處理時難有清晰思路。其中，機制彼此間的斷裂更加劇了風險處置的難度，特別是行政程序與司法程序之間和保險保障基金的使用情形上。就前者而言，在行政程序向司法程序的轉(zhuǎn)化過程中，是否轉(zhuǎn)化的大權(quán)把握在國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)手中，《保險法》等相關立法并未規(guī)定問題保險公司的債權(quán)人(包括保單持有人)、債務人是否有權(quán)直接向法院申請實施司法程序，也未置可否撤銷清算是否為破產(chǎn)清算的必要前置條件。就后者而言，《保險法》第100條僅明確規(guī)定了保險公司在被撤銷或者被宣告破產(chǎn)時可獲得保險保障基金的救濟?！氨恍嫫飘a(chǎn)”多特指法院所做出的最后裁定。結(jié)合上下文，此處的宣告破產(chǎn)更可能指包含重整、和解及破產(chǎn)解算的廣義破產(chǎn)概念。若是如此，《保險保障基金管理辦法》第三條所采用的“被依法實施破產(chǎn)”是否表述更為妥當？此外，例如保障基金公司受讓保單持有人債權(quán)的情形下申報債權(quán)能否優(yōu)先受償？等問題也需要在立法中明確?；谏鲜隹紤]，制定保險公司風險處置規(guī)范性文件具有現(xiàn)實的緊迫性。事實上，于國外，美國有《保險人重整與清算示范法》、《統(tǒng)一保險人清算法》。其余如英國、日本、加拿大也均針對保險公司風險處置頒布單獨文件的立法經(jīng)驗。于國內(nèi)，已有的《證券公司風險處置條例》和正起草的《商業(yè)銀行破產(chǎn)風險處置條例》亦證明了保險業(yè)風險處置條例的必要性。

二、域外保險業(yè)風險處置的立法經(jīng)驗

為了維護保險市場的穩(wěn)定，世界上許多國家都已建立嚴格的金融保險監(jiān)管制度。針對保險業(yè)的風險處置，各國也已有相對成熟的法律規(guī)范與立法經(jīng)驗。當然，由于各國經(jīng)濟、政治、文化制度的不同，其風險處置立法制度也有所不同。下文將針對各國關于保險風險處置的不同立法制度進行研究，為我國保險業(yè)風險處置提供立法建議。

(一) 美國

美國是世界上金融保險市場最為完善的國家之一，對金融風險的處置也有著較為豐富的經(jīng)驗和研究。尤其是美國金融業(yè)在20世紀以來經(jīng)歷了四次比較嚴重的危機，給美國的風險處置帶來了不小的變化。美國保險風險處置主要經(jīng)歷了“保羅訴弗吉尼亞”、“舒爾曼反托拉斯法案”、“東南部承保人協(xié)會判決”、“麥卡倫·弗格森法案”、“Gramm—Leach—Billey(GLB)法案”等一系列的法律判決和法律事件，最終形成以州政府為主體，聯(lián)邦政府為重要補充的雙重保險監(jiān)管制度。[16]P65在美國保險監(jiān)管制度下，州政府和聯(lián)邦政府各自擁有保險立法權(quán)和監(jiān)管權(quán)。50個州都設立了專門的監(jiān)管機構(gòu)——州保險署，除此以外，州保險署的行政長官稱為保險監(jiān)督官。個別州也有設立綜合性監(jiān)管部門，例如華盛頓特行政區(qū)的保險和證券監(jiān)管局等。而關于保險業(yè)的主要法律規(guī)范也不勝枚舉，包括由美國統(tǒng)一州法委員會于1939年制定的《保險公司統(tǒng)一清算法》、美國保險監(jiān)督官協(xié)會(NAIC)于1978年、1993年及2005年先后制定的《保險公司重整與清算示范法》、《風險資本監(jiān)管示范法》和《保險公司接管示范法》。其中，《保險公司重整與清算示范法》還具體規(guī)定了包含停業(yè)、補救、監(jiān)督、重整及清算的風險化解方式和包括合并、兼并及破產(chǎn)的市場退出路徑。

在美國保險業(yè)的風險化解方式中，美國保險監(jiān)督官所采取措施的評判依據(jù)主要為PRC監(jiān)管標準，即NAIC通過風險資本比率將保險公司劃分為5種等級，并對應采取不同措施(具體參見表1)。其中，一些州允許監(jiān)管官在全面監(jiān)測發(fā)現(xiàn)保險公司經(jīng)營可能會危及保單持有人利益，有權(quán)要求保險公司采取補救措施。所要求的補救措施范圍廣泛，包括但不限于限制業(yè)務范圍，對費用、分紅及對外投資進行限額，增加信息披露力度，提升資本金和盈余等。保險公司有權(quán)力就此舉行聽證會。同樣，若保險公司對政府的行政監(jiān)督?jīng)Q定有不認可之處，雖要服從行政監(jiān)督，但可申請司法審查。事實上，美國保險業(yè)對保單持有人利益的重視貫穿于1993年和2005年的兩部《示范法》。例如，監(jiān)管部門不能不惜代價對保險公司進行重整，如果保險監(jiān)督官認為其重整的行為會對保單持有人或公眾利益帶來風險的增加，應停止重整行動。①相似的規(guī)定還存在于保護程序中。②此外，出于監(jiān)管部門具有更為專業(yè)化能力的考慮，《示范法》直接明確保險監(jiān)督官應擔任重整人和清算人，法院于整個重整及清算程序中擔任最終審核批準的角色。

而在市場退出路徑中，前兩種路徑大多為正常的保險公司運營，其實施需獲得雙方所在州的監(jiān)督官批準。最后一種路徑則發(fā)生在保險公司出現(xiàn)了破產(chǎn)、危險的財務境況或者具有16種可以實施整頓和清算程序之一的情形下，如營銷行為不良、美國保險監(jiān)督官協(xié)會(NAIC)保險監(jiān)管和信息系統(tǒng)及相關報告有預警記錄等。[17]在破產(chǎn)財產(chǎn)的清算中，《示范法》規(guī)定投保人比非投保人享有優(yōu)先受償權(quán)，不足額部分再由保證基金進行補足，補足數(shù)額大小受相關保障法規(guī)制。此外，除美國全國保險監(jiān)管人協(xié)會對各州基金進行協(xié)作外，在各洲基金基礎上，國家保險保障基金協(xié)會、“全國保險保障基金聯(lián)合會也負責洲際基金的合作與交流。[18]

表1 美國“RPC”監(jiān)管標準

(二) 日本

針對保險公司風險處置，日本的相關法律框架主要由《日本保險業(yè)法》、《破產(chǎn)法》、《民事再生法》、《公司更生法》及《更生程序特例法》構(gòu)成。[19]在日本，風險處置程序分為破產(chǎn)前處置程序和破產(chǎn)程序，其中，后者又分為由金融廳直接干預的行政程序和法院直接干預的司法程序。因而，在日本保險業(yè)“替代型”的破產(chǎn)程序中，基本上不存在行政權(quán)和司法權(quán)間的沖突。而在實踐中，日本保險業(yè)在市場風險處置上以監(jiān)管部門為主導地位，尤為依仗內(nèi)閣總理大臣的命令。

在破產(chǎn)前處置程序中，監(jiān)管部門根據(jù)保險公司經(jīng)營狀態(tài)之不同而采取不同的行政監(jiān)管措施。其采用的判斷標準為償付能力比率.具體而言，監(jiān)管當局根據(jù)保險公司償付能力比率的區(qū)分做出相應監(jiān)管措施(見表二)，并在此基礎上，立足于存在或可能存在的風險，規(guī)定了非對應比例做出監(jiān)管措施的例外情形。[20]當保險公司出現(xiàn)重大風險時，監(jiān)管機構(gòu)不公開地研究制定和調(diào)整經(jīng)營失敗公司保單持有人的救濟計劃，內(nèi)閣總理大臣發(fā)布命令進行保險公司的處分、停業(yè)、指派整頓組織。[21]必要時，監(jiān)管機構(gòu)可采用變更保險合同的監(jiān)管措施，但保險公司在變更方案上有一定的自主權(quán)，例如根據(jù)《保險業(yè)法》第241條的規(guī)定，即使已發(fā)布停業(yè)命令，也可不指定保險管理人，由保險公司自己去商談保險公司的轉(zhuǎn)移或其他公司合并等事項。監(jiān)管機構(gòu)則擁有最終的審批權(quán)。

在破產(chǎn)程序中，值得注意的是，其一，針對財產(chǎn)清償順序，日本保險業(yè)立法區(qū)別對待財產(chǎn)保險和人壽保險。其認為財產(chǎn)保險的保單持有人不具備一般先取特權(quán)。因為不同于財產(chǎn)保險，人壽保險一般是長期合同且具有儲蓄性質(zhì)，天然被賦予生命保障意義。[7]P9-17其二，針對保單持有人的保護。日本設立了專門的投保人保護機構(gòu)。雖該機構(gòu)受內(nèi)閣總理大臣和財政部長監(jiān)督，但其是由保險公司一起發(fā)起設立、組成并做出大會決議，具有較強的獨立性。③投保人保護機構(gòu)的基本職能是為保險合同承繼事項進行資金援助。根據(jù)《保險業(yè)法》第十章規(guī)定，當保險公司出現(xiàn)“已停止支付保險金或可能停止支付、喪失償債能力或有喪失償債能力之可能”的破綻狀態(tài)時，投保人保護機構(gòu)可采取對破綻保險公司保險合同的移轉(zhuǎn)等提供資金救助的保護投保人的特別措施。并且，在無對象愿意承繼破產(chǎn)保險公司時，其需設立承繼保險公司，接受破產(chǎn)保險公司的保險合同轉(zhuǎn)讓。④此外，投保人保護機構(gòu)可以擔任保險管理人或保險管理人代理人的身份在法律中也獲得了肯定。

表2 日本償付能力監(jiān)管標準

(三)英國

英國作為老牌工業(yè)化國家，在金融領域的發(fā)展與經(jīng)驗也比其他歐洲國家更為長遠與豐富。其保險市場也因受到其金融市場的影響，發(fā)展較早，同時，英國保險公司的風險防范意識也更為強烈。正因如此，與其他國家不同，英國的金融投資服務行業(yè)受統(tǒng)一監(jiān)督管理機構(gòu)——金融服務管理局監(jiān)管，受統(tǒng)一法律——《金融服務與市場法》規(guī)制。[22]同時，英國保險監(jiān)管機構(gòu)堅持“最小的干預，最大的支持”原則，重點監(jiān)管保險公司的償付能力，對其市場決策、保險費率等問題盡量不橫加干涉。[23]P63現(xiàn)英國的保險公司風險處置法律框架是以《金融服務與市場法》及FSA和PRA頒布的規(guī)定為主而組成的。在其所頒布的規(guī)定中，由PRA于2016年3月頒布的《保險公司監(jiān)管方法》對如何處置保險公司風險進行了詳細的規(guī)定。在保險業(yè)的風險化解上，英國同樣采取了分級監(jiān)管的監(jiān)管方式。但不同于美國和日本，英國未采取數(shù)字指標以判斷保險公司風險。PRA通過組織具備專業(yè)能力的員工和董事從運營風險、財務實力和可處置性及解決辦法四個方面對保險公司的未來做出判斷，并相應的采取措施(具體見表3)。從采取的監(jiān)管措施來看，PRA采取了較少的強制性干預措施。其大多采取的是責令報告和提交計劃。只有必要時，為防止保險公司狀況惡化，才會采取責令保險公司出售或變更業(yè)務及取消業(yè)務許可等措施。值得注意的是，PRA在《監(jiān)管方法》中清楚的提出其存在目的既不是為了確保沒有一家公司倒閉，也不是確保所有保單持有人都能獲得充分保護。而是在保證保險公司的安全與健全，以及約束保險公司從而保護保單持有人或潛在投保人的權(quán)益。

在英國，保險公司在具體的市場退出上包括以下兩個方面：收購兼并和撤銷。收購方或兼并方必須按規(guī)定向金融服務監(jiān)管局呈交有關詳細情況。保險公司的撤銷則包括保險公司主動申請的撤銷和由金融服務監(jiān)管局要求而引起的撤銷這兩種情況。[24]此外，在金融服務補償計劃方面，補償計劃主要基于下述因素做出決定，具體包括保險公司自愿解散、監(jiān)管者認定公司顯然不能滿足清償要求、清算人或者管理人被指定、法庭決議、自愿協(xié)議的批準。在決定做出后，金融服務計劃可為保險擔保、存款、投資、抵押咨詢等金融服務提供資金補償。其資金來源于每年按預算向各金融機構(gòu)的征集，如果其花費超出預算，或者該資金年度出現(xiàn)新的公司陷入不履行狀態(tài)，則可以實施進一步的征集活動。

(四) 總結(jié)與借鑒

雖然在保險公司風險處置中，美日英三國的風險處置制度設計存在諸多差異,如在破產(chǎn)程序中，由于司法審查機制的存在抵消了行政權(quán)力恣意擴張的負面效應，美國監(jiān)管部門有權(quán)利更有義務去主動的參與司法程序，而英國監(jiān)管部門介入司法程序的空間則被本國法律嚴格限定，日本監(jiān)管部門更是由于立法安排基本上不介入司法程序,但于部分“個性”之外，美英日三國的風險處置制度也呈現(xiàn)了一定的趨同性。首先，三國均有較為系統(tǒng)的風險處置立法，既包括風險化解，也包括市場退出。即使是英國，僅有單一的《金融服務與市場法》可以規(guī)制保險業(yè)，其亦對保險業(yè)的個性做到了兼顧。其次，在風險處置措施上，于風險預警，從表1、2、3可分析出，三國均采取了主動干預機制，即在風險未實質(zhì)顯現(xiàn)之時，便督促并要求保險公司出具相應處理計劃。于措施本身，三國均建立了干預力度由低到高、可銜接的梯度型行政措施。并且，將監(jiān)管措施同技術指標掛鉤，通過確定性的立法指導監(jiān)管者做出相應舉措。雖然英國監(jiān)管措施的采取建立于監(jiān)管人員對保險公司情況的主觀判斷之上，但PRA通過聘用專業(yè)人員、團隊決策、委員會監(jiān)督、同保險公司談話這四方面安排盡可能的約束了單個監(jiān)管者的自由裁量空間。再者，強調(diào)市場化的解決方式。如日本《保險業(yè)法》細致規(guī)定了保險合同的概括轉(zhuǎn)移、事業(yè)的讓于或受讓、業(yè)務和財產(chǎn)的委托管理、合并及分立等并購措施。僅有在必要情況下，內(nèi)閣總理大臣可以指定合并相對方并加以勸告、斡旋。⑤其四，否定“拒絕破產(chǎn)”式做法。固然美日英三國的監(jiān)管者均是抱著挽救劣質(zhì)保險公司生命的期望去進行風險處置，但并不意味著其可以竭盡行政權(quán)去保證保險公司不破產(chǎn)。如美國，行政權(quán)的介入不能觸碰法律所規(guī)定的不給保單持有人增加風險的底線，又如英國，行政權(quán)的行使需受《保險公司監(jiān)管方法》對PRA存在目的的約束。再如日本，行政權(quán)的行使需考慮投保人保護機構(gòu)的意愿。是否對保險公司進行資金援助是由機構(gòu)會員集體決議做出，非行政權(quán)能隨意支配。其五，保險保障基金并不僅僅作為“付款箱”的角色存在。雖然三國對救助基金的稱呼并不一致，但基本上都允許基金公司參與到清算、重整等風險處置工作中。

表3 英國PRA監(jiān)管標準

三、構(gòu)建我國保險業(yè)風險處置的制度框架

相比于證券業(yè)和銀行業(yè)，保險業(yè)發(fā)展較為滯后，不僅具有高杠桿性、同業(yè)競爭等金融企業(yè)的一般特征，還具有獨有風險——產(chǎn)品成本滯后性。保險產(chǎn)品特別是壽險產(chǎn)品的長期性使得保險公司風險處置顯得異常復雜。此外，不具備前兩者那樣較為完備的風險處置立法，我國關于保險公司風險處置程序的規(guī)定散見于《保險法》、《破產(chǎn)法》、《公司法》和《保險保障基金管理辦法》，但彼此之間存在沖突，無法形成系統(tǒng)有效、操作性強的風險處置流程。因而，理論上，保險業(yè)遭遇危機的可能性極高。[25]隨著保險市場強勁生長，構(gòu)建統(tǒng)一完善的保險業(yè)風險處置制度框架迫在眉睫。完善我國保險業(yè)風險處置的法律法規(guī)，有利于對整體保險業(yè)風險管理和控制，降低處置成本，使保險業(yè)更好為國民經(jīng)濟發(fā)展服務。[26]筆者認為，保險業(yè)風險處置的制度框架應當包括以《保險公司風險處置條例》為專項規(guī)定，以《保險法》、《保險保障基金管理辦法》、金融機構(gòu)破產(chǎn)法律法規(guī)等為配套制度的有機體系。

(一)盡快出臺《保險公司風險處置條例》

隨著保險市場化改革的不斷深入，我國保險市場逐漸形成了市場結(jié)構(gòu)層次多元、投資規(guī)模變大的局面，發(fā)生保險公司風險事件及行業(yè)風險事件的概率增大，而目前關于保險業(yè)風險處置的規(guī)定太過于粗放簡單，難以滿足保險監(jiān)管實踐的需求，因此有必要效仿《證券公司風險處置條例》，制定出臺《保險公司風險處置條例》，對問題保險公司采取注資、股權(quán)重組、債務重組、資產(chǎn)重組、合并或者其他方式進行行政重組完全可取。一方面，總結(jié)金融業(yè)風險處置的現(xiàn)有經(jīng)驗，對保險公司風險處置措施從啟動條件、處置手段、具體流程等方面作出細化規(guī)定；另方面，對現(xiàn)有保險業(yè)風險處置相關規(guī)范中的沖突規(guī)定作出回應，形成統(tǒng)一有效的風險處置政策和措施。

(二)構(gòu)建互相協(xié)調(diào)的配套制度

除了出臺針對保險業(yè)風險處置的《保險公司風險處置條例》專門規(guī)定外，配套制度的構(gòu)建也不可避免。1.進一步修訂《保險保障基金管理辦法》。保險保障基金制度是保險行業(yè)防范化解風險，保護保險消費者合法權(quán)益的一種重要的市場化救助制度，[27]而當前的《保險保障基金管理辦法》是2008年頒布的，多年的實踐暴露了其在基金功能定位、啟用條件與標準、資金籌集制度等方面的不足。面對當前保險市場的長足發(fā)展，有必要對《保險保障基金管理辦法》的相關內(nèi)容進行調(diào)整，使該制度在保險業(yè)風險處置中發(fā)揮更大的作用。2.制定金融機構(gòu)破產(chǎn)法律法規(guī)。問題保險公司的安全退市也是保險業(yè)風險處置的重要內(nèi)容，保險公司破產(chǎn)法規(guī)的立法欠缺不光給重整和和解程序的開展帶來了阻礙，同樣給破產(chǎn)清算的執(zhí)行者帶來了困擾。盡管現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》里規(guī)定了金融機構(gòu)可以實施破產(chǎn)，但《企業(yè)破產(chǎn)法》作為高位階立法，規(guī)定的大多是概括性處理原則，自然就難以兼顧保險公司破產(chǎn)的特殊問題。金融機構(gòu)的特殊性與公共性決定了《企業(yè)破產(chǎn)法》中原則性的規(guī)定無法解決金融機構(gòu)與普通企業(yè)之間破產(chǎn)規(guī)則的差異性問題。例如，《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定保險公司作為金融機構(gòu)可以進行重整或破產(chǎn)清算，然而保險公司是否可以適用破產(chǎn)和解程序尚未明確；保險公司退出市場過程中清算組的組成與《企業(yè)破產(chǎn)法》中的規(guī)定也存在一定的沖突等。具體而言，保險公司的破產(chǎn)條件是否應同一般公司破產(chǎn)條件相同？財產(chǎn)保險合同和人身保險合同是否均可適用管理人的挑揀履行權(quán)？保險公司的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍及清算順序等是否同一般公司破產(chǎn)清算相一致？等等。面對此立法缺失，是效仿《金融機構(gòu)撤銷條例》制定針對全體金融機構(gòu)的破產(chǎn)條例，還是單獨針對保險業(yè)出臺破產(chǎn)條例，立法者宜盡快做出選擇并著手立法工作。因此，有必要制定金融機構(gòu)破產(chǎn)相關的法律法規(guī)，在《企業(yè)破產(chǎn)法》的基礎上對金融機構(gòu)的破產(chǎn)制度與程序進行進一步的細化規(guī)定與改進。

四、修正保險公司風險處置措施的具體內(nèi)容

(一)細化風險處置措施的啟動條件與標準

監(jiān)管機構(gòu)準確認定“問題保險公司”并在合適的時間節(jié)點介入采取合適的風險處置措施，是及時化解與處置風險的關鍵一步。然而，目前我國對于“問題保險公司”的認定標準和風險處置措施的啟動條件規(guī)定過于粗略：《保險法》中對啟動行政限制措施、整頓、接管及撤銷清算程序的條件與標準僅作出了原則性規(guī)定，且“償付能力不足”、“償付能力嚴重不足”、“可能嚴重危及”等抽象模糊的表述實在不具有操作性；同時，《保險法》規(guī)定啟動重整或破產(chǎn)清算程序的條件與標準參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定的情形，對于保險公司這樣的金融機構(gòu)適用普通企業(yè)破產(chǎn)的認定標準是否合理，我們亦表示懷疑。因此，建立一套風險識別機制至關重要。

我國自2008年《保險公司償付能力管理規(guī)定》頒布以來，一直采用以償付能力為核心的風險識別標準。的確“償付能力”是判斷問題保險公司的重要要素之一，但并非唯一的要素。根據(jù)保險公司償付能力不足的具體情形，相應部門會采用不同的處置措施。但在此機制的有效開展建立于同一前提——問題保險公司等價于此保險公司償付能力存有不足。事實上，將二者混為一談是不恰當?shù)?。問題公司也可以是資產(chǎn)充足，且能完全償還負債的公司。[6]并且，不同于一般企業(yè)，即使保險公司因經(jīng)營失敗而影響了償付能力，其也可通過低費率和高傭金繼續(xù)籌措新的現(xiàn)金流，將問題暫時的遮掩。結(jié)果便是，當保險公司出現(xiàn)支付危機時，其面臨的問題實際上已遠比一般支付危機嚴重，進一步惡化的償付能力大概率會產(chǎn)生破壞力更強、代價更大的后果。[7]P9-17片面、遲緩甚至是不真實的預警結(jié)果折射出以償付能力不足為風險處置措施的啟動標準在面臨保險業(yè)風險時的乏力。實踐中的“問題保險公司”完全可以是一個資本充足、具備償付能力的公司。

此外，償付能力監(jiān)管體系自身的不足同樣值得注意。雖然自2016年起，“償二代”計劃的正式實施代表著保險監(jiān)管導向以“規(guī)模”向以“風險”的轉(zhuǎn)變，明顯改善了保險公司的償付能力和風險抵御能力。[8]但伴隨著“償二代”監(jiān)管體系的實施，統(tǒng)計數(shù)據(jù)真實性、有效性會對監(jiān)管效果產(chǎn)生更大的影響。專業(yè)風險管理人才的缺乏、信息披露機制的不健全、相關配套制度的不足等老問題勢必會對風險監(jiān)管帶來更多的阻礙。因此，筆者認為風險處置措施的啟動條件與標準應當綜合多種因素進行考慮。大致構(gòu)建包括如下三要素的啟動標準：其一，依托“償二代”對保險公司償付能力充足度的測算分級；其二，第三方風險評級機構(gòu)對保險公司的風險綜合評級；其三，相關監(jiān)管機構(gòu)對保險公司治理(如股權(quán)結(jié)構(gòu)等方面)的評價。三要素中只要任一要素不符合相關的標準，都可以啟動風險處置措施。同時，按照評級將保險公司分為低風險、中等風險、高風險等級別，并按照不同級別標準決定啟動的具體程序是較輕的行政限制措施、整頓，還是較重的接管、撤銷等。

(二)豐富風險處置手段的內(nèi)容

我國目前的相關法律規(guī)范中規(guī)定的保險公司風險處置的手段主要有行政限制措施、整頓、接管、撤銷、重整和破產(chǎn)清算。然而，在具體的處置實踐中監(jiān)管機構(gòu)的手段并不拘泥于此。因此，建議在我國的相關法律規(guī)范中確認其他風險處置手段的合法性，豐富我國保險風險處置手段的內(nèi)容，增強面對不同風險的應對能力。

1.引入托管、行政重組措施

我國《保險法》雖未將托管、行政重組措施納入問題保險公司的監(jiān)管措施里，但二者是對問題證券公司進行風險處置的有益經(jīng)驗，被廣泛的運用在證券公司風險處置實踐中，并且，已成功的在我國保險公司的風險處置實踐中收獲良好成效?？梢员日铡蹲C券公司風險處置條例》的相關規(guī)定，將托管和行政重組措施引入到保險業(yè)風險處置中。

整頓是幫助保險公司糾正違法行為，接管是對保險公司經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)的全面易帥，而托管則是將保險公司部分或整體的資產(chǎn)、經(jīng)營權(quán)等委托給他方進行管理。在中華聯(lián)合風險處置實踐中，自中華聯(lián)合保險公司于2007年暴露大規(guī)模風險起，監(jiān)管機構(gòu)先后進行了多次外資增資擴股工作和中資市場化重組的積極嘗試，均未果。直到2009年3月，經(jīng)保監(jiān)會、保障基金公司與新疆建設兵團國資委的多次溝通協(xié)商，決定由保障基金公司托管中華聯(lián)合主要股權(quán)，逐步向中華聯(lián)合注入保險保障基金，并通過無償受讓、置換、收購員工股等方式進行股權(quán)重組，對公司治理結(jié)構(gòu)進行規(guī)范及完善，中華聯(lián)合保險經(jīng)營方呈轉(zhuǎn)好態(tài)勢⑥。從保險公司風險處置的實際需要來看，托管具有管理團隊更為專業(yè)、不改變企業(yè)產(chǎn)權(quán)關系等特點，而且可在《金融機構(gòu)撤銷條例》第12條和第37條等規(guī)定找到保險公司開展托管制度的法律依據(jù)。引入托管一方面可以在兩種措施間填以過渡措施，以應對不同嚴重程度的風險；另一方面，托管主體的多樣性可以讓“專業(yè)的人做專業(yè)的事”。目前對問題證券公司的托管模式主要有同業(yè)托管、資產(chǎn)管理公司托管和證券投資者保護基金托管。[28]保險業(yè)風險處置中的托管可以借鑒之。

此外，亦可增設行政重組措施，其雖僅出現(xiàn)在《證券公司風險處置條例》且由于地方保護主義的存在或出現(xiàn)資源流動受限制等弊端，但其利好之處在于方便保險市場資源的整合，有利于提高保險業(yè)資源配置的效率。利用行政手段的主動、高效，對出現(xiàn)重大風險的保險公司采取注資、股權(quán)重組、債務重組、資產(chǎn)重組等方式，完成強制性的資源優(yōu)化配置以化解風險。值得說明的是，對市場主體的偏好或選擇持完全尊重態(tài)度，并不意味著政府不能采取措施去減少風險。[5]換而言之，若在市場化的背景下，政府能把握住適合的角色定位，在“放任”與“兜底”間尋求好平衡，進而從計劃經(jīng)濟延續(xù)下的直接管理者身份轉(zhuǎn)變?yōu)橹笇д叩纳矸荩瑒t長期困擾保險行業(yè)的問題可以得到解決。

2.強化市場化風險處置措施的作用

目前我國的保險公司風險處置工作具有強烈的行政色彩，行政權(quán)過分強制性地配置資源會扼殺經(jīng)濟主體的自覺性，扭曲市場規(guī)律，造成資源浪費，[29]P87-204筆者認為在行政機關主導的同時也可以利用市場機制在風險處置中的獨特優(yōu)勢來化解與處置風險。所謂市場化的風險處置措施是指借助社會資本的作用對風險予以化解，例如，在保險公司風險處置中采用提供借款或貸款、購買保險公司債券為其提供資金、進行并購重組、剝離不良資產(chǎn)等市場化的手段解決保險公司的困境等。同時，在日本《保險業(yè)法》中也細致規(guī)定了保險合同的概括轉(zhuǎn)移、事業(yè)的讓與或受讓、業(yè)務和財產(chǎn)的委托管理、合并及分立等并購措施。[23]僅有在必要情況下，內(nèi)閣總理大臣可以指定合并相對方并加以勸告、斡旋。此外，保險保障基金也是市場化處置保險公司風險的重要制度之一，充分發(fā)揮保險保障基金的多重職能，讓其與行政機關形成職能上的互補，提高風險處置的效率。

3.合理運用司法手段解決風險處置問題

根據(jù)《保險法》第90條，保險公司及其債權(quán)人可依法向人民法院申請重整或和解，國務院保險監(jiān)督管理機構(gòu)亦有權(quán)依法向人民法院申請對保險公司進行重整。由此可知，立法者即使是在市場方式、行政方式屢屢受挫后，依然心懷社會利益，期望通過重整或和解對問題保險公司給予最后一次拯救。相較于行政方式，重整和和解的司法方式存在下述優(yōu)勢：一是通過“分組表決且三分之二債權(quán)人同意”即可的決議模式，無需滿足每位債權(quán)人利益訴求，談判難度較小；二是重整或和解計劃受司法保障力所保護，成功率高。但由于重整和和解作為我國《企業(yè)破產(chǎn)法》確立的司法救治方式，受《企業(yè)破產(chǎn)法》所約束，而金融機構(gòu)與一般企業(yè)不同，《企業(yè)破產(chǎn)法》對重整、和解的一般規(guī)定并不完全適合處置保險公司風險。例如金融機構(gòu)較一般企業(yè)更為復雜，重整期限是否需要延長？金融機構(gòu)債權(quán)人類別分組是否應與破產(chǎn)法中的一般債權(quán)人類別組不同？金融機構(gòu)重整計劃通過后的執(zhí)行監(jiān)督問題該如何解決？[10]

(三)合理處理處置程序之間的銜接問題

整體而言，完整的保險業(yè)風險處置制度包含風險預警、風險化解、市場退出及保險保障基金四種機制。風險處置措施，根據(jù)風險處置目標的不同，可分為風險化解措施和市場退出措施；根據(jù)處置機構(gòu)的不同，分為行政處置措施和司法處置措施，行政處置措施的主要作用在于化解風險，而司法處置措施則在于問題保險公司的市場退出。但由于我國目前規(guī)范保險業(yè)風險處置的規(guī)定散見于《保險法》、《破產(chǎn)法》、《公司法》及其他部門規(guī)章中，系統(tǒng)規(guī)定的缺乏自然使得保險公司、監(jiān)管部門等相關人在風險處理時難有清晰思路。其中，機制彼此間的斷裂更加劇了風險處置的難度，特別是行政程序與司法程序之間和保險保障基金的使用情形上。風險處置措施之間并非相互排斥的，風險處置措施的衡量、選擇以及各個措施之間的轉(zhuǎn)化是風險處置機制中的關鍵環(huán)節(jié)，其中應當注意以下三點：

其一，借鑒美國NAIC的經(jīng)驗，明確監(jiān)管機構(gòu)對問題保險公司的監(jiān)管應是一個從低度監(jiān)管、強制監(jiān)管到司法干預的分級監(jiān)管過程。[30]目前我國對問題保險公司的風險化解與干預都介入的較晚，從現(xiàn)有的實證案例看來，大多的風險處置工作是直接宣布接管，缺乏由低度向強度監(jiān)管的遞進過程，因此應當強調(diào)風險處置的早期干預，如此可以減小風險規(guī)模、降低風險危害。其二，處理好行政處置措施和司法處置措施之間的過渡與銜接問題。行政處置措施和司法處置措施在適用界限和程序上有一定的交叉與競合，因此在程序銜接過程中，應當注意：(1)若兩者之間存在程序上的重復(如債權(quán)申報)，司法處置應承認行政處置中該程序的效力，避免重復工作；(2)司法處置中應盡量避免對行政處置行為的撤銷，避免前后矛盾的認定；(3)行政處置機關應當可以參與到司法處置程序中，如成為破產(chǎn)管理人，借此保持工作的連貫性、提高效率。其三，綜合運用多種處置措施，靈活在各種措施之間進行轉(zhuǎn)化，積極化解風險。例如，2009年對中華聯(lián)合的風險處置里，就曾成功運用股份托管、股權(quán)重組、增資擴股和引入戰(zhàn)略投資者等多種措施化解風險，并且通過公開掛牌交易方式實現(xiàn)退出，順利完成了風險處置任務。[31]

五、 完善保險保障基金機制

保險保障基金常被稱作保險業(yè)風險防范的最后一道防線，具有保障保單持有人合法權(quán)益和促進保險業(yè)健康發(fā)展，維護金融穩(wěn)定的兩大宗旨。然而，保險保障基金制度尚存諸多缺陷與漏洞，有必要完善保險保障基金機制，發(fā)揮其“安全網(wǎng)”的功效。

(一)明確保險保障基金的多重角色定位

根據(jù)《保險保障基金管理辦法》第八條的規(guī)定，保險保障基金公司可以監(jiān)測保險業(yè)風險并可在發(fā)現(xiàn)保險公司存在重大風險時向保監(jiān)會提出監(jiān)管處置建議；救助保單持有人和保單受讓公司；參與對保險業(yè)的風險處置工作；在保險公司被撤銷或者實施破產(chǎn)時參與清算工作及管理處分受償資產(chǎn)等⑥。盡管保監(jiān)會早在2004年已頒布《保險保障基金管理辦法》，保險保障基金制度也經(jīng)歷過新華人壽、中華聯(lián)合等風險處置實踐，但過于原則化、操作性缺失、政府過度參與等老問題亦出現(xiàn)在有關保險保障基金的立法與實踐中。一是《保險保障基金管理辦法》對“保單利益”、“保單持有人的損失”等概念的定義不清。[11]二是保險保障基金的救濟標準僅被粗線條的勾勒，在賠償限額、險種范圍、不同險種間是否有區(qū)別等問題上未具體指明。三是保險保障基金公司的職能定位模糊?！侗ｋU保障基金管理辦法》與《保險法》、《破產(chǎn)法》等法律、法規(guī)對保險保障基金的身份(如破產(chǎn)管理人)規(guī)定不一。四是監(jiān)管機關習慣性的將保險保障基金公司可支配的權(quán)利納入自身職權(quán)范圍。[12]雖說保險保障基金是保險公司自我募集形成的行業(yè)互助性質(zhì)的法定基金，保監(jiān)會應對該基金行使監(jiān)督職能，但基金是介于監(jiān)管與市場之間的主體，按照一個部門的方式去管理它，就喪失了它作為獨立機構(gòu)應有的效率，其立意將大打折扣。[13]P128

1.強化保險保障基金的事前糾正作用

2016年全國保險監(jiān)管工作會議指出要強化保險保障基金在事前糾正和事后處置中的作用，但具體能夠行使哪些事前糾正措施尚未明確。筆者認為，在目前的規(guī)范框架下。保險保障基金可以發(fā)揮如下事前糾正作用：保險保障基金可對保險公司進行風險評級與預警，同時加強對重點保險公司的風險監(jiān)測，積極參與國內(nèi)系統(tǒng)重要性保險機構(gòu)(D-SII)處置計劃的管理[32]；在風險費率改革的背景下，還可以通過調(diào)整費率來對各個保險公司的風險進行早期的監(jiān)控與警示。防范“黑天鵝”和“灰犀?！?，避免系統(tǒng)性保險風險。此外，實踐中我國保險保障基金公司從2015年起每年發(fā)布《中國保險業(yè)風險評估報告》，但該報告目前僅供監(jiān)管機關和有管保險機構(gòu)內(nèi)部參考。[33]筆者認為有必要擴大發(fā)布范圍，讓風險評估報告能為保險消費者所用，減少消費者與保險公司的之間的信息不對稱，一方面可以督促保險消費者審慎選擇，另一方面可在源頭上抑制保險公司激進的業(yè)務行為，這與保險保障基金保護保單持有人權(quán)益的初衷相一致。

2.補充確認保險保障基金保單持有人之代理人的角色

保險保障基金的目標之一即保護保單持有人的利益，保單持有人常常人數(shù)眾多且處于信息不對稱的弱勢地位?？梢詤⒄杖毡镜慕?jīng)驗，在保險公司退出市場的過程中，使得保險保障基金公司作為保單持有人的代理人身份，編制“保單持有人清單”、負責與保險公司進行交涉并代理保單持有人行使重整計劃等方案的決議權(quán)。[27]這與我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十九條第四款的規(guī)定也是相協(xié)調(diào)的，保單持有人可以選擇委托保險保障基金公司作為其代理人出席破產(chǎn)時的債權(quán)人會議，行使表決權(quán)。當然，保險保障基金公司應盡善良管理人之注意義務，且在涉及重大事項時，需要取得保單持有人的特別授權(quán)。

3. 探索保險保障基金提起公益訴訟的模式

筆者亦認為可以探索保險保障基金代表保單持有人提起公益訴訟的模式?！睹袷略V訟法》第五十五條規(guī)定: “對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！北纬钟腥俗鳛楸ｋU消費者，當問題保險公司的不當行為損害眾多保單持有人利益并達到損害社會公共利益的程度時，保險保障基金作為“有關組織”向法院提起公益訴訟，這與當前的公益訴訟法律框架是相協(xié)調(diào)的，也符合公益訴訟機制設計之初衷。

因此，完全可以在《保險法》或其他規(guī)范中將保險保障基金納入保險消費者公益訴訟主體范疇，一方面保險保障基金可以利用其自身的專業(yè)性為保單持有人主張權(quán)利、降低訴訟成本，另一方面，可以督促保險公司規(guī)范自己的行為，降低風險事故的發(fā)生。

(二)修正保險保障基金的規(guī)則漏洞

1.優(yōu)化基金資金來源渠道

目前，保險保障基金的資金來源包括保險公司依法繳納的保險保障金、依法從破產(chǎn)保險公司清算財產(chǎn)中獲得的受償收入、捐贈、前述資金的投資收益及其他合法收入。⑦其中，從保險公司籌集的資金采取分險種的固定費率制度，并且以事前籌集為主。這樣的單一費率制容易導致市場中逆向選擇行為的產(chǎn)生，高風險的保險公司往往依賴于保險保障基金的兜底保障而選擇更冒進的投資行為。因此，學界和理論界都提出了風險費率制改革，即將保險公司的風險水平與費率相匹配，高風險的保險公司應適用較高的費率。將原來按業(yè)務種類收取保費的模式變?yōu)榘达L險等級收取保費的模式，對于風險等級的考量不僅要考慮保險公司的綜合風險水平，也要考慮每個保險公司中不同產(chǎn)品的風險結(jié)構(gòu)化因素。此外，有必要構(gòu)建緊急融資機制。當大型的保險風險或行業(yè)風險發(fā)生時，保險保障基金的資金規(guī)?？赡茈y以應對。僅以2006年新華人壽風險處置案為例，就動用了保險保障基金總額兩成的資金去購買問題股東手里的股權(quán)。因此，有必要在特殊情況下的緊急融資問題作出安排，可以借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，擴展我國保險保障基金的融資渠道，包括：采取事后征收制，在風險發(fā)生后在行業(yè)內(nèi)進行繼續(xù)征收；從基金內(nèi)部的各個賬戶之間進行短期借貸；以未來的收費權(quán)為質(zhì)押，向商業(yè)銀行申請貸款；發(fā)行金融債權(quán)獲得特別融資；向中國銀行申請再貸款不足資金等。[34]

2.明確基金救助范圍

基金救助區(qū)別對待產(chǎn)險受讓公司之做法并不合理?！侗ｋU法》第100條第2款和《保險保障基金管理辦法》第18條僅明確基金可對人壽保險的保單受讓公司提供救助，只字未提其可對財產(chǎn)保險的保單受讓公司提供救濟。單從立法條文分析，此規(guī)定與財產(chǎn)保險合同無強制移轉(zhuǎn)的立法規(guī)定甚是相關。《保險法》第92條明確規(guī)定了人壽保險合同指定移轉(zhuǎn)制度，但未對同樣情形下非壽險保險合同的轉(zhuǎn)讓及效力做出特別規(guī)定。與壽險相較，大多數(shù)短期的財產(chǎn)險合同終止后，投保人再加入保險且獲得同等的保險保障并不困難。[14]因此，有學者認為與其強制性地要求財產(chǎn)保險合同存續(xù)，還不如把保險保障切換到其他更加穩(wěn)健的保險公司的做法對保單持有人的權(quán)益更加有利。但不容忽略的事實是對財產(chǎn)保險合同延續(xù)性的切斷并不利于對保單持有人權(quán)益的保護。因為即使財產(chǎn)保單持有人享有優(yōu)先受償權(quán)，持有人也難以保證獲得應有債權(quán)的全部救濟。再退一步而言，即使財產(chǎn)保單持有人獲得全部的債權(quán)受償，其也需花費時間額外時間、精力去與其它家保險公司訂立新保險合同。因此，允許財產(chǎn)保單移轉(zhuǎn)處置且準予保險保障基金向財產(chǎn)保單受讓公司提供救助是出于保單持有人權(quán)益保護考慮的更好選擇。

3.明確保險保障基金的啟用條件

《保險保障基金管理辦法》第十六條將保險保障基金的啟用條件限定于問題保險公司被撤銷、實施破產(chǎn)及存在重大風險時，保險保障基金給予管理救助參與問題保險公司的風險處置與化解⑧(注資入股、流動性支持)。其中，“重大風險”的判斷標準不明，在此種情形下能否啟用保險保障基金的救濟還有賴于保監(jiān)會、國務院等機構(gòu)的認定與批準，這就要求一案一認定，不僅毫無效率，也存在了極大地不確定性。因此，明確保險保障基金的啟用條件十分必要。筆者認為“重大風險”的判斷標準可以參照前述對“問題保險公司”的認定標準進行判斷。

4.細化保險保障基金的救濟標準

保險保障基金的救濟標準也存在一定的漏洞，其一，僅將險種區(qū)分為財產(chǎn)險和人壽險，財產(chǎn)險下未作進一步的細分；其二，對財產(chǎn)險的救助風險過大，因為僅規(guī)定了賠償比例卻未規(guī)定賠償額的上限。[35]因此，筆者認為應當完善保險保障基金的救濟標準，在財產(chǎn)險下應區(qū)分險種(如投資型與非投資型等)構(gòu)建合理的補償比例規(guī)則并規(guī)定一定的補償金額上限額度，形成科學合理的損失分攤機制。同時，注意優(yōu)先保護自然人保單持有人、小保單持有人的利益。

(三)構(gòu)建保險保障基金的追償規(guī)則

《保險保障基金管理辦法》第二十四條規(guī)定了保障基金在與保單持有人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并向其支付救助款后獲得保單持有人對保險公司的債權(quán)。但目前保險保障基金的追償規(guī)則尚不完善：其一，保險保障基金對問題保險公司的債權(quán)在破產(chǎn)清算中的清償順序問題尚有爭議。有些認為保單債權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)捻樞?，有些則認為應當被歸于普通債權(quán)人的順位。筆者認為，保單債權(quán)應當具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，因為原先的保單持有人是享有優(yōu)先受償權(quán)的，而且保險保障金支付給保單持有人的救助款的來源歸根結(jié)底也是保單持有人最初支付給保險公司保險費，因此，保險保障基金與其簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后應當獲得其優(yōu)先受償?shù)捻樜?。其二，我國法律?guī)范未明確是否可向問題保險公司負責人追償?shù)膯栴}，這也是一個存在爭議的問題。經(jīng)過數(shù)次金融危機的洗禮，美日等發(fā)達國家深刻認識到金融機構(gòu)負責人內(nèi)部舞弊問題的破壞性和嚴重性，因而這些國家的司法機關通過判例不斷加重金融機構(gòu)負責人的忠實勤勉義務，試圖擴大民事賠償責任的主體適用范圍[36]P340-399。筆者認為，不妨借鑒國外的有益經(jīng)驗，將問題保險公司負責人納入追償范圍，督促其履行忠實勤勉義務、審慎經(jīng)營。

結(jié)語

隨著經(jīng)濟全球化的深入推進，我國改革開放的力度和深度也越來越大。保險業(yè)也獲得了迅速發(fā)展的契機。但與此同時，我國保險業(yè)面臨著國內(nèi)和國外雙重金融風險的壓力。其中，同其他金融行業(yè)相比，因保險公司自身特性，風險處置功效于保險領域的難以發(fā)揮將會造成更為強烈的負外部性。宏觀而言，我國現(xiàn)有保險公司風險處置的頂層設計在風險預警、風險化解、市場退出、銜接程序及保險保障基金的使用這五個層面均面臨可操作性缺失等問題，直接致使行政權(quán)于保險公司風險處置領域的使用呈現(xiàn)隨意態(tài)勢。

而具體到保險公司內(nèi)部，由于分業(yè)監(jiān)管體制本身的短板以及法律法規(guī)先天的滯后性，監(jiān)管套利具有肥沃的生存土壤，前海人壽舉牌的險資亂象便可為此例證。對此，保險監(jiān)管應始終以“保險姓保”的本質(zhì)為立足點。除了要不斷完善風險處置措施的法律規(guī)定，對違規(guī)保險公司、股東等相關方的監(jiān)管處罰外，也要通過對保險公司股東準入、股權(quán)結(jié)構(gòu)等環(huán)節(jié)的嚴格監(jiān)管，從各個方面減少風險，全方位加強對保險公司股東股權(quán)的監(jiān)管，從而發(fā)揮行政監(jiān)管在改善公司治理結(jié)構(gòu)、提高金融監(jiān)管效率、保護行業(yè)利益方面的重要力量。

有鑒于上述論證，保險業(yè)的“準公共性”決定了其風險處置機制的特殊性，建立起一套以《保險公司風險處置條例》為專項規(guī)定，以《保險法》、《保險保障基金管理辦法》、金融機構(gòu)破產(chǎn)法律法規(guī)等為配套制度的有機體系是風險處置的重要前提。同時，應當建立起償付能力充足度測算、風險綜合評級及保險公司治理評價為三要素的風險處置措施啟動標準，豐富我國風險處置措施手段，并處理好程序銜接問題，提高保險業(yè)風險處置的質(zhì)量與效率。此外，還應當完善保險保障基金制度，發(fā)揮其多重角色職能，使其真正成為保險業(yè)風險防范的最后一道防線。

注釋：

① 參見《保險公司重整與清算示范法》19(A).

② 參見《保險公司接管示范法》303(A).

③ 參見《日本保險業(yè)法》第265條之25和265條之26.

④ 參見《日本保險業(yè)法》第265條之28.

⑤ 參見《日本保險業(yè)法》第256條和第257條.

⑥ 參見《保險保障基金管理辦法》第八條.

⑦ 參見《保險保障基金管理辦法》第十三條.

⑧ 參見《保險保障基金管理辦法》第十六條.