●梁志文

一、被隱藏的功能性原則

音樂的創(chuàng)作屬于版權(quán)保護(hù)的范圍，樂器的制作則由專利法調(diào)整。這一常識(shí)暗含了一個(gè)基本前提，即版權(quán)和專利權(quán)所保護(hù)的客體涇渭分明，其制度構(gòu)成也即學(xué)界常稱的“溝渠原則”（channeling doctrines）是指通過界定法定客體的方式劃定彼此的專屬范圍?！?〕See Mark P.McKenna, An Alternate Approach to Channeling?, 51 William & Mary Law Review 873 （2009）.常常為人們所援引的相關(guān)經(jīng)典案例是美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1879年判決的“貝克案”，該案強(qiáng)調(diào)了禁止將版權(quán)視為“后門專利”的基本法理，認(rèn)為如果以版權(quán)的方式保護(hù)書籍中披露的技術(shù)，本質(zhì)上是以版權(quán)保護(hù)取代專利保護(hù)方式，因而需要?jiǎng)澏▋烧叩慕缇€。對(duì)書籍中某一技術(shù)的描述（表達(dá)）可以獲得版權(quán)保護(hù)，但對(duì)該技術(shù)的使用則只能獲得專利保護(hù)?！?〕See Baker v.Selden, 101 U.S.99 （1879）.轉(zhuǎn)引自李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第233～234頁(yè)。該案明確了版權(quán)法不保護(hù)技術(shù)性的創(chuàng)新成果，或者說(shuō)不保護(hù)作品中的功能性特征。

在版權(quán)法的發(fā)展過程中，發(fā)端于“貝克案”的基本原理被納入成文法中，如美國(guó)《版權(quán)法》第102條b款，且為國(guó)際條約所承認(rèn)，如《TRIPS協(xié)議》第9條第2款。這些法律或國(guó)際條約明確將“思想觀念（idea）、程序、工藝、系統(tǒng)、操作方法、數(shù)學(xué)概念、原則和發(fā)現(xiàn)”排除出版權(quán)保護(hù)的范圍。這項(xiàng)被稱為“思想觀念與表達(dá)二分法”的版權(quán)法原則在理論上和實(shí)踐中獲得了廣泛的承認(rèn)?！八枷胗^念與表達(dá)二分法”以及與其相關(guān)的“合并原則”“必要場(chǎng)景原則”的內(nèi)涵非常廣泛。美國(guó)學(xué)者戈斯汀認(rèn)為，此二分法實(shí)際上是確定版權(quán)保護(hù)與否的分界線標(biāo)準(zhǔn)?！?〕See Paul Goldstein, Goldstein on Copyright （3rd ed.）, Aspen Publishers, 2009,§ 2.2.2.從其屬性來(lái)看，它可分為兩方面的內(nèi)容。其一，它包含了界定作品保護(hù)范圍的內(nèi)容，或者說(shuō)它是對(duì)作品的構(gòu)成元素劃定保護(hù)范圍，〔4〕同前注〔3〕，Paul Goldstein書，第2.3.1.1節(jié)。該書認(rèn)為，“思想觀念”是構(gòu)成作品的“建筑磚塊”（building blocks）。這與是否受專利權(quán)保護(hù)無(wú)關(guān)，例如美術(shù)作品中的色調(diào)、構(gòu)圖等繪畫技巧，以及文學(xué)作品的主題（如探險(xiǎn)或愛情）、基本敘事模式（如愛恨情仇）或基本事實(shí)（如歷史事件）等，均不受版權(quán)法保護(hù)。這是一般意義上的“思想觀念”或“創(chuàng)意”。其二，它也包括了技術(shù)等屬于專利權(quán)保護(hù)客體的內(nèi)容，〔5〕See Pamela Samuelson, Why Copyright Law Excludes Systems and Processes from the Scope of Its Protection, 85 Texas Law Review 1921, 1923 （2007）.薩繆爾森教授批評(píng)戈斯汀教授和尼莫教授太關(guān)注“抽象思想”層面而忽略了美國(guó)《版權(quán)法》第102條b款中的其他內(nèi)容，并認(rèn)為該條的主要目的在于限制功能性作品的保護(hù)范圍。例如由功能、效率決定的軟件設(shè)計(jì)，以及諸如某篇論文中揭示的產(chǎn)品設(shè)計(jì)方案、樂器的制作工藝與菜譜中描述的菜肴烹飪等技術(shù)信息。如美國(guó)“貝克案”判決書所述，書籍（即簿記方法的解釋）屬于對(duì)技術(shù)的解釋，而簿記方法是對(duì)技術(shù)的使用；前者受版權(quán)保護(hù)，而后者只能受專利權(quán)保護(hù)?！?〕同上注，Pamela Samuelson文，第1932頁(yè)。因此，它就是版權(quán)法上功能性原則的核心內(nèi)容，是版權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的溝渠原則。但是，這一層含義往往為“思想觀念”這一術(shù)語(yǔ)所遮蔽。

盡管“思想觀念與表達(dá)二分法”涵蓋了功能性原則的內(nèi)容，但用“思想觀念”概括其他“程序、工藝、系統(tǒng)、操作方法、發(fā)現(xiàn)”等內(nèi)容，〔7〕在我國(guó)，有學(xué)者使用的“功能性原則”概念實(shí)質(zhì)上等同于“思想觀念與表達(dá)二分法”原則。參見劉銀良：《論版權(quán)法中的功能原則：以美國(guó)的立法和司法實(shí)踐為視角》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期。導(dǎo)致了用于區(qū)分版權(quán)與專利權(quán)保護(hù)客體的功能性原則湮沒在這些相關(guān)概念之中。特別是法院在界定法定類型之外的非典型作品如香水、食譜、紋身、插花、音樂噴泉等時(shí)，明確功能性原則的具體適用將有助于正確界定版權(quán)保護(hù)的界線。但是，絕大多數(shù)的相關(guān)文獻(xiàn)和司法判例均在界定“思想觀念”的概念下討論其版權(quán)保護(hù)的有無(wú)與寬窄問題，即使是計(jì)算機(jī)軟件等明顯具有功能性的創(chuàng)新成果，即使關(guān)注的焦點(diǎn)聚焦于思想觀念與表達(dá)的區(qū)分、獨(dú)創(chuàng)性的有無(wú)、“書籍（表達(dá)）與機(jī)器（技術(shù)）”的區(qū)分等法律問題，人們也只是“側(cè)重于這些分類的描述性含義，而不是其背后的立法目的；側(cè)重于其具體指向的對(duì)象，而不是所涉的關(guān)鍵政策”，〔8〕See Lloyd L.Weinreb, Copyright for Functional Expression, 111 Harvard Law Review 1150, 1254 （1998）.極少明確涉及版權(quán)法不保護(hù)功能性表達(dá)的政策價(jià)值。〔9〕關(guān)于這些觀點(diǎn)的梳理，參見Pamela Samuelson, Functional Compilations, 54 Houston Law Review 321, 328 （2016）.

在版權(quán)客體不斷擴(kuò)張的背景下，特別是越來(lái)越多的功能性作品（如計(jì)算機(jī)軟件、建筑作品）和工業(yè)化應(yīng)用的作品（如實(shí)用藝術(shù)作品）被納入版權(quán)法之后，功能性原則的隱身將會(huì)導(dǎo)致版權(quán)法在具體適用時(shí)問題叢生。以實(shí)用藝術(shù)作品為例，它是指具有實(shí)用功能并有審美意義的造型藝術(shù)作品，被認(rèn)為兼具實(shí)用性和藝術(shù)性的特征?！?0〕參見馮曉青、付繼存：《實(shí)用藝術(shù)作品在著作權(quán)法上之獨(dú)立性》，《法學(xué)研究》2018年第2期。長(zhǎng)期以來(lái)，實(shí)用藝術(shù)作品的法律適用存在兩項(xiàng)令人困惑的疑難問題。（1）實(shí)用藝術(shù)作品具有工業(yè)化產(chǎn)品的屬性，它本質(zhì)上是“機(jī)械或?qū)嵱玫摹蔽锲?，具有?nèi)在實(shí)用性。然而，如何識(shí)別“內(nèi)在實(shí)用功能”？“實(shí)用性”是否屬于實(shí)用藝術(shù)作品受保護(hù)的條件，它是否還需要滿足高于其他作品類型的“藝術(shù)性”或“獨(dú)創(chuàng)性”條件，〔11〕參見謝晴川：《論實(shí)用藝術(shù)作品的“美”和“藝術(shù)性”要件》，《法律科學(xué)》2018年第3期。抑或適用較低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)？〔12〕參見丁麗瑛： 《略論實(shí)用藝術(shù)品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定》，《法學(xué)評(píng)論》2005 年第3 期。（2）實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)需要滿足“可分離性”條件，即其表達(dá)性或藝術(shù)性（即繪畫、圖形或雕塑特征）能夠與其“實(shí)用功能”相區(qū)分，它才受版權(quán)法保護(hù)。然而，如何具體適用“可分離性標(biāo)準(zhǔn)”？在理論和實(shí)務(wù)上已衍生出各種紛繁復(fù)雜的“可分離性標(biāo)準(zhǔn)”，〔13〕參見呂炳斌：《實(shí)用藝術(shù)作品可版權(quán)性的理論邏輯》，《比較法研究》2014年第3期。選擇何種標(biāo)準(zhǔn)殊非易事。

在筆者看來(lái)，之所以在實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)中產(chǎn)生上述特別的法律問題，原因在于版權(quán)法需要區(qū)分其版權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的界限，而且版權(quán)理論和司法實(shí)踐在解決上述問題時(shí)莫衷一是，根源在于功能性原則的隱身導(dǎo)致了各種替代性標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)。明確版權(quán)法上的功能性原則將簡(jiǎn)化上述爭(zhēng)議，進(jìn)而統(tǒng)一法院適用法律的標(biāo)準(zhǔn)。不惟如是，除傳統(tǒng)的純文學(xué)藝術(shù)類型作品之外，其他具有實(shí)用性、功能性的作品，如建筑作品、計(jì)算機(jī)軟件、工程設(shè)計(jì)圖、模型作品等，同樣需要通過功能性原則明確其版權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的界線。為此，筆者從實(shí)用藝術(shù)作品司法適用中的法律困境出發(fā)，主張借鑒商標(biāo)法、外觀設(shè)計(jì)法上用以區(qū)分其保護(hù)客體與發(fā)明專利客體的功能性原則，明確版權(quán)法上功能性原則的獨(dú)立地位及具體內(nèi)涵，并分析其具體適用的范式。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為還應(yīng)該將功能性原則明確適用于其他所有具有實(shí)用性、功能性的作品，以發(fā)揮其作為版權(quán)保護(hù)的門檻標(biāo)準(zhǔn)和過濾審查之作用。

二、功能性原則是指法律功能性而非事實(shí)功能性

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上，溝渠原則劃定了不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的客體邊界，其目的在于降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)交叉保護(hù)的可能性，它試圖通過界定權(quán)利客體受保護(hù)條件的方式，將不同的創(chuàng)新成果納入不同的保護(hù)制度之中。〔14〕同前注〔1〕，Mark P.McKenna 文，第 875 頁(yè)。美國(guó)“貝克案”體現(xiàn)了版權(quán)客體與專利權(quán)客體相區(qū)分的原理，類似的基本規(guī)則在外觀設(shè)計(jì)法與商標(biāo)法上被稱為“功能性原則”。盡管該原則在具體的法律適用中略有差異，但它們具有共同的制度目標(biāo)：“實(shí)用的”（useful）或“功能的”（functional）創(chuàng)新成果是專屬于發(fā)明之類的“實(shí)用專利”（utility patent）所保護(hù)的客體?！?5〕See Mark P.McKenna & Christopher Jon Sprigman, What’s in and What’s out: How IP’s Boundary Rules Shape Innovation,30 Harvard Journal of Law & Technology 491, 492 （2017）.下文以“實(shí)用專利”概指中國(guó)《專利法》上的發(fā)明專利與實(shí)用新型專利。在該原則下，不受專利保護(hù)的技術(shù)設(shè)計(jì)屬于自由競(jìng)爭(zhēng)的范圍，不為他人所禁止。

功能性原則在商標(biāo)法、外觀設(shè)計(jì)法領(lǐng)域內(nèi)得到了廣泛討論。〔16〕參見杜穎：《商標(biāo)法中的功能性原則——以美國(guó)法為中心的初步分析》，《比較法研究》2009年第1期；芮松艷：《外觀設(shè)計(jì)法律制度體系化研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第四章。《布萊克法律詞典》對(duì)“functionality”的解釋是：“形狀、外觀、設(shè)計(jì)或色彩所具有的性質(zhì)，相比替代設(shè)計(jì)而言，如果對(duì)首次使用者授予商標(biāo)權(quán)，其獲得的優(yōu)勢(shì)將會(huì)阻礙競(jìng)爭(zhēng)?！痹撛~典對(duì)“功能性特征”（functional feature）的解釋是：“設(shè)計(jì)要素為制造商品所必需，或制造、銷售該商品在經(jīng)濟(jì)上所必需；產(chǎn)品特征為其用途所必需，或?qū)倨湔_操作所必需，以及在所有細(xì)節(jié)上都屬實(shí)用性的，而不是裝飾性的。該設(shè)計(jì)特征不能獲得商標(biāo)保護(hù)?！薄?7〕See Bryan A.Garner （ed.）, Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson & West, 2004, at 696.從字義來(lái)看，作為形容詞的“功能”（functional）一詞是指“為實(shí)用而設(shè)計(jì)的，而非美觀或裝飾性目的”；〔18〕［英］Michael Mayor主編（英文部分）、汪榕培等主審（中文部分）：《朗文當(dāng)代英語(yǔ)大辭典（英英、英漢雙解）》（新版），商務(wù)印書館2011年版，第739頁(yè)。作為名詞的“功能性”（functionality）則明顯是指其屬性為實(shí)用目的。這和漢語(yǔ)中“功能”的含義略有不同。在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》上，其釋義為“事物或方法所發(fā)揮的有利的作用；效能”?！?9〕中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第7版，商務(wù)印書館2016年版，第454頁(yè)。這使得人們更易于對(duì)功能性原則的具體內(nèi)涵產(chǎn)生誤解。

首要的誤解就是將產(chǎn)品（作品）的功能性等同于作品、商標(biāo)或外觀設(shè)計(jì)所具有的作用或效能。例如，如果從這一點(diǎn)來(lái)看作品，則所有文學(xué)藝術(shù)作品都具有相應(yīng)的功能，如“詩(shī)可以興，可以觀，可以群，可以怨”；〔20〕《論語(yǔ)·陽(yáng)貨篇之九》。還可以“經(jīng)夫婦，成孝敬，厚人倫，美教化，移風(fēng)俗”?！?1〕《毛詩(shī)序》。此即所謂的文學(xué)教化功能。從小處來(lái)看，欣賞畫作或聆聽音樂可以舒緩心情、陶冶情操。這屬于作品的美學(xué)功能。更明顯的錯(cuò)誤是將物品的物理效用等同于其功能性。譬如，雕塑可以作為分割物理空間的屏障，畫作可以掩蓋墻壁的破損。這些功能是有形物體均具有的功能，并不屬于功能性原則的范圍。當(dāng)然，這一點(diǎn)在理論上的爭(zhēng)議似乎不大。

也正是因?yàn)闈h語(yǔ)“功能”一詞的歧義性，它包含了極具誤導(dǎo)性的、不同含義上的“功能”。一為“事實(shí)功能性”（de facto functional），即設(shè)計(jì)整體或其設(shè)計(jì)要素能夠?qū)崿F(xiàn)一定的功能，或者說(shuō)它是指作品或產(chǎn)品所具有的實(shí)用價(jià)值。二是“法律功能性”（de jure functional）或技術(shù)功能性，即設(shè)計(jì)具有法律不保護(hù)的技術(shù)功能。也就是說(shuō)產(chǎn)品或作品是否具有某項(xiàng)功能，與法律是否保護(hù)該項(xiàng)功能，分屬不同性質(zhì)的問題?！?2〕See Perry J.Saidman, The Demise of the Functionality Doctrine in Design Patent Law, 92 Notre Dame Law Review 1471, 1473（2017）.另可參見前注〔16〕，芮松艷書，第 121～122 頁(yè)。但是，在法律適用和理論研究中，人們常常不加區(qū)分地使用這兩個(gè)含義不同的“功能性”術(shù)語(yǔ)?！?3〕同上注，Perry J.Saidman文，第 1473頁(yè)。為了避免混淆，Saidman建議用“實(shí)用性”（utilitarian）這一術(shù)語(yǔ)指代“事實(shí)功能性”的內(nèi)容，“功能性”則專指“法律功能性”。事實(shí)上，僅有“法律功能性”才是功能性原則的內(nèi)容。此處所謂“法律功能性”本質(zhì)上就是指商標(biāo)法、外觀設(shè)計(jì)法和版權(quán)法所不保護(hù)的技術(shù)功能?！?4〕前引《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第617頁(yè)對(duì)“技術(shù)”的釋義是，“人類在認(rèn)識(shí)自然和利用自然的過程中積累起來(lái)并在生產(chǎn)勞動(dòng)中體現(xiàn)出來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，也泛指其他操作方面的技巧”；也有“技術(shù)裝備”之義；甚至還有非原則性、非實(shí)質(zhì)性之義，如“技術(shù)性處理”。有些著作將“技術(shù)許可”中的“技術(shù)”界定得非常寬泛，包括專利、商標(biāo)、版權(quán)、集成電路等所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體。參見胡曉紅主編：《WTO規(guī)則與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法》，清華大學(xué)出版社2004年版，第198頁(yè)。所以，它又被有些學(xué)者稱為“機(jī)械功能性”（mechanical functionality），〔25〕See Mark McKenna, （Dys）Functionality, 48 Houston Law Review 823, 824 （2011）.以強(qiáng)調(diào)其狹義上的“技術(shù)”含義，即技術(shù)是指制造一種產(chǎn)品的系統(tǒng)知識(shí)?；蛘哒f(shuō)，我們應(yīng)將其等同于專利法上“發(fā)明”或“實(shí)用新型”的含義，即“技術(shù)方案”。而所謂“技術(shù)方案”，是指“對(duì)要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合”?！?6〕《專利審查指南》（國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局令第74號(hào)）第二部分（“實(shí)質(zhì)審查”）第一章（“不授予專利的申請(qǐng)”）第2-1節(jié)。

將實(shí)用物品的設(shè)計(jì)是否受專利保護(hù)作為是否受版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利或商標(biāo)保護(hù)的重要考慮因素，其依據(jù)來(lái)自于溝渠原則，即技術(shù)創(chuàng)造成果應(yīng)由專利法保護(hù)。譬如，組成DNA的四種核苷酸分別用A、C、G和T表示，盡管基因序列的表達(dá)在表面上與軟件代碼相似，但它之所以不受版權(quán)保護(hù)，主要原因在于“它的表達(dá)由生物學(xué)規(guī)律所決定”，“更適宜于由專利法保護(hù)基因序列上的權(quán)利”，故“生物系統(tǒng)的基因序列缺乏受版權(quán)保護(hù)的表達(dá)”?！?7〕See Pamela Samuelson, Strategies for Discerning the Boundaries of Copyright and Patent Protections, 92 Notre Dame Law Review 1495, 1529-1533 （2017）.因此，與商標(biāo)法、外觀設(shè)計(jì)法上的功能性原則一樣，產(chǎn)品受發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo(hù)，這表明該設(shè)計(jì)不具有獨(dú)立的表達(dá)價(jià)值，屬于版權(quán)法不予保護(hù)的功能性表達(dá)或設(shè)計(jì)。

區(qū)分事實(shí)功能性和法律功能性，明確“作品具有實(shí)用價(jià)值”（即事實(shí)功能性）并不是排除版權(quán)保護(hù)的理由，這對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)具有重要意義。譬如，美國(guó)《版權(quán)法》第101條對(duì)“繪畫、圖形和雕塑”的界定就體現(xiàn)了事實(shí)功能性與法律功能性的區(qū)分。該條規(guī)定：“就其形式（form）而非機(jī)械或?qū)嵱茫╩echanical or utilitarian）層面來(lái)說(shuō)，繪畫、圖形和雕塑作品包括了工藝品（artistic craftsmanship）；實(shí)用物品（useful article）的設(shè)計(jì)應(yīng)視為繪畫、圖形或雕塑作品，但以該設(shè)計(jì)所包含的繪畫、圖形或雕塑特征可與其實(shí)用功能相區(qū)別且能獨(dú)立存在為前提。”依據(jù)該規(guī)定，在事實(shí)功能性層面，實(shí)用藝術(shù)作品具有工業(yè)化產(chǎn)品的屬性（即“機(jī)械或?qū)嵱玫摹睂?shí)用物品）；在法律功能性層面，只有設(shè)計(jì)的表達(dá)性特征（即繪畫、圖形或雕塑特征）能夠與其“實(shí)用功能”相區(qū)分，它才受版權(quán)法保護(hù)。

美國(guó)《版權(quán)法》第101條對(duì)“實(shí)用物品”的解釋屬于典型的事實(shí)功能性范疇，它是指“具有內(nèi)在實(shí)用功能的（intrinsic utilitarian function）、而非僅描述物品外表或者傳遞信息的物品”。該定義對(duì)版權(quán)法上功能性原則的適用具有重要意義?！?8〕See Christopher Buccafusco & Jeanne C.Fromer, Fashion’s Function in Intellectual Property Law, 93 Notre Dame Law Review 51, 66-67 （2017）.所謂“內(nèi)在”，是指事物的本質(zhì)或必要特征，故實(shí)用藝術(shù)作品在本質(zhì)上具有一項(xiàng)以上的實(shí)用功能，它不同于僅具有表達(dá)或傳遞信息作用的作品?！?9〕同上注，第66頁(yè)?？梢哉f(shuō)大多數(shù)的繪畫作品都不具有“內(nèi)在實(shí)用功能”，這是因?yàn)闊o(wú)論畫作的繪制還是欣賞以及價(jià)值評(píng)估，均落腳于畫作的具象特征，即關(guān)注的焦點(diǎn)在于藝術(shù)家展示的意境或描述的場(chǎng)景，而不是其在畫布上著色的技術(shù)或顏料的制作?！?0〕同上注，第66頁(yè)。但是，單車固定樁或發(fā)卡的設(shè)計(jì)固然具有審美的考慮，但其內(nèi)在的屬性是實(shí)用的，即固定單車或頭發(fā)，這是其設(shè)計(jì)者和消費(fèi)者共同的目的。這表明“內(nèi)在實(shí)用功能”不等于產(chǎn)品在物理層面的功用，如雕塑的物理形態(tài)。舉較易理解的一個(gè)例子：一把錘子被消費(fèi)者用于捶打釘子等物體，它具有內(nèi)在實(shí)用功能；而當(dāng)我們手邊沒有錘子時(shí)，也可以拿鋼制雕塑將一個(gè)圖釘錘入書柜以固定某物。把雕塑當(dāng)作錘子使用，并未改變雕塑不具有“內(nèi)在實(shí)用功能”的法律地位。

但是，作品具有“內(nèi)在實(shí)用功能”（即事實(shí)功能性）不是排除其受版權(quán)保護(hù)的條件，它只是適用“可分離性標(biāo)準(zhǔn)”（即法律功能性）的前置條件。因此，“內(nèi)在實(shí)用性”屬于功能性原則的適用前提，因?yàn)檫m用可分離性標(biāo)準(zhǔn)的條件是必須先分別確定作品的表達(dá)性特征與其實(shí)用特征，然后才能夠判斷兩者可否“相互分離并獨(dú)立存在”。然而，有些法院常常將兩者混同，認(rèn)為“實(shí)用藝術(shù)作品是指具有實(shí)用性、藝術(shù)性并符合作品構(gòu)成要件的智力創(chuàng)造成果，應(yīng)當(dāng)具有實(shí)用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性四個(gè)要件”?！?1〕參見“寧波巨揚(yáng)日用品有限公司與寧波金瑞國(guó)際貿(mào)易有限公司、寧海金昌文具廠侵犯著作權(quán)糾紛案”，浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2017）浙02民初1172號(hào)民事判決書。這類表述的錯(cuò)誤之處在于將“可分離性標(biāo)準(zhǔn)”這一法律功能性與物品具有實(shí)用性這一事實(shí)功能性混同。由此容易產(chǎn)生誤導(dǎo)性的結(jié)論是，實(shí)用性屬于其受保護(hù)的條件。而事實(shí)恰恰相反，實(shí)用的設(shè)計(jì)是不受版權(quán)保護(hù)的部分，即使是符合可分離性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)用藝術(shù)作品，其功能性表達(dá)的部分也不受版權(quán)保護(hù)。

這也說(shuō)明如果作品不具有內(nèi)在實(shí)用功能，自然就只要從獨(dú)創(chuàng)性的一般條件判斷其可版權(quán)性，無(wú)需考慮法律功能性的適用問題。因此，不能僅因作品具有實(shí)用功能就否定其可版權(quán)性。例如，將“可采取規(guī)模化的技術(shù)手段進(jìn)行成批量的制造”以及“出于商業(yè)經(jīng)營(yíng)目的、滿足市場(chǎng)使用需求”作為否定兵馬俑筆可版權(quán)性的理由，〔32〕參見孫海龍、姚建軍：《具有實(shí)用功能的工業(yè)品不屬于作品》，《人民司法·案例》2009年第16期。英國(guó)《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法》（CDPA）第52條曾經(jīng)規(guī)定以實(shí)用藝術(shù)作品的工業(yè)化產(chǎn)量（50件以上）為標(biāo)準(zhǔn)確定其是否受版權(quán)保護(hù)。但是，根據(jù)英國(guó)2013年《企業(yè)與管制改革法》第74條的規(guī)定，CDPA第52條及與其相關(guān)的第79（4）g條已被廢除，該修訂于2016年7月28日生效，參見https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/24/section/74，2019年6月12日訪問。這一錯(cuò)誤產(chǎn)生的原因就是將兵馬俑筆所具有的事實(shí)功能性混同于其法律功能性。同樣地，也不能僅因字體具有實(shí)用性就一概排除其可版權(quán)性。一般認(rèn)為，作品是否受保護(hù)并不考慮其文化價(jià)值或藝術(shù)價(jià)值，也“不考慮其用途是屬于文化性質(zhì)還是實(shí)用性質(zhì)?！豁?xiàng)設(shè)計(jì)或藝術(shù)作品是為了某種商業(yè)活動(dòng)或工業(yè)活動(dòng)的需要而完成的這一事實(shí)，并不妨礙著作權(quán)為其提供保護(hù)”?！?3〕［西班牙］德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，中國(guó)對(duì)外翻譯出版社、聯(lián)合國(guó)教科文組織2000年版，第44～45頁(yè)。

強(qiáng)調(diào)事實(shí)功能性及其法律適用的意義，對(duì)于司法實(shí)務(wù)中如何判斷實(shí)用藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性這一常見問題也具有重要價(jià)值。我國(guó)有法院在案件審理中將實(shí)用性與獨(dú)創(chuàng)性條件并舉，并主張“有必要嚴(yán)格審查作為美術(shù)作品保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性要件”，其理由是，“如果我們?cè)趯?shí)用藝術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性要件判斷上過于寬松，將導(dǎo)致無(wú)人愿意申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，進(jìn)而導(dǎo)致專利法相關(guān)制度形同虛設(shè)”?！?4〕“廣州冠以美貿(mào)易有限公司與廣州新族化妝品有限公司侵害實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案”，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終537號(hào)民事判決書。這一做法也曾經(jīng)為德國(guó)法院所采用，并同樣將其作為與外觀設(shè)計(jì)相區(qū)分的重要原則，即對(duì)于一般作品適用“小硬幣”的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性要求比一般作品更高，“必須是明顯超出平均水平許多”?！?5〕［德］M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第143頁(yè)。然而，這一做法并無(wú)扎實(shí)的理論依據(jù)，與前述“不考慮用途”之價(jià)值中立原則相悖，已被德國(guó)聯(lián)邦最高法院所摒棄。德國(guó)聯(lián)邦最高法院在2014年審理的“生日火車”玩具案中認(rèn)為，該國(guó)2004年修訂的外觀設(shè)計(jì)法使得對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)的高標(biāo)準(zhǔn)要求不復(fù)存在，已取消了較高要求的獨(dú)創(chuàng)性條件。當(dāng)然，較低獨(dú)創(chuàng)性的作品會(huì)導(dǎo)致其版權(quán)保護(hù)范圍較窄?！?6〕See Tina Gausling, German Federal Supreme Court Expands Design Protection: “Birthday Train”, 9 Journal of Intellectual Property Law & Practice 549-550 （2014）.瑞士聯(lián)邦最高法院在2017年審理的一樁涉及極簡(jiǎn)藝術(shù)風(fēng)格的酒吧凳子案中也作出了相同判決：“實(shí)用藝術(shù)作品受版權(quán)保護(hù)的條件是具有個(gè)性的智力創(chuàng)作，依據(jù)修訂后的現(xiàn)行法律規(guī)定，它不再需要在作者人格印記意義上的獨(dú)創(chuàng)性條件。”〔37〕See “Max Bill Bar Stool”Decision of the Federal Supreme Court, 1st Civil Chamber （Bundesgericht, I.zivilrechtliche Abteilung）12 July 2017 - Case No 4A_115/2017, IIC, January 2018, Volume 49, Issue 1, pp.113-119.

三、功能性原則的具體標(biāo)準(zhǔn)是指“由技術(shù)功能決定的表達(dá)”

澄清功能性原則的本質(zhì)即法律功能性，目的是將產(chǎn)品或設(shè)計(jì)的技術(shù)功能排除出商標(biāo)法、外觀設(shè)計(jì)法、版權(quán)法的保護(hù)范圍，但其具體法律適用也仍然具有一定的難度。成功的產(chǎn)品設(shè)計(jì)需要在體現(xiàn)最佳功能或技術(shù)的基礎(chǔ)上具有極佳的用戶體驗(yàn)，或者說(shuō)它需要兼顧技術(shù)與審美。因此，如何區(qū)分作品（產(chǎn)品）中的技術(shù)與審美（裝飾性）因素，特別是如何看待技術(shù)與審美的關(guān)系，就成為功能性原則法律適用中的關(guān)鍵問題。

技術(shù)與審美的理論不僅豐富了知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的類型，也促進(jìn)了藝術(shù)學(xué)的發(fā)展?，F(xiàn)代藝術(shù)學(xué)是自工業(yè)革命以來(lái)產(chǎn)品設(shè)計(jì)變化的產(chǎn)物，工業(yè)設(shè)計(jì)逐漸成為一門職業(yè)，并且在產(chǎn)品研發(fā)中占據(jù)極其重要的地位。發(fā)端于19世紀(jì)晚期與20世紀(jì)初的建筑設(shè)計(jì)領(lǐng)域的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)，開始接受并堅(jiān)持芝加哥學(xué)派建筑師沙利文提出的“形式追隨功能”（form follows function）的觀點(diǎn)，即任何產(chǎn)品視覺外觀的最佳設(shè)計(jì)由其構(gòu)造和機(jī)械的內(nèi)在邏輯所決定。功能主義美學(xué)認(rèn)為，好的設(shè)計(jì)由其功能上有效、目的上適當(dāng)、材料上真實(shí)和手段上經(jīng)濟(jì)等因素所界定?！?8〕See Eric Setliff, Copyright and Industrial Design: An “Alternative Design” Alternative, 30 Columbia Journal of Law & Arts 49,62 （2006）.因此，如果采取功能主義的設(shè)計(jì)藝術(shù)理論，則意味著最符合功能主義美學(xué)的產(chǎn)品設(shè)計(jì)與其功能交錯(cuò)在一起，無(wú)法具有獨(dú)立的審美或裝飾性成分，很難獲得版權(quán)保護(hù)或外觀設(shè)計(jì)保護(hù)。

但是，現(xiàn)代工業(yè)設(shè)計(jì)的重要目的不僅在于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的功能，更在于通過審美設(shè)計(jì)提升生產(chǎn)者的銷量和利潤(rùn)。設(shè)計(jì)師的重要使命是通過改變產(chǎn)品外觀實(shí)現(xiàn)相同功能，以不同的審美設(shè)計(jì)吸引不同審美趣味的消費(fèi)者，從而為其提供差異化產(chǎn)品?！?9〕同前注〔38〕，Eric Setliff文，第 63 頁(yè)。而且，設(shè)計(jì)者對(duì)產(chǎn)品外觀的審美設(shè)計(jì)變動(dòng)不只是出于產(chǎn)品差異化策略，其落腳點(diǎn)仍在于通過藝術(shù)指向或意境營(yíng)造一種象征，增加對(duì)消費(fèi)者的吸引力及其接受程度?！?0〕同上注，第63頁(yè)。因此，即使在技術(shù)領(lǐng)域，物體的形狀“與功能相關(guān)的說(shuō)法也是沒有根據(jù)的。確實(shí)，勺子是凹形的、固體的，所以能夠承載液體，由此可以得出我們能夠利用它將食物送到嘴里（的結(jié)論）。但是iPod呢？從中心輪盤的形狀可以推出它的使用方法嗎？幾乎不可能”?！?1〕［美］阿爾伯托·開羅：《不只是美：信息圖表設(shè)計(jì)原理與經(jīng)典案例》，羅輝、李麗華譯，人民郵電出版社2015年版，第二章第三節(jié)。這合理地解釋了工業(yè)設(shè)計(jì)的目的不是降低其藝術(shù)性或裝飾性。

從這一點(diǎn)來(lái)看，各項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所要保護(hù)的設(shè)計(jì)（作品）在裝飾性或藝術(shù)性方面并沒有本質(zhì)性區(qū)別?！?2〕在知識(shí)產(chǎn)權(quán)重疊或交叉保護(hù)不再受到法律否定的背景下（參見呂炳斌：《實(shí)用藝術(shù)作品交叉保護(hù)的證成與潛在風(fēng)險(xiǎn)之化解》，《法律科學(xué)》2016年第2期），筆者認(rèn)為，在外觀設(shè)計(jì)專利、實(shí)用藝術(shù)作品、三維標(biāo)志商標(biāo)保護(hù)中適用統(tǒng)一的功能性原則具有合理性。因此，版權(quán)法上的功能性原則，與外觀設(shè)計(jì)法上的“由功能性決定的設(shè)計(jì)特征”，以及商標(biāo)法上“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀”，具有判斷方法上的一致性。具體來(lái)說(shuō)，判斷設(shè)計(jì)是否具有法律功能性的因素包括以下四項(xiàng)：（1）設(shè)計(jì)是否屬于發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠Ｗo(hù)的客體；（2）設(shè)計(jì)者是否在廣告中宣傳設(shè)計(jì)的實(shí)用優(yōu)勢(shì)；（3）替代設(shè)計(jì)的可獲得性；（4）設(shè)計(jì)特征是否會(huì)使得產(chǎn)品的制造相對(duì)更經(jīng)濟(jì)或更具效率?！?3〕同前注〔25〕，Mark McKenna文，第 825 頁(yè)。這些因素明確體現(xiàn)了產(chǎn)品的技術(shù)屬性。

因此，版權(quán)法上的功能性原則是指“由技術(shù)功能決定的表達(dá)”，它將基于實(shí)用屬性或用途（即技術(shù)）所必須具備的設(shè)計(jì)排除出版權(quán)保護(hù)范圍。其中，替代設(shè)計(jì)的缺乏是作品或作品的表達(dá)元素屬于功能性設(shè)計(jì)的重要依據(jù)。例如，在我國(guó)一起相關(guān)案件中，法院認(rèn)為“涉案美妝一體柜各功能區(qū)的劃分和排列，是為實(shí)現(xiàn)‘突出展示品牌特征和產(chǎn)品亮點(diǎn)，便于消費(fèi)者選購(gòu)和試用化妝品’這一功能的。而為實(shí)現(xiàn)該功能，不同設(shè)計(jì)人的選擇是有限的?！缞y一體柜上方區(qū)域展示品牌和形象、中間區(qū)域展示產(chǎn)品、下方區(qū)域放置儲(chǔ)物柜，……化妝區(qū)域最好在一體柜的側(cè)邊”，“這恐怕是最優(yōu)選擇”。“由此可見，即便涉案美妝一體柜對(duì)于各功能區(qū)的劃分和排列具有藝術(shù)性，其藝術(shù)性也與實(shí)用性混合，無(wú)法分離，不能受到著作權(quán)法的保護(hù)?！薄?4〕廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終537號(hào)民事判決書。然而，對(duì)這一結(jié)論并不能作出反面的推論，因?yàn)樘娲O(shè)計(jì)的可獲得性并不完全表明其不具有功能性。最高人民法院在一件外觀設(shè)計(jì)案件中提出的司法意見值得重視，其認(rèn)為“對(duì)功能性設(shè)計(jì)特征的認(rèn)定，不在于該設(shè)計(jì)是否因功能或技術(shù)條件的限制而不具有可選擇性，而在于外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者看來(lái)該設(shè)計(jì)是否僅僅由特定功能所決定”?！?5〕“浙江健龍衛(wèi)浴有限公司、高儀股份公司與浙江健龍衛(wèi)浴有限公司、高儀股份公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案”，最高人民法院（2015）民提字第23號(hào)民事判決書。

盡管這是我國(guó)最高人民法院在外觀設(shè)計(jì)案件中的基本觀點(diǎn)，但它同樣可以適用于版權(quán)保護(hù)。在版權(quán)法領(lǐng)域，德國(guó)聯(lián)邦最高法院也表達(dá)過類似的觀點(diǎn)：“原則上，必須推定技術(shù)領(lǐng)域中常用的表達(dá)方式不滿足可版權(quán)性的個(gè)性創(chuàng)作條件。同樣，由科學(xué)原因或相應(yīng)技術(shù)慣例所決定的呈現(xiàn)形式與結(jié)構(gòu)，也不應(yīng)視為個(gè)性創(chuàng)作?！薄?6〕BGH GRUR 1984, 659 （661-662）, cited in Dana Beldiman, Utilitarian Information Works-Is Originality the Proper Lens, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 1, 21-22 （2010）.在德國(guó)法上，如果作品的形式取決于外部因素，而不是來(lái)自作者的個(gè)性，如受限于產(chǎn)品性質(zhì)、科學(xué)原理、通用表達(dá)手段、邏輯、技術(shù)屬性，以及其他商業(yè)的、技術(shù)的和功能的原因（如效率、兼容），這些被稱為技術(shù)作品的表達(dá)就不能受版權(quán)保護(hù)。〔47〕同上注，Dana Beldiman 文，第 21～22 頁(yè)。英國(guó)法院也使用了同樣的標(biāo)準(zhǔn)：“下列結(jié)論是非常明確的：一是由技術(shù)功能決定的表達(dá)（expression is dictated by technical function）不能滿足原創(chuàng)性的要求；二是產(chǎn)品（即本案所涉客體）根本就不屬于作者的智力創(chuàng)作。還必須強(qiáng)調(diào)的是，功能性問題是適用歐盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》的結(jié)果，而不僅僅來(lái)自歐盟《軟件指令》的規(guī)定，這一點(diǎn)非常重要?！瑯又匾氖牵瑲W盟《信息社會(huì)版權(quán)指令》與歐盟《軟件指令》都具有同樣的政策考慮：（不保護(hù)功能性設(shè)計(jì)是為了）避免在計(jì)算機(jī)程序市場(chǎng)上授予某一公司壟斷權(quán)，否則將對(duì)該市場(chǎng)的創(chuàng)新、創(chuàng)作產(chǎn)生阻礙后果?！薄?8〕See SAS Institute Inc.v.World Programming, Ltd., ［2013］ EWCA Civ 1482, ［2014］ R.P.C.8, ［33］.

因此，“由技術(shù)功能決定的表達(dá)”不受保護(hù)，這是版權(quán)法上法律功能性的基本標(biāo)準(zhǔn)。所謂“由技術(shù)功能決定的表達(dá)”，是指該表達(dá)形式或表達(dá)元素系創(chuàng)作者受技術(shù)限制、基于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的功能與效率考慮所產(chǎn)生的設(shè)計(jì)。以計(jì)算機(jī)軟件為例，其主要體現(xiàn)為以下內(nèi)容：作品所需有的共同要素、標(biāo)準(zhǔn)編程技術(shù)以及滿足市場(chǎng)需求所限制的設(shè)計(jì)要素；由效率決定的設(shè)計(jì)要素；為軟件或硬件兼容所需的命令結(jié)構(gòu)和用戶界面；操作方法、系統(tǒng)、過程、用途等?！?9〕See Pamela Samuelson, Functionality and Expression in Computer Programs: Refining the Tests for Software Copyright Infringement, 32 Berkeley Technology Law Journal 1215, 1297 （2016）.這一標(biāo)準(zhǔn)也為我國(guó)法院所采用?！坝脩艚缑媸怯?jì)算機(jī)程序在計(jì)算機(jī)屏幕上的顯示和輸出，是用戶與計(jì)算機(jī)之間交流的平臺(tái)，具有較強(qiáng)的實(shí)用性。用戶界面的實(shí)用性要求用戶界面的設(shè)計(jì)必須根據(jù)用戶的具體需求，并盡可能借鑒已有用戶界面的共同要素，以符合用戶的使用習(xí)慣?！薄?0〕“北京久其軟件股份有限公司與上海天臣計(jì)算機(jī)軟件有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”，上海市高級(jí)人民法院（2005）滬高民三（知）終字第38號(hào)民事判決書。

一般來(lái)說(shuō)，版權(quán)法所要保護(hù)的對(duì)象是實(shí)用物品中的裝飾性成分或功能性作品中的信息成分，因此，通過版權(quán)法限制或排除競(jìng)爭(zhēng)的依據(jù)是具有創(chuàng)作性的表達(dá)，而不是為產(chǎn)品使用或設(shè)計(jì)目的所必需的技術(shù)功能。這些在技術(shù)意義上為競(jìng)爭(zhēng)所需的設(shè)計(jì)元素，包括標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)計(jì)與消費(fèi)者期待等非表達(dá)性的成分，均不受版權(quán)保護(hù)。

從更具體的法律適用來(lái)看，“由技術(shù)功能決定的表達(dá)”不受版權(quán)保護(hù)這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于簡(jiǎn)化實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)規(guī)則也具有重要意義。實(shí)用藝術(shù)作品具有事實(shí)功能性，但并不意味著不能得到版權(quán)法的保護(hù)。“可分離性標(biāo)準(zhǔn)”是實(shí)用藝術(shù)作品受版權(quán)保護(hù)的條件，它是指作品的表達(dá)部分與其實(shí)用功能部分在物理或觀念上能夠分離并獨(dú)立存在。在我國(guó)法上，實(shí)用藝術(shù)作品被視為美術(shù)作品而得到保護(hù)，因而該原則常常被法院表述為“審美/藝術(shù)性與實(shí)用性”的可分離性。即實(shí)用藝術(shù)作品的“藝術(shù)性所呈現(xiàn)的藝術(shù)美感能夠與其實(shí)用性所呈現(xiàn)的實(shí)用功能在物理或觀念上相互分離并獨(dú)立存在”。從上述分析來(lái)看，可分離性標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上就是版權(quán)法上的“法律功能性”。因?yàn)椤爸挥蟹厦佬g(shù)作品特質(zhì)的實(shí)用藝術(shù)品，才能稱之為‘實(shí)用藝術(shù)作品’并歸類于美術(shù)作品范疇受到我國(guó)法律的保護(hù)”?！?1〕“MGA娛樂公司與溫慶浩著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”，廣東省高級(jí)人民法院（2015）粵高法民三終字第74號(hào)民事判決書。也就是說(shuō)，版權(quán)法僅保護(hù)能夠稱得上實(shí)用藝術(shù)作品的那部分實(shí)用物品。

可分離性標(biāo)準(zhǔn)為美國(guó)1976年《版權(quán)法》第101條所明確規(guī)定，它明確了應(yīng)如何區(qū)分作品的功能性特征和表達(dá)性特征，即“描述物品外表或傳遞信息”不屬于作品的功能性特征。從制度起源來(lái)看，它是對(duì)意大利法的移植?！?2〕See Orit Fischman Afori, Reconceptualizing Property in Designs, 25 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 1105, 1119（2008）.該文在注釋81中列舉了相關(guān)文獻(xiàn)。但是，可分離性標(biāo)準(zhǔn)的具體判斷規(guī)則不甚清晰，產(chǎn)生了主要/次要法、可獨(dú)立銷售法、暫時(shí)置換法等各種不同的判斷方法，如何選擇這些方法往往成為法院所面臨的重要難題，也產(chǎn)生了大量的理論爭(zhēng)議。〔53〕參見盧海君：《版權(quán)客體論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第334～350頁(yè)。在可分離性標(biāo)準(zhǔn)起源國(guó)的意大利，其于2001年修改了原《著作權(quán)法》第4（2）條規(guī)定的可分離性標(biāo)準(zhǔn)，并在第2（10）條中明確規(guī)定了其定義——“具有創(chuàng)造性特征和藝術(shù)價(jià)值的工業(yè)設(shè)計(jì)作品”。它不再?gòu)?qiáng)調(diào)可分離性標(biāo)準(zhǔn)，原因是認(rèn)為最有價(jià)值的現(xiàn)代設(shè)計(jì)或“頂級(jí)設(shè)計(jì)”常常是那些審美特征與功能特征相混合的產(chǎn)品。但“藝術(shù)價(jià)值”仍然是實(shí)用藝術(shù)作品受保護(hù)的條件，仍然未能化解可分離性標(biāo)準(zhǔn)適用中的困境，它只是換了一個(gè)問法，即設(shè)計(jì)是否體現(xiàn)了藝術(shù)價(jià)值。意大利最高法院在新近審理的“Metalco案”中提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然被質(zhì)疑含糊不定?！?4〕See Marco Bellia, Comment on “Metalco”- “Top-Tier Design”, Copyright Protection, and the Assessment of the “Artistic Value”Requirement Under Italian Law, IIC （2016）47:875-881.可分離性標(biāo)準(zhǔn)為意大利1941年《著作權(quán)法》所明文規(guī)定，但判例法上的依據(jù)可追溯至19世紀(jì)法院審理的一些涉及家具的案件。如前所述，如果將可分離性標(biāo)準(zhǔn)視為法律功能性，將其作為區(qū)分發(fā)明專利與版權(quán)作品的溝渠原則，則功能性原則避免了在司法實(shí)務(wù)中識(shí)別藝術(shù)價(jià)值的困境。

另一種較為流行的觀點(diǎn)是，可分離性標(biāo)準(zhǔn)拒絕保護(hù)功能性與藝術(shù)性兼具的作品?！?5〕See Christopher Buccafusco & Mark A.Lemley, Functionality Screens, 103 Virginia Law Review 1293, 1328 （2017）.如果作品的同一構(gòu)成要素既服務(wù)于功能目的，也具有表達(dá)屬性，兩者難以分離，但版權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)。因此，或者將其視為表達(dá)，或者將其視為功能。這就是設(shè)計(jì)特征的“功能與非功能/表達(dá)”的二分法，與其對(duì)應(yīng)的規(guī)則是“保護(hù)與不保護(hù)”的二分法。然而，設(shè)計(jì)特征存在事實(shí)上的三分法，即功能性設(shè)計(jì)、審美/藝術(shù)性設(shè)計(jì)以及功能與審美兼具的設(shè)計(jì)。例如，路燈燈體采用船艙形的設(shè)計(jì)，它具有審美價(jià)值；但其內(nèi)凹形的設(shè)計(jì)具有抑制炫光的功能。該設(shè)計(jì)并非由技術(shù)功能所決定，因?yàn)樗€有其他多種內(nèi)凹形的設(shè)計(jì)方案；但也不屬于純粹審美的設(shè)計(jì)，而屬于功能與審美兼具的類型。因此，與上述三分法對(duì)應(yīng)的正確規(guī)則應(yīng)該是完全不保護(hù)、完全保護(hù)以及部分保護(hù)。如前所述，在意大利法上，工業(yè)設(shè)計(jì)作品受保護(hù)的條件之一是其藝術(shù)價(jià)值，它并未否定功能與審美兼具設(shè)計(jì)之可版權(quán)性；相反，它還強(qiáng)調(diào)了這是其版權(quán)法修改可分離性標(biāo)準(zhǔn)的原因。因此，采用“由技術(shù)功能決定的表達(dá)”這一技術(shù)功能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠有效地克服可分離性標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致的不利于激勵(lì)設(shè)計(jì)創(chuàng)新之弊端。

四、功能性原則是版權(quán)保護(hù)中的門檻標(biāo)準(zhǔn)與過濾審查

根據(jù)版權(quán)法的規(guī)定，作品獲得版權(quán)保護(hù)一般需要先判斷其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，例如，指控他人小說(shuō)抄襲，其前提是原告作品具有獨(dú)創(chuàng)性。然后，再判斷爭(zhēng)議作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似；而在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的比對(duì)時(shí)，通常需要過濾不受版權(quán)保護(hù)的部分內(nèi)容，如將原告小說(shuō)中的主題、基本敘事模式或基本事實(shí)等“思想觀念”部分排除出比對(duì)的對(duì)象?！?6〕參見梁志文：《版權(quán)法上的實(shí)質(zhì)性相似》，《法學(xué)家》2015年第6期。在這一過程中，獨(dú)創(chuàng)性是作品受版權(quán)保護(hù)的前提，它屬于版權(quán)法上的門檻標(biāo)準(zhǔn)，將不具有版權(quán)保護(hù)資格的客體排除出版權(quán)保護(hù)的范圍。但是，即使作品在整體上具有獨(dú)創(chuàng)性而得到法律保護(hù)，其版權(quán)保護(hù)也不延及至作品的“思想觀念”部分，此即版權(quán)法的過濾審查。

對(duì)于傳統(tǒng)上典型的文學(xué)藝術(shù)作品而言，版權(quán)法的門檻標(biāo)準(zhǔn)與過濾審查非常協(xié)調(diào)地處理了版權(quán)保護(hù)中的各種爭(zhēng)議問題。然而，版權(quán)法所保護(hù)的客體逐漸突破傳統(tǒng)的作品概念，它使得上述完美配合的法律規(guī)則脫離了其原生態(tài)環(huán)境而難以發(fā)揮作用。版權(quán)客體的擴(kuò)張既是傳播技術(shù)發(fā)展的必然產(chǎn)物，也與法律規(guī)定的概括性、抽象性有必然聯(lián)系。版權(quán)法對(duì)版權(quán)客體的規(guī)定有開放式列舉與封閉式列舉兩種立法模式，但即使是在封閉式列舉的模式下，版權(quán)法對(duì)作品的界定也具有極大的包容性，這為司法擴(kuò)張版權(quán)保護(hù)客體提供了法律依據(jù)。版權(quán)客體的擴(kuò)張?jiān)醋詢蓚€(gè)需求：一是新技術(shù)提供了新的表達(dá)手段，產(chǎn)生了新的作品類型；二是新的市場(chǎng)需求或商業(yè)模式產(chǎn)生了新的保護(hù)需求，需要擴(kuò)大作品的保護(hù)范圍?！?7〕參見梁志文：《版權(quán)法改革的原則與方向》，《法學(xué)》2017年第12期。從版權(quán)法的歷史發(fā)展來(lái)看，文學(xué)藝術(shù)作品是其最基本的作品類型，立法上最為重要的擴(kuò)張是功能性作品和實(shí)用性作品的納入，如計(jì)算機(jī)軟件與建筑作品；而司法上也有大量的案件涉及傳統(tǒng)類型之外的作品界定問題，〔58〕See Pamela Samuelson, Evolving Conceptions of Copyright Subject Matter, 78 Pittsburgh Law Review 17, 18-20 （2016）.如園藝設(shè)計(jì)、食品造型、香水、紋身、煙花、魔術(shù)、電視節(jié)目模板、瑜伽動(dòng)作設(shè)計(jì)、音樂噴泉、插花等。

這些案件的共性特征在于它們都迥異于傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品的概念。即使有些客體可能被歸為藝術(shù)作品的范疇，如建筑作品被視為流動(dòng)的音樂而落入藝術(shù)的范圍，但計(jì)算機(jī)軟件之類的客體與傳統(tǒng)作品相差較大。從某種意義上講，受到版權(quán)保護(hù)的作品或表達(dá)都會(huì)向讀者傳遞一定的信息，無(wú)論是美的信息還是實(shí)用或技術(shù)的信息。有學(xué)者以事實(shí)作品與功能性作品為例區(qū)分這兩者的關(guān)系：事實(shí)作品也具有實(shí)用性，因?yàn)槠湎蜃x者傳遞了事實(shí)信息，如地圖、詞典、案例匯編、百科全書和操作手冊(cè)；但功能性作品的實(shí)用性體現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)特定目的，而不是向讀者傳遞信息，如使用者一般不會(huì)將計(jì)算機(jī)程序作為閱讀或欣賞的對(duì)象，而是通過使用實(shí)現(xiàn)特定目的，如用字表處理軟件輸入文件?！?9〕See David G.Luettgen, Functional Usefulness vs.Communicative Usefulness: Thin Copyright Protection for the Nonliteral Elements of Computer Programs, 4 Texas Intellectual Property Law Journal 233, 254-255 （1996）.計(jì)算機(jī)軟件顯然是典型的功能性作品，因?yàn)樗饕菫閷?shí)用目的而設(shè)計(jì)的。

第一，功能性原則不保護(hù)“由技術(shù)功能決定的表達(dá)”，這是版權(quán)客體擴(kuò)張至新作品類型后版權(quán)保護(hù)的新門檻標(biāo)準(zhǔn)。例如，版權(quán)法采用兩步測(cè)試法確定建筑作品的保護(hù)條件：一是其在整體外形和內(nèi)部構(gòu)造等設(shè)計(jì)要素上體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性；二是該設(shè)計(jì)要素并非為實(shí)用功能或技術(shù)所決定。建筑作品的表達(dá)有兩類語(yǔ)言：“內(nèi)在語(yǔ)言”是建筑形式在本質(zhì)上必須符合實(shí)用功能、物理結(jié)構(gòu)和技術(shù)條件；“詩(shī)性語(yǔ)言”表現(xiàn)為建筑的外部特征，是社會(huì)儀式化的三維凝固表達(dá)。版權(quán)法僅保護(hù)建筑作品中“詩(shī)性語(yǔ)言”的表達(dá)?！?0〕See Clark Proffitt, Poetry or Production: Functionality in the Architectural Works Copyright Protection Act, 39 Arizona State Law Journal 1263, 1274, 1276 （2007）.實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)也相類似。因?yàn)橐獫M足受版權(quán)保護(hù)的特殊條件——可分離性標(biāo)準(zhǔn)，功能性原則所起的作用被有些學(xué)者稱為“門檻審查”?！?1〕同前注〔55〕，Christopher Buccafusco、Mark A.Lemley 文，第 1329 頁(yè)。但是，我國(guó)有部分法院用獨(dú)創(chuàng)性條件取代或涵蓋可分離性標(biāo)準(zhǔn)，例如認(rèn)為“椅子是工業(yè)實(shí)用產(chǎn)品，椅子許多部位的設(shè)計(jì)是為了實(shí)現(xiàn)特定的技術(shù)功能，而非主要為了藝術(shù)表達(dá)，因此，在認(rèn)定作為工業(yè)實(shí)用產(chǎn)品的椅子是否構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)作品時(shí)，要看其椅子設(shè)計(jì)的藝術(shù)性表達(dá)程度是否達(dá)到了我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求”?！?2〕“尤錦雄、佛山市順德區(qū)淘奇家具有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”，廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵民申1029號(hào)民事裁定書。這一表述將可分離性標(biāo)準(zhǔn)混同于獨(dú)創(chuàng)性判斷，盡管這與我國(guó)著作權(quán)法沒有明確規(guī)定實(shí)用藝術(shù)作品有關(guān)，但無(wú)疑混淆了兩個(gè)條件的不同作用。因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性條件是指作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，這與表達(dá)能否由其實(shí)用功能所決定并不完全一致。

作為門檻標(biāo)準(zhǔn)的功能性原則限制通過司法的方式過分?jǐn)U張版權(quán)客體。首先，功能性原則不能影響作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷。正如最高人民法院在一起再審案件判決中所強(qiáng)調(diào)的：“我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)是具有文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)審美意義的智力成果，不保護(hù)為滿足人們實(shí)際生活需要的實(shí)用性和功能性的表達(dá)，因此，二審法院關(guān)于‘模型越滿足實(shí)際需要，其獨(dú)創(chuàng)性越高’的認(rèn)定，違背我國(guó)著作權(quán)法的立法本意?！薄?3〕“深圳市飛鵬達(dá)精品制造有限公司、北京中航智成科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”，最高人民法院（2017）最高法民再353號(hào)民事判決書。其次，司法上主要通過對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)實(shí)現(xiàn)版權(quán)客體的擴(kuò)張，如家具、服飾、插花、首飾等。我國(guó)著作權(quán)法通過美術(shù)作品的方式保護(hù)這些實(shí)用藝術(shù)作品。此時(shí)，功能性原則應(yīng)依兩步法適用：第一步，要判斷涉案作品即表達(dá)形式是否屬于“由技術(shù)功能所決定”之情形；第二步，審查該表達(dá)形式是否滿足獨(dú)創(chuàng)性條件。

第二，功能性原則不僅是功能性作品、實(shí)用藝術(shù)作品受版權(quán)保護(hù)的門檻標(biāo)準(zhǔn)，而且是確定其版權(quán)保護(hù)范圍時(shí)的過濾審查標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)作品的部分構(gòu)成要素是由技術(shù)功能所決定時(shí)，盡管作品在整體上能夠得到版權(quán)保護(hù)，但在作侵權(quán)判斷時(shí)，這部分內(nèi)容應(yīng)從作品的保護(hù)范圍中過濾掉。計(jì)算機(jī)軟件是典型的實(shí)用產(chǎn)品，盡管它在法律上被歸為文字作品一類，但其保護(hù)范圍明顯要小于詩(shī)歌和小說(shuō)之類的文字作品，這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件中的功能性設(shè)計(jì)要素不屬于版權(quán)保護(hù)的范圍。計(jì)算機(jī)軟件中由程序員所選擇的表達(dá)形式是版權(quán)保護(hù)的客體，但軟件所具體實(shí)現(xiàn)的功能、方法或操作并不受保護(hù)。在作侵權(quán)比對(duì)時(shí)，計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)范圍必須過濾其方法、系統(tǒng)、用途等，但對(duì)非功能性的文字作品集中過濾的只是思想觀念、事實(shí)和必要場(chǎng)景等公共領(lǐng)域的范圍?！?4〕同前注〔49〕，Pamela Samuelson 文，第 1244 頁(yè)。功能性原則所發(fā)揮的上述作用被稱為“過濾審查”?！?5〕同前注〔55〕，Christopher Buccafusco、Mark A.Lemley 文，第 1321～1333 頁(yè)。功能性原則可以限定版權(quán)的保護(hù)范圍，即將功能性要素從侵權(quán)比對(duì)的范圍中排除出去。在該種模式下，作品功能性成分所占的比重?zé)o關(guān)緊要，即使作品僅有少量表達(dá)性的內(nèi)容（比如僅占篇幅的5%），它也具有極大的價(jià)值：作品整體上是受版權(quán)保護(hù)的，只是版權(quán)人所能禁止的行為非常有限，僅有該5%的篇幅或內(nèi)容能夠得到保護(hù)；或者只能禁止完全一致或近乎完全一致的復(fù)制行為?！?6〕同上注，第1321頁(yè)。此外，“過濾審查”也將限制某些“實(shí)質(zhì)性相似”判斷方法的適用，如“整體觀感法”往往不能適用于功能性作品，它必須適用“抽象分離法”。即它首先確定設(shè)計(jì)特征的構(gòu)成，哪些是表達(dá)性因素，哪些屬于功能性元素；其次，過濾掉軟件中的功能性設(shè)計(jì)，如技術(shù)效率決定的設(shè)計(jì)元素等；最后，將軟件中受保護(hù)的表達(dá)因素與被控侵權(quán)的部分進(jìn)行比對(duì)，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。〔67〕同前注〔56〕，梁志文文。

功能性原則的過濾審查作用也有助于確定版權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，將受專利權(quán)保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容排除出版權(quán)的權(quán)利指涉范圍。以狹義上的復(fù)制權(quán)為例，一般認(rèn)為，它是指制作作品復(fù)制件的權(quán)利，不考慮復(fù)制的技術(shù)手段（例如是手抄還是掃描）、作品載體（例如是紙質(zhì)媒介還是電子媒介）以及維度變化（如呈現(xiàn)形式是二維還是三維）。但是，在此很容易將版權(quán)法上的“復(fù)制權(quán)”混同于專利法中的“制造權(quán)”（或“實(shí)施權(quán)”），特別是復(fù)制權(quán)所控制的從二維（平面）向三維（立體）的形式轉(zhuǎn)換。如將卡通形象制作成玩偶，以及將論文中記載的技術(shù)方案或產(chǎn)品施工圖制作成產(chǎn)品。這兩者是否有本質(zhì)性的區(qū)別？很明顯，后者并不屬于復(fù)制權(quán)的范圍，因?yàn)榘鏅?quán)法不保護(hù)制作方法或過程，只保護(hù)作品的表達(dá)形式。質(zhì)言之，只有再現(xiàn)作品表達(dá)的復(fù)制行為才屬于版權(quán)的范圍。前述美國(guó)“貝克案”所確立的“區(qū)分用途與解釋”標(biāo)準(zhǔn)很好地解釋了表達(dá)性使用版權(quán)作品的行為與僅在實(shí)用功能層面、非利用表達(dá)價(jià)值的使用行為的區(qū)別。

這就是功能性原則在劃定版權(quán)保護(hù)邊界中所發(fā)揮的過濾審查作用。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“啦啦隊(duì)服設(shè)計(jì)案”中形象地舉例說(shuō)明了這一點(diǎn)：鏟子是典型的實(shí)用物品，即使它被擺放在藝術(shù)館里展覽，也只有它的藝術(shù)特征能夠與鏟子分離且獨(dú)立存在才受版權(quán)保護(hù)；但是，無(wú)論鏟子是否屬于實(shí)用藝術(shù)作品，關(guān)于該鏟子的繪畫都受版權(quán)保護(hù)?！?8〕See Star Athletica L.L.C.v.Varsity Brands Inc., 137 S.Ct.1002, 1013 n.2 （2017）.布雷耶法官在該案的反對(duì)意見中也舉了一個(gè)類似的例子。梵高有權(quán)禁止他人復(fù)制其畫作《鞋子》，但無(wú)權(quán)禁止他人制造并銷售畫作中所描述的那雙舒適的舊鞋子?！?9〕同上注，第1033頁(yè)。繪本《好奇猴喬治》中“戴著黃帽子的叔叔”是版權(quán)法所保護(hù)的人物形象，版權(quán)人不僅有權(quán)控制二維形式的復(fù)制行為，如出版圖書、制作電影；也有權(quán)控制三維形式的復(fù)制行為，如制作成城市雕塑或者玩偶甚至一個(gè)燈罩。但是，權(quán)利人不能禁止他人生產(chǎn)繪本中頗受歡迎的黃帽子?！?0〕同前注〔28〕，Christopher Buccafusco、Jeanne C.Fromer文，第 71～72 頁(yè)。之所以不允許藝術(shù)家通過版權(quán)保護(hù)其筆下所描繪的實(shí)用物品，原因在于它將顛覆專利法上高標(biāo)準(zhǔn)的新穎性、創(chuàng)造性和嚴(yán)格審查要求的整體政策目標(biāo)?！?1〕同上注，第72頁(yè)。

五、余論

筆者強(qiáng)調(diào)版權(quán)法上為人們所忽視的功能性原則，并沒有創(chuàng)設(shè)新的法律理論或法律原則。事實(shí)上，在具體案例的適用中，功能性原則往往披著“思想觀念”“表達(dá)方式受限”“思想與表達(dá)形式合并”“必要場(chǎng)景”等外衣，不時(shí)出現(xiàn)在功能性作品或?qū)嵱盟囆g(shù)作品的版權(quán)保護(hù)之中。人們常常將作品的功能性設(shè)計(jì)或其整體歸入“思想觀念”的范疇而不受保護(hù)，如爭(zhēng)議中的花盆是否屬于受版權(quán)保護(hù)的作品，“這一點(diǎn)觸動(dòng)了版權(quán)制度中思想表達(dá)二分法這一根本原則，又涉及版權(quán)和專利的根本區(qū)別”?！?2〕“陳婉真、上海盈擴(kuò)實(shí)業(yè)有限公司侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛案”，福建省高級(jí)人民法院（2017）閩民終303號(hào)民事判決書。這是一審法院的基本意見，但二審維持了一審判決?！昂喜⒃瓌t”是指作品的表達(dá)形式唯一或有限，它經(jīng)常在涉及實(shí)用功能作品的案件中由被告援引；相比純藝術(shù)或幻想性的作品，其得到法院支持的成功率相當(dāng)高。例如，在有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)案件中，法院常常支持被告關(guān)于軟件在某些方面屬于“表達(dá)與功能”相合并情形的主張，并進(jìn)而判定不構(gòu)成侵權(quán)。在美國(guó)著名的“阿爾泰案”中，美國(guó)第二巡回法院認(rèn)為，計(jì)算機(jī)軟件中由效率決定的結(jié)構(gòu)要素不受版權(quán)保護(hù)的依據(jù)是合并原則，因?yàn)榧词勾嬖谄渌O(shè)計(jì)結(jié)構(gòu)，但效率這一因素決定了實(shí)際上供競(jìng)爭(zhēng)者選擇的范圍僅限于少數(shù)可行的表達(dá)形式?！鞍柼┌浮边€準(zhǔn)確地指出了必要場(chǎng)景原則的適用范圍，它是指表達(dá)方式受限于產(chǎn)業(yè)需求或廣為采用的編程實(shí)踐做法，〔73〕See Computer Associates International, Inc.v.Altai, Inc., 982 F.2d 693 （2d Cir.1992）;Pamela Samuelson, Reconceptualizing Copyright’s Merger Doctrine, 63 Journal of Copyright Society of the U.S.A.417, 449-450 （2016）.即它是由技術(shù)功能性所決定的表達(dá)形式。這一情形也適用于其他功能性作品，如圖表與合同文本等?！?4〕同上注，Pamela Samuelson 文，第 428 頁(yè)。

但是，功能性原則的隱身導(dǎo)致了法律適用的困境，特別是實(shí)用藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)中的諸多理論爭(zhēng)議，它們?cè)诒举|(zhì)上是為了確認(rèn)版權(quán)保護(hù)不同于專利保護(hù)而產(chǎn)生的不同解決方案。在版權(quán)客體不斷擴(kuò)張的背景下，重新發(fā)掘這一項(xiàng)被淹沒在“思想觀念與表達(dá)二分法”原則下的、用于區(qū)分版權(quán)客體與實(shí)用專利客體的溝渠原則，對(duì)于邊緣版權(quán)客體的法律保護(hù)具有簡(jiǎn)化并統(tǒng)一相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的效果。用法律功能性的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一版權(quán)作品的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，它避免了在不同作品類型中識(shí)別“內(nèi)在實(shí)用性”并判斷該“實(shí)用功能”是否與其表達(dá)可分離之困難性，因?yàn)樵谶@些判斷中，各種復(fù)雜理論產(chǎn)生了極大的不確定性。概括來(lái)說(shuō)，版權(quán)法上功能性原則的具體適用方式包括以下兩種：（1）門檻審查，即如果作品整體上屬于由技術(shù)功能決定的表達(dá)，則不受保護(hù)；（2）過濾審查，即排除作品中由技術(shù)功能決定的表達(dá)，它不受版權(quán)保護(hù)。前者的典型例子是，汽車火花塞在外形等方面的設(shè)計(jì)基本上是出于技術(shù)因素的考慮，故它不可能構(gòu)成受版權(quán)保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品。后者的典型例子是，技術(shù)方案的文字表達(dá)受版權(quán)保護(hù)，但技術(shù)方案本身及其具體實(shí)施不受保護(hù)，故用不同方式表達(dá)技術(shù)方案的作品不構(gòu)成侵權(quán)。在某些情況下，適用版權(quán)法上的功能性原則甚至能以近乎直覺的方式得出合理的結(jié)論。例如，三維設(shè)計(jì)（雕塑）比二維設(shè)計(jì)（繪畫）更容易落入功能性原則，特別是在實(shí)用藝術(shù)作品領(lǐng)域，如玻璃杯相比于墻紙而言，其考慮美觀以外的技術(shù)功能性因素會(huì)更為明顯。

當(dāng)然，基于不同立場(chǎng)，任何理論均有可能遭受質(zhì)疑。本文的基本前提是，設(shè)計(jì)可以作為實(shí)用藝術(shù)作品、外觀設(shè)計(jì)和三維標(biāo)志而得到交叉保護(hù)，它為激勵(lì)設(shè)計(jì)創(chuàng)新所需要，其共同之處是通過功能性原則劃定區(qū)分于實(shí)用專利保護(hù)的范圍。筆者并未詳述如何判斷“由技術(shù)功能決定的表達(dá)（或特征）”，其原因是該標(biāo)準(zhǔn)在外觀設(shè)計(jì)法與商標(biāo)法上有較為充分的討論。但是，人們?nèi)杂锌赡苜|(zhì)疑版權(quán)法借鑒與適用該標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性和可行性，特別是那些認(rèn)為應(yīng)通過“藝術(shù)性”的界定提高實(shí)用藝術(shù)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而劃定實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)保護(hù)界限之論者，可能會(huì)質(zhì)疑法律功能性的標(biāo)準(zhǔn)混淆了兩者的界限。〔75〕獨(dú)創(chuàng)性并不是區(qū)分實(shí)用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計(jì)的制度工具。因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)專利的授權(quán)條件包括“新穎性”“明顯區(qū)別”等，而作品的獨(dú)創(chuàng)性不需要滿足“新穎性”條件。