(延邊大學(xué) 吉林 延吉 133000)

對于代位權(quán)的行使效果歸屬問題，學(xué)界上有“入庫規(guī)則”和“代位權(quán)人優(yōu)先受償”這兩種爭議。而目前，關(guān)于哪種規(guī)則更加合理的問題，學(xué)界已經(jīng)很少討論了，而是把精力放在鉆研“優(yōu)先受償規(guī)則”的具體操作上，但我認(rèn)為，任何一部法律制度的運(yùn)行，如果缺少了合理的理論加以支撐，難免會遭遇困難和阻礙。并且，展開對債權(quán)人代位權(quán)的行使效果歸屬的討論，可以讓我們進(jìn)一步理解有關(guān)債的基本原則如平等性和相對性的重要作用。除此之外，作為如根基一般的民法理論，其需要被研究的價值是不能小覷的，但不是說我們不重視實(shí)際操作，而是我們首先要弄清楚民法理論的相關(guān)邏輯理念，才能有進(jìn)一步的實(shí)踐操作。

一、“入庫規(guī)則”和“優(yōu)先受償規(guī)則”

(一)債權(quán)人代位權(quán)行使效果歸屬的主要學(xué)說

1.“入庫規(guī)則”說。我們所提到的“入庫規(guī)則”指的是債權(quán)人以自己的名義替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張財產(chǎn)，以此恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)來作為全體債權(quán)的保證。在這種規(guī)則下，債權(quán)人不能因代位權(quán)而直接取得財產(chǎn)，而是與其他債權(quán)人共同受償；如果債務(wù)人怠于受領(lǐng)，債權(quán)人也只能代為受領(lǐng)并將財產(chǎn)歸還于債務(wù)人。[1]此學(xué)說的主要目的在于使原本屬于債務(wù)人的財產(chǎn)重新回到其手中，以期最大程度來保全各債權(quán)人的財產(chǎn)利益。

2.“優(yōu)先受償規(guī)則”說。所謂“優(yōu)先受償規(guī)則”，是指債權(quán)人在符合代位權(quán)行使的規(guī)定條件下，可不經(jīng)過債務(wù)人直接請求次債務(wù)人對自己進(jìn)行清償，進(jìn)而使債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。有些學(xué)者認(rèn)為訴訟時效的設(shè)立就隱含了懲處躺在權(quán)利上睡眠的用意，所以代位權(quán)也應(yīng)該對那些消極的、不行使權(quán)利的人給予一定的懲戒。[i]而對于積極行使權(quán)利的債權(quán)人予以優(yōu)先受償?shù)莫剟?，這既是對代位債權(quán)人的鼓勵，又是對不勞而獲的債權(quán)人的懲擊。

(二)域外法觀察：“入庫規(guī)則”

1.《法國民法典》的相關(guān)規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹酚?804年頒布，同時正式以條文的形式規(guī)定了債權(quán)人的代位權(quán)制度，也就是1166條：“債權(quán)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，惟權(quán)利和訴權(quán)專屬于債務(wù)人本人者，不在此限?！彪m然僅此一條，但能夠體現(xiàn)出來法國崇尚自由和平等，并且也同樣適用于傳統(tǒng)民法理論。也就是說，如果債權(quán)人采用代位權(quán)這一救濟(jì)途徑來維護(hù)自己的財產(chǎn)利益的話，是不能從次債務(wù)人那里直接獲得清償?shù)模荒苁菑膫鶆?wù)人處獲得清償。

2.《日本民法典》的相關(guān)規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹酚?896年出臺時同樣也規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。即423條：“(一)債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限。”日本學(xué)者我妻榮對此作了相關(guān)的解釋，即債權(quán)人代位權(quán)的行使效果直接歸于債務(wù)人，如果債權(quán)人請求次債務(wù)人直接交付的話，其效力同樣歸屬于債務(wù)人。[2]

3.韓國《民法》的相關(guān)規(guī)定。韓國《民法》第404條規(guī)定：“債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人而行使的債務(wù)人權(quán)利，原則上不問任何權(quán)利，但不得為專屬債務(wù)人一身的權(quán)利?！盵3]除此之外，第405條還規(guī)定：“代位權(quán)的行使，是以債權(quán)人自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利，并不成為債務(wù)人的代理人。而且，債權(quán)人代位行使保存行為以外的債務(wù)人權(quán)利時，必須通知債務(wù)人。受此通知后，債務(wù)人即使處分其權(quán)利，債權(quán)人也不能對抗?！边@兩個條款說明了代位權(quán)的行使效果歸屬于債務(wù)人，而且在韓國的具體案例中，也存在代位債權(quán)人利用抵消制度而充抵自己債權(quán)的清償?shù)那闆r。

4.我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第242條規(guī)定:“債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人因保全債權(quán)，得以自己之名義，行使其權(quán)利。但專屬于債務(wù)人本人者，不在此限?！?/p>

臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，盡管債權(quán)人因代位權(quán)享有請求次債務(wù)人償還債務(wù)的權(quán)利，但只限于此，因?yàn)橛纱双@得的財產(chǎn)應(yīng)被視為一般擔(dān)保財產(chǎn)加入到債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)當(dāng)中，而不能使債權(quán)人從次債務(wù)人處直接獲得清償來抵消對債務(wù)人的債權(quán)。

基于以上地區(qū)對債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定以及相關(guān)學(xué)者的解釋說明，我們可以看出大陸法系國家大多采用的是“入庫規(guī)則”，即債權(quán)人代位權(quán)的行使效力最終歸屬于債務(wù)人，以此擔(dān)保所有債權(quán)人的財產(chǎn)。

(三)國內(nèi)法規(guī)范：從“入庫規(guī)則”到“優(yōu)先受償規(guī)則”

在我國《合同法》未頒布時，學(xué)界對代位權(quán)制度展開了激烈的討論，并數(shù)次修改草案，從專家起草的《合同法》(建議稿)的第72條第3款:“代位權(quán)行使之效果歸屬于債務(wù)人。”到《合同法》(草案第四稿)的第50條之第2款:“債權(quán)人行使代位權(quán)所取得的財產(chǎn)，應(yīng)歸入債務(wù)人財產(chǎn)庫后再行平等清償債權(quán)?！盵4]，再到對代位權(quán)的明確規(guī)定，[5]都主張采用入庫規(guī)則，然而在司法實(shí)踐過程當(dāng)中，三角債、循環(huán)債等現(xiàn)象時有發(fā)生，為了有效解決這些問題，我國在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋一》第20條明確規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！逼湓敿?xì)規(guī)定了代位權(quán)人有權(quán)越過債務(wù)人直接請求次債務(wù)人對其進(jìn)行清償。顯而易見，此項(xiàng)規(guī)定已經(jīng)偏離了傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”的理念，其目的不在于保全債權(quán)，而是實(shí)現(xiàn)債權(quán)，以便捷高效的解決現(xiàn)實(shí)中的連環(huán)債務(wù)糾紛，維護(hù)市場和社會秩序。

二、“入庫規(guī)則”與“優(yōu)先受償規(guī)則”之比較

(一)“入庫規(guī)則”遵循了債的平等性原則

債權(quán)與物權(quán)的最大區(qū)別在于債權(quán)的兼容性和平等性。而債權(quán)平等原則是指當(dāng)債務(wù)人與數(shù)位債權(quán)人之間建立若干債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，不論先后順序，對于債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)都有平等受償?shù)臋?quán)利。且傳統(tǒng)民法國家遵循債權(quán)平等原則，主張將代位所得的財產(chǎn)交還給債務(wù)人，以此來擔(dān)保全體債權(quán)。[6]在現(xiàn)有的理論研究中，人們主張債權(quán)平等原則即是強(qiáng)調(diào)結(jié)果平等而不是機(jī)會均等。他們認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)的話肯定會損失額外的財產(chǎn)，要是把取得的財產(chǎn)還給債務(wù)人，從而使各債權(quán)人平等的從債務(wù)人處獲得清償，將導(dǎo)致付出巨大代價的債權(quán)人與坐收漁翁之利的其他債權(quán)人平等受償，不可避免地讓人心生不公平的想法，但是我們換一種角度考慮，平等原則作為民事立法的基本原則，貫穿于民法的各個方面，集中表現(xiàn)為四點(diǎn)：一是“公平的前提條件”，也就說外在條件和法律地位是要平等的；二是“公平的分配”，指的是社會中的每一位成員都必須得到社會的平等待遇，三是“公平的交換”，即在交換當(dāng)中，雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對等的；四是“公平性的矯正”，在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系處于不平等的狀態(tài)下，應(yīng)根據(jù)正義原則予以糾正。[7]

其中，最基本、最重要的是“公平的前提條件”，即機(jī)會均等。在機(jī)會均等的條件下，每個人都能公平的享有社會資源。在《正義論》中，羅爾斯把它劃分為形式和公平的機(jī)會平等。他認(rèn)為形式上的機(jī)會平等沒有顧慮到社會成員是否享有同等的資源，僅顧慮到當(dāng)事人是否能獲得利益。所以，在這種情形下，平等就是流于形式而已。與之相對應(yīng)的則是公平的機(jī)會平等，其注重的是全體成員均有獲得資源的平等機(jī)會，也就是說不論距離多遠(yuǎn)，關(guān)系的親密程度有多少，都能平等得到獲取資源的機(jī)會，[8]而“入庫規(guī)則”正好反映的就是機(jī)會的平等，來達(dá)到結(jié)果的平等。

所以，我認(rèn)為，能夠確確實(shí)實(shí)體現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的機(jī)會平等的有效手段非“入庫規(guī)則”莫屬，其確立的主要目的就在于清除阻礙債權(quán)人獲得平等實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一切不利因素。

(二)“入庫規(guī)則”遵守了債的相對性原則

依據(jù)民事權(quán)利的效力范圍的差異性，我們把民事權(quán)利劃分為絕對權(quán)和相對權(quán)。而相對權(quán)的性質(zhì)歸結(jié)于債務(wù)人應(yīng)債權(quán)人之請求為或不為一定行為這一特性，所以，在債權(quán)的基本原則中必然包含債的相對性原則。從現(xiàn)在的情形來看，債的相對性原則并沒有在代位權(quán)制度中明確的體現(xiàn)出來，但從實(shí)質(zhì)上來講，債的相對性這一基本原則從未被動搖過。然而在“優(yōu)先受償規(guī)則”之下，債權(quán)人可以通過行使代位權(quán)越過債務(wù)人直接從次債務(wù)人處優(yōu)先獲得受償，毫無疑問，這完全打破了債的相對性原則。反觀“入庫規(guī)則”，其重點(diǎn)放在了債務(wù)的保全上，即債權(quán)人只享有代位債務(wù)人請求次債務(wù)人返還財產(chǎn)的權(quán)利，而沒有處分財產(chǎn)的權(quán)利。恰如臺灣的學(xué)者黃茂榮所說的，債權(quán)人行使代位權(quán)好比經(jīng)債務(wù)人授權(quán)委托代理其行使債權(quán)一樣，最終獲得的財產(chǎn)利益仍然是歸屬于債務(wù)人的，而這種結(jié)果正好遵循了債務(wù)相對性原則。

(三)“入庫規(guī)則”與破產(chǎn)制度相協(xié)調(diào)

破產(chǎn)法的作用是使損失部分平等地分配給債權(quán)人，因此在破產(chǎn)程序中，必然要遵守“比例平等原則”。[9]與此同時，該法第109條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！庇纱丝梢缘贸觯瑐鶛?quán)人只有享有擔(dān)保權(quán)才有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但從另一方面來看，其與代位權(quán)的“優(yōu)先受償規(guī)則”并沒有很好地銜接上。

而在這一問題上，“入庫規(guī)則”就可以很容易的解決，由于其遵循的理念就是把代位所得財產(chǎn)復(fù)歸于債務(wù)人，進(jìn)而再對所有債權(quán)人進(jìn)行平等清償，要是債務(wù)人的財產(chǎn)不足以消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系而依法進(jìn)入破產(chǎn)程序，他則會用破產(chǎn)財產(chǎn)來清償剩余的債務(wù)，而不會因某個債權(quán)人行使代位權(quán)而優(yōu)先對其清償。所以我認(rèn)為，“入庫規(guī)則”的回歸是必然的，它不僅與相關(guān)規(guī)則相協(xié)調(diào)，還有助于司法實(shí)踐的運(yùn)行。

三、“入庫規(guī)則”的完善

(一)“入庫規(guī)則”的回歸

中國最高人民法院《合同法解釋(一)》第20條的規(guī)定象征著代位權(quán)制度中的“入庫規(guī)則”已成為過去式。現(xiàn)在的情況是我們的民法典在緊急的制定中，而納入代位權(quán)制度也是在我們的預(yù)料之中，借此機(jī)會，我們應(yīng)該重新確立“入庫規(guī)則”的法律地位，使代位權(quán)制度再一次煥發(fā)生機(jī)，以避免我國司法部門過于追求效率而忽略了其當(dāng)初的立法宗旨。[10]因此我們應(yīng)該趕在民法典頒布之前，將原有的法律進(jìn)行修正，將司法解釋第20條修改為：經(jīng)人民法院審理后，能夠認(rèn)定債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟成立的，由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，未經(jīng)人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人不得隨意處置所得財產(chǎn)。

(二)債權(quán)人某些情況下的優(yōu)先權(quán)

在債務(wù)人怠于從次債務(wù)人處受領(lǐng)財產(chǎn)時，債權(quán)人有權(quán)替?zhèn)鶆?wù)人進(jìn)行受領(lǐng)。但當(dāng)債權(quán)人行使代位權(quán)時，能否有權(quán)代位受領(lǐng)債務(wù)人的債權(quán)呢？各國法律都沒有對其進(jìn)行明確的規(guī)定。但從實(shí)踐上看，我國臺灣和日本采肯定說，即在代位訴訟中，如果債務(wù)人怠于受領(lǐng)金錢或其他標(biāo)的物時，代位權(quán)人可以為保全財產(chǎn)代為受領(lǐng)；但是不能直接用于清償自己的債權(quán)，因?yàn)榇素敭a(chǎn)仍歸債務(wù)人所有，且債務(wù)人有請求債權(quán)人返還財產(chǎn)的權(quán)利。

雖然我們遵守“入庫規(guī)則”，但應(yīng)提高其運(yùn)作效率，如為債務(wù)人請求返還財產(chǎn)這一權(quán)利設(shè)定一個期限，當(dāng)期限屆滿時，代位債權(quán)人可采用書面形式向債務(wù)人發(fā)出“抵銷”通知，如果債務(wù)人在約定的期限內(nèi)明確同意債權(quán)人的做法或者沒有書面否認(rèn)“抵銷”的行為，債權(quán)人就可以獲得優(yōu)先權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的財產(chǎn)權(quán)益。

(三)擴(kuò)大代位權(quán)的行使范圍

我們可以采取司法解釋的形式對代位權(quán)進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定:首先，在有多數(shù)不確定的債權(quán)人的情形下，債權(quán)人可以代位請求次債務(wù)人償還超過其自身債權(quán)部分的財產(chǎn)來保全全體債權(quán)；第二，當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利不能被分割時，債權(quán)人可以代位行使不屬于其自己的財產(chǎn)的那部分權(quán)利。第三，在債權(quán)人不知道還有其他債權(quán)人存在，且債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利可以分割的情形下，債權(quán)人只能請求次債務(wù)人償還不超過其本身債權(quán)的部分財產(chǎn)來行使代位權(quán)；如果債權(quán)人知道債務(wù)人還有其他債權(quán)人，就應(yīng)以債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)為限行使代位權(quán)。這不僅符合“入庫規(guī)則”的理念，而且很好的處理了債權(quán)人與債務(wù)人，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。[11]

(四)增加代位權(quán)的行使方式

除了擴(kuò)大代位權(quán)行使的范圍之外，在以后的立法過程中還應(yīng)增加代位權(quán)的行使方式，比如債權(quán)人不僅可以通過訴訟方式行使代位權(quán);還可以采用通用方式即逕行形式或者是仲裁方式以獲取救濟(jì)，讓債權(quán)人自行選擇適合自己的方式來維護(hù)其權(quán)益。目前我國《合同法》只允許債權(quán)人采用訴訟方式行使代位權(quán)，這不但加重司法的運(yùn)作負(fù)擔(dān)，還在某種程度上打擊了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，而且也不利于發(fā)揮代位權(quán)制度所存在的價值；如果給予債權(quán)人多種獲取財產(chǎn)權(quán)利的救濟(jì)途徑，不僅能節(jié)約司法部門的資源，還能加強(qiáng)債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)利的意識，進(jìn)而提高社會效率，實(shí)在是一舉多得的好辦法。

我國設(shè)立代位權(quán)制度，以“優(yōu)先受償規(guī)則”為歸屬原則有著特殊的社會經(jīng)濟(jì)原因，對于解決當(dāng)今社會上出現(xiàn)的“三角債”、“連還債”問題起到了很大作用。但隨著時代的變遷，“優(yōu)先受償規(guī)則”的缺點(diǎn)逐漸顯現(xiàn)，且經(jīng)過長期復(fù)雜的歷史實(shí)踐得出代位權(quán)制度的效力歸屬仍應(yīng)選擇“入庫規(guī)則”，其是建立平等自由的社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。所以我們應(yīng)當(dāng)重新確立“入庫規(guī)則”并完善相關(guān)理論實(shí)踐，以促使代位權(quán)制度為我國市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展發(fā)揮更大的功效。

【注釋】

①《合同法》第73條規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”

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