●黃明儒

一、從分立走向融合：犯罪參與體系問題的中國討論

以參與人數(shù)的單復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪區(qū)分為單人犯罪和多人共同犯罪，后者即為犯罪參與問題?！?〕一般而言，“犯罪參與”不是一個(gè)刑法概念，而是一個(gè)事實(shí)概念。理論上認(rèn)為此概念具有廣義和狹義兩個(gè)層面的涵義：廣義而言，犯罪參與包括共同故意犯罪、共同過失犯罪、間接正犯、一方出于故意而另一方出于過失的犯罪等所有二人以上作用于同一犯罪事實(shí)的情形；狹義而言，犯罪參與僅指共同犯罪。（可參見中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法熱點(diǎn)問題的國際視野》，北京大學(xué)出版社2010年版，第149頁）可見，犯罪參與一般是作為共同犯罪的上位概念。但是考慮到我國《刑法》第二章第三節(jié)的用語，為了協(xié)調(diào)理論用語和法律用語間的關(guān)系，本文在同等意義上使用“共同犯罪”和“犯罪參與”兩個(gè)概念。目前，有關(guān)這一問題的刑法規(guī)制，存在著“正犯·共犯區(qū)分制”和“單一制”兩種不同的立法模式與理論主張。前者是指“法律條文之中，不僅就犯罪之成立，于概念上區(qū)別正犯與共犯（教唆犯與幫助犯），于刑罰評價(jià)上亦對兩者加以區(qū)分之體系”?！?〕陳子平：《刑法總論》2008年增修版，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第309頁。在該體系中，正犯與共犯（教唆犯與幫助犯）不僅在犯罪成立的條件上存在著區(qū)別（區(qū)分制認(rèn)為共犯對正犯具有從屬性），而且二者的區(qū)分直接影響著刑罰裁量的輕重（正犯的處罰一般重于共犯）。典型的立法例如德國刑法第25～27條的規(guī)定；后者又可稱為“單一正犯體系”，是指“對作用于同一犯罪事實(shí)的所有犯罪人，不論其是單獨(dú)完成犯罪還是與他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪，均視之為同等的參與者，稱之為‘正犯’或‘犯罪人’，而不區(qū)分其究竟屬于何種參與形式，也不根據(jù)參與形式來確定處罰原則?！薄?〕劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，《中國法學(xué)》2013年第6期。在該體系中，只要是行為與法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果之間存在著引起與被引起的關(guān)系就成立犯罪，實(shí)施該行為的參與人就是刑法要處罰的對象，至于各參與人刑罰的輕重，則是刑罰裁量階段需要考慮的問題。典型的立法例如意大利刑法第110條的規(guī)定。顯然，上述討論是從實(shí)然層面（存在論角度）進(jìn)行的，即從現(xiàn)實(shí)上看，目前世界各國規(guī)制共同犯罪現(xiàn)象的立法和實(shí)踐主要有區(qū)分制和單一制兩種模式。一個(gè)很自然的問題是，我國刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定究竟采用的是區(qū)分制和單一制中的哪種模式？關(guān)于這一問題的回答較早見于2007年，學(xué)者劉洪撰文指出，由于我國刑法中并未提到正犯的概念，對參與人的分類也采用的是擴(kuò)張的正犯概念，因此我國刑法采行的只能是統(tǒng)一正犯體系。〔4〕參見劉洪：《我國刑法共犯參與體系性質(zhì)探討——從統(tǒng)一正犯視野》，《政法學(xué)刊》2007年第4期。不過在這之后，關(guān)于此問題的討論似乎陷入了沉寂。直到2010年江溯博士出版專著《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》和2013年劉明祥教授發(fā)表《論中國特色的犯罪參與體系》一文，才又將犯罪參與體系的問題重新引入刑法學(xué)者的視野當(dāng)中。〔5〕本文這一論斷的依據(jù)是：從中國知網(wǎng)（CNKI）以“犯罪參與體系”為主題詞的檢索結(jié)果來看，2007年以前沒有檢索到任何結(jié)果，2008～2012年的檢索結(jié)果顯示，這一時(shí)間段內(nèi)專門撰文探討這一問題的，除了江溯博士，只見潘星丞的《犯罪參與制度論綱》（《嶺南學(xué)刊》 2010年第2期）、閻二鵬的《犯罪參與類型再思考——兼議分工分類與作用分類的反思》（《環(huán)球法律評論》 2011年第5期）與趙希的《兩種犯罪參與論之比較分析與反思》（載陳興良主編：《刑事法評論》2012年第2期）這三篇文章。而在2013年及之后，檢索結(jié)果則呈現(xiàn)出逐年遞增的趨勢且參與討論的學(xué)者越來越多。從結(jié)論上看，江溯博士和劉明祥教授都認(rèn)為應(yīng)該將我國的犯罪參與體系劃分到單一制當(dāng)中，但是這一結(jié)論卻引起了很多學(xué)者的質(zhì)疑與批評?！?〕典型的質(zhì)疑和批判意見可參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學(xué)研究》2013年第4期；劉艷紅：《實(shí)質(zhì)犯罪論》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第262～266頁；譚堃：《單一制正犯體系之質(zhì)疑——兼論我國犯罪參與體系的歸屬》，《法治研究》2013年第2期；等。原因在于，隨著德日等大陸法系國家刑法理論逐漸引入我國，這些國家刑事立法明確采用的區(qū)分制也被學(xué)者們認(rèn)為是我國刑事立法和刑法理論的當(dāng)然選擇，而且這一結(jié)論是先驗(yàn)的、不需要討論的，甚至是不容置疑的。但是，在教義學(xué)逐漸成為主流的研究方法之后，“域外刑法教義學(xué)的引入不意味著學(xué)術(shù)主體性的喪失，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法教義學(xué)知識與法教義學(xué)方法”，〔7〕車浩：《刑法教義的本土形塑》，法律出版社2017年版，第1頁。域外法律知識只有在和現(xiàn)行法不存在解釋沖突的情況下才能引入和借鑒。由此來看，德日等大陸法系國家采用的區(qū)分制在我國可能并不完全適用，最重要的原因在于，現(xiàn)行刑法中沒有一個(gè)條文使用或者規(guī)定了作為區(qū)分制核心的“正犯”這一概念?！?〕需要說明的是，盡管我國刑法典中并沒有使用“正犯”的概念，但是為了遵從既有的研究語言慣例（翻譯習(xí)慣）和論述方便，本文在個(gè)別用語上仍舊保留了“正犯”的表述。這種權(quán)宜式的用語保留并不代表著本文贊成要對犯罪參與人進(jìn)行正犯和參與（共犯）的劃分。在這樣的背景下，我國支持區(qū)分制學(xué)者對待該理論的態(tài)度出現(xiàn)了兩種不同轉(zhuǎn)向：一種是仍舊堅(jiān)持區(qū)分制的核心觀點(diǎn)（如限制的正犯概念、共犯對正犯具有從屬性等），只不過在堅(jiān)守的同時(shí)，嘗試著將區(qū)分制與單一制進(jìn)行融合，主張我國刑法采用的是區(qū)分制與單一制并存的二元體系。如錢葉六教授認(rèn)為，“在解釋論上，中國的犯罪參與體系的性質(zhì)可歸結(jié)為區(qū)分制……中國刑法采取的是區(qū)分參與人類型與參與人程度的雙層次操作的模式，兩種分類方法并存不悖，且功能各異?！薄?〕錢葉六：《中國犯罪參與體系的性質(zhì)及其特色—— 一個(gè)比較法的分析》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2013年第6期。這可以看作是將“作用分類法”與“分工分類法”進(jìn)行融合的嘗試。又如王華偉博士認(rèn)為，“單一正犯體系實(shí)際上已經(jīng)逐漸與二元區(qū)分體系融合，這是二元區(qū)分體系固有的理論優(yōu)勢所決定的。因此，對于中國的共犯立法模式應(yīng)當(dāng)朝著二元區(qū)分體系的方向解釋?！薄?0〕參見王華偉：《犯罪參與模式之比較研究——從分立走向融合》，《法學(xué)論壇》2017年第6期。這可以看作是將單一制與區(qū)分制進(jìn)行融合的嘗試；另一種是拋棄大陸法系刑法理論中既有的“正犯·共犯”區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，依托我國刑法的現(xiàn)實(shí)規(guī)定重塑“正犯·共犯”的內(nèi)涵。如何慶仁教授指出，“直接—間接模式雖然有一定的合理性基礎(chǔ)，但這些合理性僅僅具有極為有限的意義。與該模式所導(dǎo)致的種種困境相比，這些合理性甚至不值一提。結(jié)論是，倘使要對共犯論進(jìn)行徹底反省，應(yīng)當(dāng)從放棄直接—間接模式開始。”〔11〕何慶仁：《共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎(chǔ)》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2014年第5期。即是主張從規(guī)范論的視角來重構(gòu)“正犯·共犯”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

通過上文對犯罪參與體系問題中國討論歷程的簡要回溯不難看出，雖然現(xiàn)在關(guān)于這一問題仍舊存在著不同的看法，但是單一制和區(qū)分制各自陣營的支持者之間已不像起初那般水火難容，雙方都在思考，如何在堅(jiān)持本方立場的前提下實(shí)現(xiàn)“既符合我國《刑法》的現(xiàn)實(shí)規(guī)定，又可以將域外（主要是大陸法系）可資借鑒的刑法理論借鑒到我國”的目標(biāo)。甚至可以斷言，單一制與區(qū)分制之間相互融合的研究方法將是教義學(xué)方法論在犯罪參與體系問題上的集中體現(xiàn)。本文也同樣認(rèn)為，在我國刑事立法全面進(jìn)入“活性化”的新時(shí)期后，〔12〕參見張明楷：《刑法學(xué)》上，法律出版社2016年版，“前言”。刑法教義學(xué)的目的在于解釋法律，幫助社會(huì)公眾甚至是司法機(jī)關(guān)工作人員更好地理解法律、按規(guī)范辦事。如果依照這種教義學(xué)思路，那么關(guān)于我國刑法采用的犯罪參與體系這一問題的回答，區(qū)分制與單一制的相互借鑒與融合絕對是一條可行的路徑選擇，二者的相互融合能夠在保證不違反罪刑法定原則的前提下實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)?！?3〕筆者曾撰文指出應(yīng)該將我國刑法采用的犯罪參與體系歸屬于單一制并闡述了立法上的依據(jù)（可參見黃明儒、王振華：《我國犯罪參與體系歸屬單一制的立法依據(jù)論》，《法學(xué)雜志》2017年第12期）。但是從現(xiàn)在的理論發(fā)展趨勢來看，單純立法依據(jù)上的闡述似乎不足以將問題徹底解決，原因有二：一是我國《刑法》第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定對單一制來說確實(shí)是一難以圓滿解釋的問題；二是從理論體系各自的特點(diǎn)來看，單一制的優(yōu)勢在于和我國《刑法》第25條的用語表述具有天然一致性，區(qū)分制的優(yōu)勢在于理論自身的高度體系化，二者各有千秋?？紤]到上述兩點(diǎn)，如果能夠在堅(jiān)持單一制基本立場的前提下（教義學(xué)研究的必然要求），將區(qū)分制中的部分內(nèi)容也借鑒到我國刑法學(xué)研究當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)單一制與區(qū)分制的結(jié)合，無疑是一條可以實(shí)現(xiàn)雙贏的路徑選擇。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，有兩個(gè)前置性的問題必須解決：一是，“誰和誰”的融合？二是，“怎么”融合？對于第一個(gè)問題，看似很好回答，當(dāng)然是單一制和區(qū)分制的融合，其實(shí)不然。如眾周知，在單一制內(nèi)部，仍舊有著形式的單一正犯體系和功能的單一正犯體系兩種不同的表現(xiàn)形式。那么我國的單一制是前者還是后者？這一問題在作為單一制最忠實(shí)支持者的劉明祥教授和江溯博士那里都還存在著爭議?！?4〕劉明祥教授認(rèn)為我國的單一正犯體系具有：“（1）為犯罪的成立創(chuàng)造條件者都是正犯；（2）不重視參與的行為在形態(tài)上的區(qū)別；（3）對于犯罪的成立，要針對各個(gè)正犯的行為分別加以討論；（4）對各個(gè)正犯適用同一的法定刑；（5）根據(jù)各個(gè)正犯參與的程度和性質(zhì)來量定刑罰”這五個(gè)基本特征（同前注〔3〕，劉明祥文）。不難看出，這明顯是形式的單一正犯體系的主張（參見［日］高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第6頁）；而江溯博士認(rèn)為，犯罪參與的法律規(guī)制存在兩個(gè)基本問題：首先是構(gòu)成要件的范圍問題，即從各種各樣的參與者之中挑選出那些可罰的參與者。其次是量刑層面的問題，即如何根據(jù)這些可罰的參與者個(gè)人的不法和罪責(zé)來量刑，從而實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化（參見江溯：《犯罪參與的二重性》，《中國刑事法雜志》 2011年第6期）。這是對奧地利學(xué)者金阿普費(fèi)爾提出的“犯罪參與的二重性”理論的贊成，是明顯的功能的單一正犯體系。因此，要進(jìn)行單一制與區(qū)分制融合的二元論研究，首先要明確我國刑法采用的是形式的單一正犯體系還是功能的單一正犯體系，然后再討論如何實(shí)現(xiàn)單一制和區(qū)分制的相互融合與借鑒，下文也主要圍繞這兩個(gè)問題進(jìn)行展開。

二、二元論研究的前提：中國單一制犯罪參與體系的歸屬判斷

（一）單一制內(nèi)部的模式爭論回溯

從概念的歷史發(fā)展來看，李斯特可以被看作是單一制概念的首創(chuàng)者，這種關(guān)于犯罪參與者“無差別”的定罪與處罰觀點(diǎn)集中表現(xiàn)在其最后一版教科書的論述中?！?5〕可參見［德］弗蘭茨·馮·李斯特著、［德］埃貝哈德·施密特修訂：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第354頁，下注①。需要說明的是，該教科書經(jīng)施密特博士修訂后，已經(jīng)放棄了李斯特博士的原始看法，而與德國刑事立法的規(guī)定保持一致。隨后在1895年的國際刑事學(xué)協(xié)會(huì)倫茨會(huì)議、1902年的佩特爾斯堡會(huì)議和1903年的德萊斯頓會(huì)議，單一制的概念和理論逐漸豐滿，雖未被當(dāng)時(shí)的德國刑事立法者所采納，但作為一種有力的理論學(xué)說，吸引了眾多刑法學(xué)者的關(guān)注。

此后，隨著單一制理論不斷的自我完善，逐漸出現(xiàn)了一些以該理論作為刑事立法依據(jù)或者模式的立法例，將所有能夠?qū)е路ㄒ鎸?shí)害（或危險(xiǎn)）出現(xiàn)的參與人和參與行為均作為刑法處罰的對象且在刑法評價(jià)上不存在差異，典型如現(xiàn)行《意大利刑法典》（1931年7月1日生效）第110條的表述?！?6〕該條規(guī)定，“當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對于他們當(dāng)中的每一個(gè)人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰……”（參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，法律出版社2007年版，第42頁）。根據(jù)這一規(guī)定，只要是決意和他人共同實(shí)施侵害法益的行為，就都要被施以刑法典為該犯罪配置的法定刑，而不論其參與的形式與參與的程度?！俺承矸莘浮?，共同犯罪人之間的具體分工并不具有特別的意義。刑法分則規(guī)定的典型行為可以是由一個(gè)人實(shí)施的，也可以是由所有的人共同實(shí)施的，還可以由每個(gè)共同犯罪人都只實(shí)現(xiàn)了一部分典型事實(shí)的行為共同構(gòu)成?！薄?7〕［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》評注版，陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第284頁。（可謂“形式的單一正犯體系”）這意味著罪刑規(guī)范對某一具體罪名的規(guī)定，只是對犯罪樣態(tài)的描述，而不是對參與人數(shù)（一人或多人）和行為方式（單獨(dú)實(shí)施或與他人共動(dòng)）的限制。

不過意大利刑法的這種立法體例招致了猛烈的批判，其中一種最有力的批評意見認(rèn)為，如果僅僅依靠因果關(guān)系來判斷是否該當(dāng)了構(gòu)成要件，就會(huì)將許多刑法規(guī)范意義之外的因素納入考慮的范圍，模糊和破壞構(gòu)成要件的界限，降低法治國原則對構(gòu)成要件明確性的要求，進(jìn)而與罪刑法定原則相違背（羅克辛語）。〔18〕參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第554頁。因此，第二次世界大戰(zhàn)后，上述單一制的理論主張與立法模式在當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦德國遭到了抵制和猛烈批判，單一制逐漸走向低潮。這一局面直到20世紀(jì)七八十年代才有所改觀，其標(biāo)志是奧地利刑法學(xué)者奇納普菲爾（Kienapfel）公開發(fā)表數(shù)篇論文對單一制的基本原理進(jìn)行了闡釋，并試圖以此推動(dòng)該理論自身的體系化、擴(kuò)大對國家刑事立法的影響。在這種思潮的影響下，八十年代在奧地利出現(xiàn)了單一制的另一種立法實(shí)踐。這一理論和立法實(shí)踐的雙重“覺醒”，讓單一制再一次回到各國立法者和刑法學(xué)者的視野當(dāng)中。

具體而言，借助著名的“犯罪參與二重性理論”，奇納普菲爾指出，處罰共同犯罪中的參與者時(shí)需要考慮兩個(gè)基本的問題，第一是構(gòu)成要件用語的射程范圍問題，即從各式各樣的參與行為中找到值得（或者說能夠）刑法處罰的對象。二是刑罰的裁量問題，即參照各參與人的參與方式和參與程度，依據(jù)刑罰法規(guī)對值得處罰的參與人作出與其行為不法和主觀罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰裁量?！?9〕同前注〔14〕，高橋則夫書，第18頁。也許是受這一理論的影響，1974年的《奧地利聯(lián)邦共和國刑法》在犯罪參與問題的處理上，明確采用了單一制的立法模式，該法第12條規(guī)定，“自己實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者通過他人實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實(shí)施給予幫助的，均是正犯”。〔20〕《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，胡馳、徐久生譯，中國方正出版社2004年版，第5頁。不難發(fā)現(xiàn)，這種立法模式雖然堅(jiān)持單一制、不對犯罪參與人進(jìn)行正犯和參與的劃分，但與前述意大利刑法典不同的是，它不再像后者那樣對犯罪參與人只做“數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪”的簡單描述，而是根據(jù)參與方式的不同，做了“自己實(shí)施”“通過他人實(shí)施”和“給予實(shí)施者幫助”三種不同的樣態(tài)劃分，這種劃分雖不具有如區(qū)分制那樣正犯與共犯劃分后直接帶來的在刑法評價(jià)和刑罰處罰上的差異，但畢竟不同于以往的單一制。因此，隨著1974年《奧地利聯(lián)邦共和國刑法》的出現(xiàn)，單一制理論走入了一個(gè)新的發(fā)展階段——“功能的單一正犯體系”。與形式的單一正犯體系相比，這種單一制立場的特殊之處在于，根據(jù)罪刑條文對某一具體個(gè)罪的不同參與方式的不同規(guī)定，對所有的犯罪參與人做了形態(tài)上的劃分，即所謂的“直接正犯”“誘發(fā)正犯”和“幫助正犯”?！?1〕關(guān)于三種不同正犯類型的概念、內(nèi)涵、外延及與區(qū)分制下正犯和狹義共犯的區(qū)分，參見江溯：《〈奧地利刑法典〉犯罪參與體系研究》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第1卷，法律出版社2012年版，第306～311頁。而之所以在這種觀點(diǎn)于定罪階段對參與行為作出類型劃分的情況下仍舊將其界定為單一制中的一種，最主要的原因就在于，盡管功能的單一正犯體系對參與者進(jìn)行了行為樣態(tài)的劃分，但這種劃分并不具有如區(qū)分制下的實(shí)質(zhì)意義（區(qū)分制下一旦某種行為被認(rèn)定為正犯、共犯，在接下來的刑罰裁量階段，宣告刑的輕重也就隨之確定；而在功能性單一正犯體系下，直接正犯、誘發(fā)正犯和幫助正犯的類型劃分，并不直接與宣告刑的輕重掛鉤，更多的只是一種觀念上的行為類型），更多地只是為了避免遭受諸如“有損構(gòu)成要件符合性和法治國原則”這樣的批判，并沒有動(dòng)搖單一制的理論根基，也沒有突破單一制的基本立場。

綜上，單一制最早被德國學(xué)者李斯特所支持，經(jīng)《意大利刑法》和《奧地利聯(lián)邦共和國刑法》的立法推動(dòng)，并借助奧地利學(xué)者奇納普菲爾提出的“犯罪參與二重性理論”，逐漸呈現(xiàn)出形式的單一正犯體系和功能的單一正犯體系并存的發(fā)展局面。兩種觀點(diǎn)雖均屬單一制的大營，但在一些具體問題上仍舊存在區(qū)別和爭論。我國《刑法》第25～29條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定雖與單一制更顯親近，但具體屬于形式的單一正犯體系還是功能的單一正犯體系仍舊存在爭議。這一問題的回答更是涉及到單一制與區(qū)分制相結(jié)合二元論研究的基礎(chǔ)。

（二）我國單一制犯罪參與立法模式的歸屬判斷

形式的單一正犯體系與功能的單一正犯體系屬于單一制內(nèi)部的觀點(diǎn)對立。我國的單一制究竟屬于前者還是后者，抑或是與二者都不相同的第三條道路，需要在對比這兩種單一制類型各自基本觀點(diǎn)與特色的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的刑事司法實(shí)踐，進(jìn)行綜合判斷。

1.兩種單一制主張的異同。形式的單一正犯體系與功能的單一正犯體系均將廣義的正犯概念、各參與人之間不具有從屬性、參與到共同犯罪中的行為都具有獨(dú)立的違法性和可罰性等主張作為自身的理論前提。在定罪階段，不對各參與行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)上和價(jià)值上的劃分，所有能夠?qū)е路ㄒ鎸?shí)害（或危險(xiǎn)）出現(xiàn)的參與人和參與行為都是需要刑法處罰的對象。確定了刑法需要處罰哪些人之后，在量刑階段，再根據(jù)各參與人的行為方式和參與程度［即對法益實(shí)害結(jié)果（或危險(xiǎn)）出現(xiàn)的原因力（貢獻(xiàn)率）的大?。荩宰镄桃?guī)范為某一具體罪名配置的法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，作出輕重不同的刑罰處罰。〔22〕當(dāng)然，按照單一制的思路，刑罰裁量階段是處理犯罪參與問題的關(guān)鍵所在。定罪階段，參與的形式與刑罰的輕重并不存在關(guān)聯(lián)，確定了刑法要處罰的對象之后，以分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件為核心依據(jù)，依托法官的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德，運(yùn)用多種量刑方法和量刑規(guī)則，確定不同犯罪參與人的宣告刑，做到罪刑相適應(yīng)、兼顧刑罰個(gè)別化，可能是單一制理論面對的最大挑戰(zhàn)。

形式的單一正犯體系與功能的單一正犯體系之間的區(qū)別則體現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：首先，從產(chǎn)生的時(shí)間先后來看，功能的單一正犯體系正是為了避免區(qū)分制學(xué)者對形式的單一正犯體系的批判而產(chǎn)生的，因而是否對犯罪參與人、參與行為進(jìn)行形式上的劃分就成為這兩種觀點(diǎn)最主要、也是最核心的不同，典型的立法體例如《意大利刑法》第110條的規(guī)定和《奧地利刑法》第12條的規(guī)定；其次，從具體的觀點(diǎn)來看，雖然形式的單一正犯體系與功能的單一正犯體系都主張將所有能夠?qū)е路ㄒ鎸?shí)害（或危險(xiǎn)）出現(xiàn)的參與人和參與行為均作為需要刑法處罰的對象且在法規(guī)范的評價(jià)上不存在差異，但在因果關(guān)系的確定上，二者存在判斷標(biāo)準(zhǔn)上的區(qū)別：形式的單一正犯體系在判斷因果關(guān)系時(shí)堅(jiān)持條件說，而奧地利學(xué)者施莫勒（Schmoller）則堅(jiān)持主張，無論是哪一種正犯形式（直接正犯、誘發(fā)正犯亦或援助正犯），要參與人承擔(dān)刑事責(zé)任的條件不僅僅在于其行為與法益侵害的結(jié)果（或危險(xiǎn)）之間存在引起與被引起的關(guān)系，更為重要的可能是，正是由于他的參與行為，不僅使某法益遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)得以增加，而且這種風(fēng)險(xiǎn)還在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)最終實(shí)現(xiàn)。〔23〕參見江溯：《單一正犯體系的類型化考察》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期。換言之，功能的單一正犯體系在行為與法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果之間因果關(guān)系的判斷時(shí)采用客觀歸責(zé)理論。同時(shí)，也不難發(fā)現(xiàn)，《奧地利聯(lián)邦共和國刑法》采用的功能的單一正犯體系與奧地利學(xué)者奇納普菲爾提出的“犯罪參與二重性理論”具有密切聯(lián)系，甚至可以說是此種犯罪參與理論的立法表現(xiàn)。作為近年來刑法因果關(guān)系判斷領(lǐng)域的流行觀點(diǎn)，客觀歸責(zé)理論與條件說理論之間的細(xì)微差異，可能導(dǎo)致形式的單一正犯體系與功能的單一正犯體系在具體案件中對某些參與行為是否需要刑法處罰作出不同的判斷。

2.我國刑法采用的是形式的單一正犯體系。筆者曾撰文指出，“我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的成立條件只有第25條第1款一條，也沒有對參與共同犯罪的形式作出區(qū)分，凡是參與到共同犯罪中，對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)、法益侵害結(jié)果的出現(xiàn)有因果加功關(guān)系的人都是共同犯罪人，其他所謂的主犯、從犯、脅從犯與其說是共同犯罪的參與形式，不如說是共同犯罪人的責(zé)任形式。”〔24〕同前注〔13〕，黃明儒、王振華文。這意味著，要確定我國單一制的共犯立法模式到底屬于形式的單一正犯體系還是屬于功能的單一正犯體系，主要取決于現(xiàn)行《刑法》第25條的規(guī)定在用語和表述上與《意大利刑法典》第110條以及《奧地利聯(lián)邦共和國刑法》第12條中的哪一個(gè)更為接近。

一方面，從實(shí)體法的規(guī)定上看，我國《刑法》第25條“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的表述，并沒有對參與到共同犯罪活動(dòng)中的行為進(jìn)行樣態(tài)上的劃分，罪刑規(guī)范為某罪名規(guī)定的刑罰要無差別地及于參與到共同犯罪中的每一個(gè)人。單從法條表述上看，很明顯并不存在如《奧地利聯(lián)邦共和國刑法》第12條那樣的直接正犯、誘發(fā)正犯和援助正犯的形式劃分，定罪階段的參與形態(tài)與量刑階段宣告刑的確定也不存在直接的關(guān)聯(lián)。應(yīng)該說，我國單一制的犯罪參與立法模式與形式的單一正犯體系的典型立法更加接近。

另一方面，從司法實(shí)踐上看，我國司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)并不重視共同犯罪中不同參與人行為類型的劃分，只是在量刑階段根據(jù)參與程度的不同，作主犯與從犯的區(qū)分，以確定各參與人刑罰量的輕重。以一起現(xiàn)實(shí)案件為例：

案例一：吳生有、張良成、吳俊發(fā)、林志明四人分別出資10萬元合伙偽造貨幣并出售，利潤平分。其中吳生有、吳俊發(fā)、林志明負(fù)責(zé)向張良成提供印制假幣所用膠片、紙張、油墨、金屬線、燙金版等特種用品和材料，并負(fù)責(zé)在廣州銷售；張良成負(fù)責(zé)在湖南省尋找印刷場地、購買機(jī)器設(shè)備、組織人員印制假幣，并負(fù)責(zé)將假幣運(yùn)至廣東省廣州市交予吳生有等人；吳生有負(fù)責(zé)單線與張良成聯(lián)系印制和運(yùn)輸假幣。后張良成以辦印刷廠為名，租用兩間房屋作為場地，雇傭張俊林、楊滔（均另案處理）開始成批偽造人民幣，至2009年11月，先后印制出兩批2005年版100元面額的假人民幣，共計(jì)128萬張，總面值1.28億元。2010年4月27日，張良成通過臥鋪客車將該批假幣從常寧運(yùn)往廣州，當(dāng)林志明等人在廣州市北興加油站接貨時(shí)，被廣州警方當(dāng)場查獲?！?5〕參見廣州市中級人民法院（2011）穗中法刑二初字第100號判決書。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人吳生有為謀取非法利益，伙同他人偽造人民幣，其行為構(gòu)成偽造貨幣罪。其偽造貨幣并予以出售，應(yīng)依法從重處罰。吳生有提議并糾集他人共同偽造貨幣，系共同犯罪中罪行最為嚴(yán)重的主犯，且偽造貨幣數(shù)額特別巨大，并有1.28億元假幣已流入社會(huì)，嚴(yán)重破壞國家的貨幣金融管理秩序，罪行極其嚴(yán)重，依法判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)?？梢?，在《刑法》第25條的司法適用中，法院并不重視是誰親自實(shí)施了《刑法》第170條“偽造貨幣”與第171條“出售、運(yùn)輸假幣或明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸”的構(gòu)成要件行為，只要是與貨幣金融管理秩序這一法益受損結(jié)果的出現(xiàn)存在因果加功關(guān)系（如提供印制假幣所需材料、場地，托運(yùn)假幣，聯(lián)系買家等），都是刑法適用的對象。而《刑法》第26條至第29條的規(guī)定，并不對參與人行為的定性產(chǎn)生影響，主犯、從犯、脅從犯的劃分只能決定刑罰給予的輕重。概言之，刑法并沒有對參與人作出直接實(shí)施和通過他人實(shí)施的類型劃分，所有能夠?qū)е路ㄒ鎸?shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果的參與人和參與行為都是需要刑法處罰的對象且在法規(guī)范的評價(jià)上不存在差異。至于造成法益受損的行為方式，則在所不問。

應(yīng)該說，從立法規(guī)定和司法實(shí)踐兩個(gè)方面的考察結(jié)果來看，將我國的犯罪參與立法模式歸于形式的單一正犯體系似乎為當(dāng)然的結(jié)論。但這一結(jié)論可能遭受來自兩個(gè)方向的批判：一是區(qū)分制對形式的單一正犯體系的詰難；二是主張將我國的犯罪參與體系歸納為功能的單一正犯體系論者的質(zhì)疑。就前者而言，由于關(guān)系到能否實(shí)現(xiàn)單一制與區(qū)分制相結(jié)合的問題，下文將進(jìn)行詳細(xì)回應(yīng)，這里先對功能的單一正犯體系論者的質(zhì)疑予以回應(yīng)。功能的單一正犯體系認(rèn)為，除“直接行為人”外，共同犯罪中還存在著利用（通過）他人實(shí)施犯罪的間接行為人，這二者雖不具有規(guī)范評價(jià)上的差異，但是為了落實(shí)罪刑法定原則對構(gòu)成要件明確性、穩(wěn)定性的要求，對間接參與到共同犯罪中的行為人還是應(yīng)該進(jìn)行形式上的劃分，結(jié)合我國《刑法》第26～29條的規(guī)定和刑法理論的通說觀點(diǎn)，組織犯、教唆犯、幫助犯等的分類是必要且合理的?！?6〕參見江溯：《犯罪參與體系研究：以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第253頁。不可否認(rèn)，與形式的單一正犯體系在定罪階段不對各參與人進(jìn)行類型上劃分的主張相比，功能的單一正犯體系最起碼在形式上符合了“實(shí)施構(gòu)成要件行為的人恒為正犯”的要求，在相當(dāng)程度上確保了法治國的明確性和安定性，但問題是這種形式上的保障又有多大的實(shí)際意義？這可不可以看作是單一制在面對區(qū)分制的批判時(shí)作出的妥協(xié)和讓步？而且，在本文看來，這種妥協(xié)和讓步非但沒有起到完善單一制的作用，反而容易弄巧成拙：如下文所述，形式的單一正犯體系實(shí)際上并不違背法治國原則（罪刑法定原則），經(jīng)功能的單一正犯體系這種向區(qū)分制靠攏的嘗試，反而給人一種單一制承認(rèn)了自己與法治國原則（罪刑法定原則）存在齟齬的錯(cuò)覺。此外，按照“犯罪參與二重性理論”，對參與者的法律規(guī)制存在定罪和量刑兩個(gè)基本維度，如果按照功能單一正犯體系論者的觀點(diǎn)，在定罪層面將參與人劃分為直接正犯、誘發(fā)正犯和幫助正犯等不同類型，那么這些不同的行為類型在規(guī)范評價(jià)上與刑罰量是否存在關(guān)聯(lián)？如果不存在關(guān)聯(lián)，那么費(fèi)盡心思劃分不同的行為類型又有何實(shí)際意義？與形式的單一正犯體系在定罪階段不進(jìn)行行為類型劃分的主張又有何種實(shí)質(zhì)上的差異？難道只是為了給不同參與者一個(gè)稱呼？這難道不是對司法資源的一種浪費(fèi)？如果存在關(guān)聯(lián)，即每一種特定的行為類型都代表著不同的刑罰量，則顯然是對單一制理論根基的一種顛覆，如果再以單一制的思維解決刑罰裁量問題，就會(huì)導(dǎo)致該理論自身的不協(xié)調(diào)。再者，從我國刑法采用的作用分類法來看，主犯、從犯、脅從犯與區(qū)分制中教唆犯、幫助犯、間接正犯、共同正犯等概念之間的關(guān)系又該如何確定？因此，無論是從理論自身的自洽性還是從司法實(shí)踐中的適用情況來看，將我國刑事立法采用的單一制歸結(jié)于功能的單一正犯體系并不是一種科學(xué)、理性的選擇。

三、二元論何以可能：對形式的單一正犯體系若干批判的回應(yīng)

在將我國刑法采用的犯罪參與體系立法模式歸結(jié)為形式的單一正犯體系后，單一制與區(qū)分制相結(jié)合的二元論研究中的第一個(gè)問題——即誰與誰的結(jié)合——就得到了形式上的解決。但問題是，從現(xiàn)實(shí)來看，區(qū)分制對單一制的批判大多是以形式的單一正犯體系為標(biāo)靶的，因?yàn)楣δ艿膯我徽阁w系在定罪階段最起碼對不同的參與行為作了形式上的類型劃分。由此，區(qū)分制下“正犯行為是刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為”的理論根基得到了保障，構(gòu)成要件的明確性就不致嚴(yán)重受損，法治國家罪刑法定原則的確定性要求也得到了形式上的滿足。更為重要的是，功能的單一正犯體系中各種參與形態(tài)的類型劃分，與區(qū)分制一樣，可以將雖然參與到共同犯罪活動(dòng)中，但沒有起到任何實(shí)質(zhì)性幫助的參與行為排除在刑法處罰的范圍之外?！?7〕同前注〔14〕，高橋則夫書，第23頁。而形式的單一正犯體系就未能幸免，由于其主張?jiān)诙ㄗ镫A段不對各參與人進(jìn)行類型上的劃分（哪怕是形式上的），只要與法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果存在引起與被引起的關(guān)系就是刑法要處罰的對象，因而遭到區(qū)分制論者的猛烈抨擊。

既然是一種二元論研究，最基本的前提在于“相互結(jié)合的雙方之間可以存在細(xì)微的差異，但絕不能是根本性的激烈對立”，唯有如此，區(qū)分制與單一制相結(jié)合的二元論研究范式才能成為可能。我國有學(xué)者指出，“在實(shí)然的立法模式中，其實(shí)并不存在絕對典型的某種參與模式，所謂的單一正犯體系國家立法中可能存在二元區(qū)分體系的某些要素，而所謂的二元區(qū)分體系國家立法中也可能存在單一正犯體系的某些因素。立法規(guī)范只是法教義學(xué)的一個(gè)前提性框架，在此框架中更多的應(yīng)該往應(yīng)然的理論方向進(jìn)行努力?！薄?8〕王華偉：《中國犯罪參與模式之定位：應(yīng)然與實(shí)然之間的二元區(qū)分體系》，《中國刑事法雜志》2015年第2期。應(yīng)該說，這是進(jìn)行二元論研究應(yīng)該秉持的基本立場。如果我國刑法采用的是功能的單一正犯體系，那么區(qū)分制與單一制的結(jié)合會(huì)少很多障礙。但考慮到我國刑事立法的現(xiàn)實(shí)，要使二元論的研究成為可能，就少不了對區(qū)分制與形式的單一正犯體系之間既有摩擦的消除。因此，本文認(rèn)為有必要針對區(qū)分制對形式的單一正犯體系最具代表性的批判意見進(jìn)行回應(yīng)，以便說明其實(shí)形式的單一正犯體系與區(qū)分制之間的鴻溝并非那么難以逾越，然后再探討二者如何結(jié)合。

區(qū)分制對形式的單一正犯體系的批判主要集中于兩點(diǎn)：一是刑法的立法取向不能作為支持單一制的理由，二是單一制有損構(gòu)成要件的明確性。如有學(xué)者認(rèn)為，如果對正犯概念進(jìn)行更為實(shí)質(zhì)化和客觀化的理解，那么單一正犯體系至少存在以下一些不完善或者說考慮不周之處：（1）法律條文表述上的形式支持有時(shí)并不能作為選擇某一理論學(xué)說的全部依據(jù)，并以我國1979年《刑法》中的類推解釋為例進(jìn)行說明，認(rèn)為單一制的存在可能只是我國法律文化傳統(tǒng)在立法政策上的體現(xiàn)，作為刑法理論的概念，單一制應(yīng)該受到摒棄；（2）如果非要堅(jiān)持單一制正犯體系，刑法構(gòu)成要件的定型意義和明確性原則就無法維持或者堅(jiān)持；（3）單一制理論雖然避免了區(qū)分制下劃分正犯與狹義共犯（教唆犯、幫助犯）的理論難題，但由此卻給罪刑法定原則對構(gòu)成要件明確性和定型性的要求帶來極大的挑戰(zhàn)，不利于法治國家的建設(shè)，不啻于舍本逐末。〔29〕同前注〔6〕，劉艷紅書，第 262～266 頁。對此，本文作出以下回應(yīng)：

首先，論者聲稱立法不能成為支持單一制的理由，那么這一批判意見的反面也就意味著該學(xué)者也承認(rèn)如果只是從法條表述上看，我國《刑法》第25～29條的規(guī)定與（形式的）單一制更顯親密性，將我國刑法所采用的犯罪參與立法模式歸結(jié)為（形式的）單一制具有實(shí)定法上的依據(jù)。既然如此，在刑法條文還未修改時(shí)，（形式的）單一制就屬于我國刑法條文明確規(guī)定的處理多數(shù)人共同犯罪現(xiàn)象的指導(dǎo)思想與裁判依據(jù)。在教義學(xué)已成為當(dāng)前刑法學(xué)研究范式的背景下，刑法學(xué)者的工作可能更多的是解釋立法，幫助社會(huì)公眾甚至是司法工作人員更好地理解和適用刑法，并在這一解釋的過程中發(fā)現(xiàn)立法問題、分析造成問題的原因、進(jìn)而努力把問題解決好。只有在發(fā)現(xiàn)由于立法存在瑕疵而導(dǎo)致司法適用困難后，再提出相關(guān)的立法建議才是正常的研究路徑。但無論如何，在刑法修改前，它的規(guī)定就是有效的。另外，正如孟德斯鳩所指出的，“不應(yīng)該把法律和制定法律時(shí)的情況分開”，〔30〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，袁岳編譯，中國長安出版社2010年版，第206頁。任何國家的法律制度都有其特定的制定歷史和適用環(huán)境，不能因?yàn)楝F(xiàn)在德日等大陸法系國家的刑法理論大量引入我國并在很多法律領(lǐng)域占據(jù)通說地位，就可以脫離立法的現(xiàn)實(shí)來進(jìn)行單純的理論研究。區(qū)分制在德日刑法理論中流行的一個(gè)基本前提是《德國刑法典》第25條、《日本刑法典》第60條對正犯與共犯的區(qū)分作了明確的規(guī)定，該國學(xué)者在此基礎(chǔ)之上展開進(jìn)一步的理論探索進(jìn)而引導(dǎo)立法，符合立法與理論良性互動(dòng)的發(fā)展規(guī)律。而我國的情況則不盡相同，在《刑法》第25條明確采用形式的單一正犯體系的背景下，刑法學(xué)者的工作應(yīng)當(dāng)是沿著立法者的思路對刑法規(guī)范的細(xì)節(jié)問題進(jìn)行完善，如參與人的著手、量刑階段的標(biāo)準(zhǔn)等具體問題，而不是尚未對立法規(guī)定展開充分探究，窮盡理論探索而不能改善之前，就無視立法現(xiàn)實(shí)而盲目照搬與立法現(xiàn)象不符的理論體系。對單一制持批判態(tài)度的學(xué)者也承認(rèn)，“法教義學(xué)是關(guān)于實(shí)然法的科學(xué)，不是關(guān)于應(yīng)然法的科學(xué)。刑法規(guī)范，是刑法教義學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，也是核心”，〔31〕劉艷紅：《中國刑法教義學(xué)化過程中的五大誤區(qū)》，《環(huán)球法律評論》2018年第3期。但卻偏偏在犯罪參與的問題上要脫離或者無視我國現(xiàn)行法的規(guī)定，進(jìn)行缺乏規(guī)范依據(jù)的“形而上”研究，這一選擇性的研究方法就足以令人擔(dān)憂其主張的合理性與可靠性。即使認(rèn)為區(qū)分制具有合理性，那也僅僅是應(yīng)然意義上的合理性，而非實(shí)然意義上的合理性。

其次，關(guān)于形式的單一正犯體系有損構(gòu)成要件明確性、定型性的質(zhì)疑也并不恰當(dāng)。由于形式的單一正犯體系在定罪階段將所有與法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果存在因果加功關(guān)系的參與行為都認(rèn)為是構(gòu)成要件該當(dāng)行為，與區(qū)分制將正犯限定為親自實(shí)施了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的人的觀點(diǎn)相左，因而招致了其尖銳的批判（即區(qū)分制認(rèn)為形式的單一正犯體系將太多的與構(gòu)成要件核心內(nèi)涵距離較遠(yuǎn)的邊緣行為認(rèn)成了構(gòu)成要件該當(dāng)行為）。區(qū)分制中普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成要件該當(dāng)行為的存在，是成立犯罪的前提和基礎(chǔ)，這一論斷一直是在犯罪論研究中占據(jù)支配地位的觀點(diǎn)。〔32〕參見［日］奧村正雄：《論實(shí)行行為的概念》，王昭武譯，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2013年第2期。換言之，在共同犯罪領(lǐng)域，正犯才是核心。按照這種觀點(diǎn)，在上文所舉的案例中，只有處在偽造貨幣行為的核心領(lǐng)域，即張成良的行為，才是正犯行為（因?yàn)槲覈缎谭ā返?70條將偽造貨幣的構(gòu)成要件行為限定為“偽造貨幣的”），吳生有、吳俊發(fā)、林志明等提供原材料、尋找買家的行為只能是共犯行為（教唆、幫助）。而形式的單一正犯體系卻將張成良、吳生有、吳俊發(fā)、林志明等人均認(rèn)為是正犯，〔33〕需要說明的是，此處的“正犯”并不是區(qū)分制中“正犯與共犯”意義上的“正犯”，可以與“犯罪參與人”作相同的理解。模糊了分則條文的界限，損害了構(gòu)成要件的明確性。本文認(rèn)為，暫且不論“正犯”這一概念在形式的單一正犯體系與區(qū)分制理論中內(nèi)涵上的巨大差異（單一正犯體系中的“正犯”其實(shí)更類似于“犯罪參與人”，是正犯、教唆犯、幫助犯的上位概念），單是正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題目前顯然已經(jīng)成為困擾區(qū)分制陣營學(xué)者的夢魘，即究竟什么行為才算是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為（即正犯與狹義共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)）？從起初的主觀說、形式客觀說、實(shí)質(zhì)客觀說到后來的犯罪事實(shí)支配理論，區(qū)分制學(xué)者為此殫精竭慮，爭論不休，卻始終難以找到一種令所有人都滿意的理論學(xué)說。值得關(guān)注的是，區(qū)分制中這一問題的發(fā)展存在一個(gè)明顯趨勢，就是關(guān)于正犯性的判斷逐漸滲入了越來越多的規(guī)范要素、價(jià)值要素，從最初形式客觀說所認(rèn)為的“以自己的身體動(dòng)靜實(shí)施符合基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為”，到實(shí)質(zhì)客觀說主張的對結(jié)果發(fā)生起到“重要作用”“必要作用”“優(yōu)勢作用”的行為，再到犯罪支配理論把正犯視為共同犯罪活動(dòng)中的中心人物、關(guān)鍵角色，〔34〕同前注〔12〕，張明楷書，第 390～392 頁。直到近來諸如“從規(guī)范的角度看，只有對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，是行為事件的核心角色的，才是正犯”〔35〕同前注〔6〕，周光權(quán)文。這樣愈發(fā)實(shí)質(zhì)化判斷標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生。這種發(fā)展趨勢表明，在正犯性判斷的問題上，如果區(qū)分制堅(jiān)持將正犯限定為“親自實(shí)施了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的人”，則不可避免地會(huì)在間接正犯、“正犯后正犯”等情形中出現(xiàn)處罰漏洞；如果把更多的規(guī)范性、價(jià)值性因素納入正犯性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，就會(huì)突破罪刑規(guī)范的邊界。面對這一兩難境遇，多數(shù)的區(qū)分制學(xué)者轉(zhuǎn)而選擇后一種立場。那么，同樣是價(jià)值判斷、規(guī)范判斷，在區(qū)分制自身都難以保持絕對客觀的同時(shí)，卻以此來批判形式的單一正犯體系，恐怕并不合適。

最后，形式的單一正犯體系真的有損構(gòu)成要件的明確性嗎？答案恐怕也是否定的。在單一制論者看來，在多人共動(dòng)的場合，由于犯罪是由多人共同完成的，每個(gè)人可能只分擔(dān)了全部犯罪行為中的一部分（盡管所占比重不同），因此如果把某個(gè)參與人的行為單獨(dú)提取出來與刑法分則條文對具體個(gè)罪規(guī)定的構(gòu)成要件行為進(jìn)行比對，兩者很難實(shí)現(xiàn)相互對應(yīng)。既然如此，在定罪階段，還不如把所有參與人的行為視為一個(gè)整體，只要“整體行為”〔36〕需要說明的是，如何正確理解形式的單一正犯體系所提出的“整體行為”的概念，是讓人認(rèn)可該理論的關(guān)鍵。應(yīng)該說，“整體行為”并不是各參與人實(shí)施的所有行為的簡單相加，因?yàn)橛行﹨⑴c行為在刑法評價(jià)上不具有任何意義。不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，“整體行為”更多的是一種規(guī)范意義上的概念。以搶劫罪的認(rèn)定為例，甲乙丙三人共同謀劃第二天在丁回家的必經(jīng)之路上設(shè)伏并對其實(shí)施搶劫，三人決定由甲負(fù)責(zé)對丁實(shí)施暴力并壓制其反抗、由乙在甲得手后負(fù)責(zé)取財(cái)、由丙在犯罪實(shí)施地的出口處望風(fēng)。第二天，三人按計(jì)劃實(shí)施了犯罪并既遂（丙由于害怕還隨身攜帶了一把西瓜刀）。在這一共同犯罪活動(dòng)中，從規(guī)范的角度來看，刑法規(guī)定的構(gòu)成搶劫罪所必須具備的“使用暴力、脅迫或者其他方法，當(dāng)場劫取”的構(gòu)成要件都已具備，只不過使用暴力、脅迫或其他方法壓制被害人反抗的行為是甲實(shí)施的，當(dāng)場劫取的行為是乙實(shí)施的。但這并不影響將這一次搶劫罪的全部罪責(zé)由甲乙丙三人共同承擔(dān)，甲的暴力壓制行為與乙的取財(cái)行為、丙的望風(fēng)行為相結(jié)合就是該次共同犯罪中的“整體行為”，只要這個(gè)“整體行為”該當(dāng)了構(gòu)成要件，共同犯罪即告成立，這就是在形式的單一正犯體系看來單人犯罪和犯罪參與之間的最大區(qū)別。由此也不難看出，部分參與人實(shí)施的個(gè)別行為（如丙帶刀的行為）在“整體行為”的認(rèn)定過程中有時(shí)并不具有重要意義。與刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為相符合，就可以滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性的要求，也沒有突破構(gòu)成要件的邊界。對此，區(qū)分制論者可能接著提出批判意見：一是認(rèn)為形式的單一正犯體系的這種主張違背了“個(gè)人責(zé)任原則”——每個(gè)人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提和基礎(chǔ)都是自己的不法與罪責(zé)，個(gè)人無需為他人的行為承擔(dān)責(zé)任——形式的單一正犯體系將共同犯罪中所有參與人的行為視為一個(gè)整體，認(rèn)為只要“整體行為”與刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件相符合，就充足了構(gòu)成要件的主張，明顯是要參與人為其他參與人的不法與罪責(zé)承擔(dān)責(zé)任，與“個(gè)人責(zé)任原則”的要求相背離。但是在本文看來，這種批判看似有力，實(shí)則是沒有看到多人共同犯罪與單人犯罪的差異。在多人共同犯罪的場合中，各參與人既然決意與他人一起實(shí)施犯罪行為，就意味著每一個(gè)參與人都將其他參與人的行為視為了自己的行為，即代表著對他人行為的默認(rèn)和接受，因而在歸責(zé)時(shí)，即便是自己只實(shí)施了構(gòu)成要件該當(dāng)行為的一（?。┎糠郑ㄉ踔翛]有實(shí)施刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為，如只參加了共謀行為、或者僅僅為刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為提供了犯罪工具等幫助的行為），也需要對整體行為承擔(dān)刑事責(zé)任；二是如果依據(jù)行為人與他人共謀實(shí)施犯罪的事實(shí)就把其他參與人的行為視為該行為人自己的行為，是否存在主觀歸罪的傾向？這一點(diǎn)其實(shí)可以借助區(qū)分制在說明共同正犯“部分行為全部責(zé)任”時(shí)提出的主張與理由來加以說明。

案例二：X與Y謀議共同搶劫A的錢財(cái)，由X對A實(shí)施暴力，Y從被暴力壓制反抗的A身上搶奪了錢包。

在區(qū)分制看來，要讓X和Y分別承擔(dān)搶劫罪的全部責(zé)任，必須將行為與結(jié)果之間的“因果性”作為理論基礎(chǔ)。具體來說，在案例二中，X是通過相互商議而作用于Y的心理，在讓Y實(shí)施盜取財(cái)物的行為這一點(diǎn)上，與盜取事實(shí)之間存在因果關(guān)系，因而包括該犯罪事實(shí)在內(nèi)，應(yīng)承擔(dān)搶劫罪的罪責(zé)；同樣，對于X實(shí)施暴力這一事實(shí)，Y也在心理上施加了因果力，因而需要對整個(gè)搶劫事實(shí)擔(dān)責(zé)。〔37〕參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第289～290頁。如果按照形式的單一正犯體系的觀點(diǎn)，由于X和Y的行為與A人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損的法益侵害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系，因此二人實(shí)施的都是搶劫罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為，都需要對整個(gè)搶劫罪的事實(shí)擔(dān)責(zé)。可見，形式的單一正犯體系并不是純粹的主觀歸罪，它強(qiáng)調(diào)的是犯罪參與行為與法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。而且，從案件最終的處理結(jié)果上看，形式的單一正犯體系與區(qū)分制基本不存在差異，這也為二者相互結(jié)合的二元論研究提供了可能。

由此可見，區(qū)分制對形式的單一正犯體系的批判意見或出于誤解、或由于理解不深入而存在偏差，二者在大部分的司法案件中都會(huì)得出基本相同的處理結(jié)論，這一事實(shí)為區(qū)分制與形式的單一正犯體系相結(jié)合的二元論研究提供了理論上的可能。但依然存在的疑問是：從上文對區(qū)分制中“正犯性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及形式的單一正犯體系在定罪階段不對參與人進(jìn)行類型劃分等內(nèi)容的闡述來看，似乎對于沒有親自實(shí)施刑法分則條文規(guī)定的某一具體罪名的構(gòu)成要件行為的參與人，在法律條文規(guī)范化理解的層面，也可能肯定該參與行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，要求其為法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）的后果承擔(dān)刑事責(zé)任，〔38〕參見張偉：《間接正犯泛化與統(tǒng)一正犯體系的確立》，《法商研究》2018年第3期。這是否會(huì)導(dǎo)致形式的單一正犯體系滑向“行為人刑法”和“意思刑法”的深淵？當(dāng)然，這一疑問也容易解決——由于犯罪參與是多人合意、共同實(shí)施犯罪的現(xiàn)象，因而針對該種犯罪類型的理論體系就必須緊緊圍繞這一特點(diǎn)來構(gòu)建，〔39〕參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社2017年版，第494頁。這就為從規(guī)范論的視角，重新探討何為刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件行為提供了契機(jī)，同時(shí)，也為解決本文在第一部分提出的第二個(gè)問題——單一制（形式的單一正犯體系）與區(qū)分制怎么結(jié)合——的解決提供了視角和思路。

四、二元論如何展開：“二元的形式單一正犯體系”概念的提出

“無行為則無犯罪”是近代就已確立的刑法基本原則，行為既是承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，也是刑法學(xué)研究的起點(diǎn)。從上文的論述中也不難看出，一方面，形式的單一正犯體系在定罪階段雖然把所有與法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果的出現(xiàn)存在因果加功關(guān)系的行為都納入了規(guī)制范圍，但作為各參與行為總和的“整體行為”還是要該當(dāng)某一具體罪名的構(gòu)成要件。在量刑階段，參與人各自行為在“整體行為”中所占的比重也成為宣告刑作出的重要依據(jù)；另一方面，按照目前區(qū)分制中通行的“控制犯罪”觀點(diǎn)，（單獨(dú)或者多人參與的情況下）實(shí)行人既可以通過自己的身體性活動(dòng)、親自實(shí)施構(gòu)成要件行為來控制犯罪（行為控制），也可以通過利用他人（將其工具化）并為了自己的目的間接地來控制整個(gè)事件、實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件行為?！?0〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第2卷，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第18～21頁?？梢?，無論是形式的單一正犯體系還是區(qū)分制，都非常重視犯罪參與場合中構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷（這當(dāng)然也是罪刑法定原則的要求），區(qū)別僅僅在于對何為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的理解之上。但正是這種一致性，為二者結(jié)合的二元論研究提供了視角。

（一）構(gòu)成要件該當(dāng)行為的內(nèi)涵

根據(jù)目前占據(jù)理論主導(dǎo)地位的“四要件”學(xué)說，犯罪是符合了四個(gè)構(gòu)成要件、具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、觸犯刑律、應(yīng)受刑罰處罰的行為?！?1〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》第8版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第45～47頁。犯罪行為通常被置于犯罪的“客觀構(gòu)成要件”中進(jìn)行討論，并與我國刑法特有的社會(huì)危害性理論結(jié)合，形成“危害行為”概念并處于刑事立法和刑法理論的核心地位。一般認(rèn)為，我國刑法中所使用的行為具有三個(gè)層次的內(nèi)涵：1.最廣義的行為。這種行為是在一般意義上使用的，泛指人的一切活動(dòng)而不論是否是犯罪行為；2.廣義的行為。這種行為與犯罪行為的含義相同，意指犯罪這種行為；3.狹義的行為。這種行為專指作為犯罪客觀方面的要件的行為，即危害行為。〔42〕參見趙秉志主編：《刑法新教程》第4版，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第108頁。本文此處所討論的構(gòu)成要件該當(dāng)行為是指第三個(gè)層次的行為內(nèi)涵，即狹義的行為概念。由此，所謂的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為），即是滿足了刑法分則規(guī)定的具體罪名中定型化了的行為，“是立法者在法律上所規(guī)定的犯罪行為類型”?！?3〕［日］山口厚：《刑法總論》第3版，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第26頁。這種行為具備了可以用以甄別可罰舉止的、類型化的要素總和，是“犯罪構(gòu)造的最底部階層”，“當(dāng)人們問起某個(gè)舉止是否具備構(gòu)成要件符合性時(shí)，需要審查的便是這個(gè)舉止是否滿足了刑罰法規(guī)中針對某個(gè)特定的犯罪所規(guī)定的全部要素”。〔44〕［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》第6版，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第61頁。（無論是單人犯罪還是犯罪參與場合中）刑法分則條文的用語和表述都是判斷是否存在構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）的重要依據(jù)。例如要判斷某種行為是否是詐騙行為，取決于行為是否符合《刑法》第266條關(guān)于詐騙罪的條文表述，只有符合了“詐騙”的抽象規(guī)定，才有可能是詐騙罪的實(shí)行行為?？紤]到我國刑法分則以既遂為模式的立法表述，要成立犯罪，行為必須達(dá)到既遂，犯罪要達(dá)到既遂，就需要完全實(shí)現(xiàn)所有的構(gòu)成要件。此外，構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）意味著某人以某種具體的行為樣態(tài)，不僅要符合刑法分則條文關(guān)于某個(gè)特定犯罪抽象后、類型化了的行為規(guī)定，而且在結(jié)果犯的場合，還具有引發(fā)構(gòu)成要件結(jié)果的高度可能性。在單個(gè)人犯罪的場合，是該個(gè)人的行為滿足了上述條件，而在多人共動(dòng)的場合，是各參與人行為總和的“整體行為”滿足了上述條件。概言之，刑法分則關(guān)于具體罪名罪狀的規(guī)范表述，在多人參與犯罪的場合下，既成為區(qū)分制中“控制犯罪”，也成為形式的單一正犯體系中“整體行為”構(gòu)成要件該當(dāng)性（實(shí)行行為性）重要的判斷依據(jù)。

（二）“二元的形式單一正犯體系”概念的提出

作為中國特色犯罪參與體系應(yīng)當(dāng)歸屬單一制主張的忠實(shí)擁護(hù)者，劉明祥教授對刑法分則規(guī)范表述的范式闡述了自己的理解：“刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為不限于實(shí)行行為，而且還包含教唆行為、幫助行為和預(yù)備行為。”〔45〕同前注〔3〕，劉明祥文。從這一表述中不難看出，劉教授在對《刑法》第25條規(guī)定作出傾向于形式的單一正犯體系的解讀后（即重視各參與人行為與法益侵害結(jié)果或危險(xiǎn)出現(xiàn)之間的因果關(guān)系），為了回應(yīng)區(qū)分制學(xué)者的質(zhì)疑，主張對刑法分則條文的理解作出一定的修正，認(rèn)為其不限于實(shí)行行為，還包含教唆行為、幫助行為和預(yù)備行為，但這只能說是一種權(quán)宜的理解?！?6〕劉明祥教授自己也認(rèn)為：“這無疑是沒有采取區(qū)分制將構(gòu)成要件行為解釋為僅限于實(shí)行行為那么明確”，只是“認(rèn)為我國采取的單一制的犯罪參與體系會(huì)破壞構(gòu)成要件明確性，這可能并不妥當(dāng)”。（同前注〔3〕，劉明祥文）但這種說法并沒有多少說服力。以《刑法》第232條關(guān)于故意殺人的規(guī)定為例，如果按照上述理解，此一分則條款不僅包含單個(gè)人的殺人行為，在適用于多人共同犯罪的場合時(shí)，還包括了故意殺人的實(shí)行行為、教唆行為和幫助行為。這一理解確實(shí)是對共同犯罪行為進(jìn)行了相應(yīng)的劃分，但這種劃分明顯既不能讓區(qū)分制論者信服，也不符合公眾對刑法分則條文的直觀理解，所以只是一種權(quán)宜之計(jì)，對此還存在可以繼續(xù)討論的空間。

從結(jié)論上看，本文認(rèn)為刑法分則中具體罪名的罪狀表述都是針對單人犯罪而言的，并不包含多人共動(dòng)場合中的組織行為、教唆行為、幫助行為。按照形式的單一正犯體系的立場，應(yīng)該是對所有犯罪參與人所實(shí)施的行為進(jìn)行規(guī)范理解后的“整體行為”該當(dāng)了某一罪名的全部構(gòu)成要件?？梢?，在處理共同犯罪問題時(shí)，刑法總則對分則進(jìn)行了適當(dāng)?shù)男拚瑢⒃摦?dāng)構(gòu)成要件的行為進(jìn)行了一定程度上的實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化理解。這不能說是對罪刑法定原則的破壞，因?yàn)閺男谭倓t與分則的相互關(guān)系來看，刑法總則是共通規(guī)定，所以它一方面指導(dǎo)刑法分則的適用，另一方面也補(bǔ)充刑法分則沒有規(guī)定的那些共通性構(gòu)成要素。而且，分則是對具體罪名構(gòu)成要件行為的特別規(guī)定，為了突出罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分，分則條文完全有可能也有必要在一定程度上突破總則規(guī)定的束縛。〔47〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第109頁。在單獨(dú)犯的場合，只要個(gè)人的行為符合了分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件即可，而在犯罪參與的場合，必須結(jié)合刑法總則和分則的規(guī)定，先對所有參與人的行為進(jìn)行規(guī)范化理解并形成“整體行為”，然后再用“整體行為”與分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行比對，最后作出是否成立犯罪的判斷。但分則條文規(guī)定的單獨(dú)犯情形下的犯罪成立條件的立法模式?jīng)]有改變。得出以上結(jié)論的理由如下：

首先，現(xiàn)實(shí)案例中的共同犯罪活動(dòng)復(fù)雜多樣，不同案件中各參與人的具體分工差異明顯，刑法分則條文不可能將所有的分工情形都具體化、類型化規(guī)定。分則條文只能以單人犯罪的既遂樣態(tài)為模式對個(gè)罪的構(gòu)成要件行為加以描述（也就是共同犯罪中的“整體行為”），爾后在共同犯罪中，將所有與法益實(shí)害（或危險(xiǎn)）結(jié)果有因果加功關(guān)系的行為都納入刑法規(guī)制的范圍，對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化理解（即整體化理解）以印證符合構(gòu)成要件所規(guī)定的行為要素，從而達(dá)到規(guī)制共同犯罪現(xiàn)象的目的。否則，對刑法分則部分條文的理解可能就會(huì)存在疑難。如《刑法》第198條第4款中“為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處”的描述，〔48〕我國《刑法》第198條第4款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處?！憋@然只能理解為針對單獨(dú)實(shí)施保險(xiǎn)詐騙犯罪行為的人提供條件從而構(gòu)成共同犯罪的情形。又如根據(jù)《刑法》第382條第3款的規(guī)定，在不具有國家工作人員身份的一般主體教唆、幫助國家工作人員實(shí)施貪污行為的情形下，恐怕只有聯(lián)系《刑法》第29條第1款、第27條第1款關(guān)于教唆犯、幫助犯的規(guī)定才能夠理解一般主體為何具備真正身份犯的構(gòu)成要件符合性。因此，只有在刑法總則關(guān)于共同犯罪一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合刑法分則就具體犯罪單獨(dú)既遂的特殊規(guī)定，才能夠作出全面、準(zhǔn)確的判斷。

其次，按照形式的單一正犯體系論的觀點(diǎn)，該理論并不是不重視行為人的類型化區(qū)分，只是將這種劃分工作移到量刑階段進(jìn)行。我國刑法規(guī)定，對犯罪參與人應(yīng)按照其在共同犯罪中所起的作用大小分別給予輕重不同的刑罰處罰。其中對作用大小的判斷，也即刑罰裁量基準(zhǔn)行為的選擇，恐怕只能是刑法分則規(guī)定的具體犯罪中的構(gòu)成要件行為。而且我國《刑法》第29條規(guī)定的教唆行為或者教唆犯及其處罰方式，〔49〕對于我國《刑法》第29條規(guī)定的教唆行為及其處罰，本人認(rèn)為在目前形式的單一制立法體例下，屬于對這種實(shí)施教唆行為的犯罪參與人根據(jù)其給予不同處罰的提示性條款，而沒有獨(dú)立的存在意義，對此問題將另行撰文討論，在此不贅。在某種意義上也是否定了刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為應(yīng)當(dāng)理解為包括教唆行為與幫助行為的一個(gè)立法根據(jù)。原因在于，如果刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件中包括了唆使行為與幫助行為，那我國刑法就應(yīng)當(dāng)或者再設(shè)立一條有關(guān)幫助行為或者幫助犯及其處罰的規(guī)定，以與教唆犯的規(guī)定相對應(yīng)；或者刪除教唆犯的相應(yīng)規(guī)定，因?yàn)榧热徊粏为?dú)設(shè)立幫助犯的處罰條文，那教唆犯及其處罰的條文規(guī)定也沒有設(shè)置的必要性。只有這樣，才能將教唆行為與幫助行為在犯罪參與體系中的法律地位相統(tǒng)一起來。

再次，雖然刑法分則規(guī)定的具體犯罪當(dāng)中，有部分單獨(dú)成罪的行為在另一犯罪中具有明顯的“幫助性”（如《刑法》第319條規(guī)定的“騙取出入境證件罪”可以看作是“組織他人偷越國（邊）境罪”的準(zhǔn)備行為），有些甚至是直接把某一罪名的幫助行為獨(dú)立規(guī)定為犯罪（如《刑法修正案（九）》增設(shè)的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”），但是既然刑法分則將此種行為作為犯罪規(guī)定，就說明單獨(dú)實(shí)施此種行為即具有值得刑法處罰的嚴(yán)重社會(huì)危害性與法益侵害性，就是罪刑規(guī)范規(guī)定的單獨(dú)犯的實(shí)行行為，其與其他犯罪行為的關(guān)系不應(yīng)該成為正犯性認(rèn)定的障礙。換言之，就算是“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”也有自己獨(dú)立的實(shí)行行為、幫助行為和教唆行為，在犯罪參與的場合下，需要結(jié)合刑法總則和刑法分則的規(guī)定來處理，這與刑法分則條文規(guī)定的都是單獨(dú)犯的既遂模式的論斷是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。

復(fù)次，如果再把故意、過失等主觀要素納入構(gòu)成要件，〔50〕當(dāng)然，這一問題對于不同犯罪論體系的主張者而言還存在爭論，在此考慮到無論是我國四要件的通說，還是階層理論的通說，都將故意、過失視為構(gòu)成要件的要素，因而在沒有深入討論這一爭議的情況下，傾向于贊同這一立場。構(gòu)成要件的故意就是“對行為對象的認(rèn)識和犯罪的意思”?！?1〕周光權(quán)：《刑法總論》第3版，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第152頁。按照此種思路，盜竊罪在構(gòu)成要件層面的故意就是認(rèn)識到是他人的財(cái)物并且意圖通過平和的方式占為己有，受賄罪在構(gòu)成要件層面的故意就是認(rèn)識到是他人財(cái)物并且意圖通過索取或者收受的方式占為己有。這樣說來，每一個(gè)具體罪名的故意都是特定的，而且必須是直接行為的意思，其中并不包括唆使、幫助或和他人一起來實(shí)施犯罪的意思。但刑法又不能將唆使行為、幫助行為置之不理，故總則在共同犯罪部分，對分則條款按照單個(gè)人犯罪行為模式抽象后的表述進(jìn)行了修正，從而完善刑事法網(wǎng)。但這種修正并沒有改變分則條文以單個(gè)人犯罪的既遂模式為樣本的構(gòu)成要件要素表述方式。概言之，因?yàn)楣室馐侵饔^的構(gòu)成要件要素，刑法分則每一條都是以單個(gè)人犯罪的既遂模式為樣版規(guī)定的，所以每一個(gè)罪名的故意都是特定的，教唆行為、幫助行為的故意明顯不同于單獨(dú)正犯的故意。一個(gè)刑法條文不可能既規(guī)定犯罪的實(shí)行行為，又包含該犯罪的教唆、幫助行為，這樣理解“最重要的實(shí)益在于，構(gòu)成要件所具有的保障功能在共犯領(lǐng)域也能夠得以確?！薄！?2〕［日］西田典之：《共犯理論的展開》，江溯、李世陽譯，中國法制出版社2017年版，第47頁。

最后，盡管目前區(qū)分制中關(guān)于“正犯性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了一定程度的規(guī)范化發(fā)展趨勢，但是從其最本質(zhì)的特點(diǎn)來看，還是以基本的犯罪構(gòu)成為前提，對多數(shù)人參與實(shí)施犯罪的情形，通過總則設(shè)立一般規(guī)定，使其該當(dāng)了修正之后的構(gòu)成要件。〔53〕同前注〔39〕，陳家林書，第496頁。而且，作為該理論核心的“正犯”概念，只能是自己實(shí)施（或支配）符合構(gòu)成要件行為的人。〔54〕參見馬克昌主編：《外國刑法學(xué)總論（大陸法系）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第313頁。區(qū)分制始終將關(guān)注和處罰的重點(diǎn)聚焦于構(gòu)成要件該當(dāng)行為之上，但是為了不至于使教唆行為、幫助行為逃脫法網(wǎng)，該理論將其擬制為該當(dāng)構(gòu)成要件的修正后行為?？梢姡瑓^(qū)分制中的正犯行為，就是刑法分則條文規(guī)定的具體罪名的構(gòu)成要件行為，轉(zhuǎn)換視角來看，刑法分則就是以作為區(qū)分制核心的正犯行為為模板對具體罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行描述的。如果在這一觀點(diǎn)上達(dá)成一致，就可以認(rèn)為我國刑法總則與分則采取了一種相互獨(dú)立又彼此緊密聯(lián)系的“二元體系”來規(guī)制共同犯罪現(xiàn)象——刑法總則依照形式的單一正犯體系的立場規(guī)定了成立共同犯罪的一般條件（即要對各參與人的行為進(jìn)行規(guī)范理解并形成“整體行為”），刑法分則遵循區(qū)分制的思考模式，按照單個(gè)人犯罪的既遂樣態(tài)來對具體罪名的構(gòu)成要件作出明確界定。當(dāng)分則條款需要適用于多人共同犯罪的場合時(shí)，刑法總則的一般規(guī)定與刑法分則的構(gòu)成要件必須結(jié)合使用，二者相輔相成，共同構(gòu)建起我國犯罪參與問題的“二元體系”。由于在這種二元體系中，刑法總則采用的是形式的單一正犯體系，刑法分則采用的是區(qū)分制的思考方法，為了突出總則規(guī)范的普遍適用性，本文將這種二元體系稱之為“二元的形式單一正犯體系”。在處理多人共同犯罪時(shí)，這樣看待刑法總則與刑法分則關(guān)系的優(yōu)勢在于保證了刑法條文和刑法理論的相互銜接與各自體系的連貫性。

五、結(jié)論

相較于單人犯罪，共同犯罪中牽涉的人數(shù)較多、參與的方式多樣且各個(gè)參與人的行為經(jīng)常難以與罪刑條文規(guī)定的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格對應(yīng)等原因，導(dǎo)致對各參與人罪與非罪的判斷、刑罰裁量等問題的妥善解決成為困擾理論研究者和司法實(shí)務(wù)者的難題。而犯罪參與體系的選擇，是解決上述眾多難題的前提和基礎(chǔ)。從實(shí)然的角度來看，目前世界各個(gè)國家關(guān)于犯罪參與體系存在著區(qū)分制和單一制兩種立法規(guī)定。由于現(xiàn)行《刑法》在總則第二章第三節(jié)規(guī)定上的特殊性，導(dǎo)致我國犯罪參與體系的歸屬判斷成為近年來刑法學(xué)理論研究的熱點(diǎn)話題之一。經(jīng)過學(xué)者們各自觀點(diǎn)的闡述和相互之間的探討與商榷，雖然目前單一制和區(qū)分制各自的支持者在最終的結(jié)論上尚存在著較大分歧，但將單一制與區(qū)分制進(jìn)行結(jié)合的“犯罪參與體系的二元論研究”逐漸成為主流的研究范式。本文基于單一制的立場，主要圍繞著“犯罪參與體系的二元論研究”中“誰與誰”的結(jié)合與“怎么”結(jié)合兩個(gè)問題進(jìn)行展開：關(guān)于“誰與誰”結(jié)合的問題，需要明確的是我國的單一制屬于形式的單一正犯體系和功能的單一正犯體系二者中的哪一種。從《刑法》第25條的表述來看，并沒有對參與到共同犯罪活動(dòng)中的行為進(jìn)行樣態(tài)上的劃分，罪刑規(guī)范為某罪名規(guī)定的刑罰要無差別地及于參與到共同犯罪中的每一個(gè)人，很明顯并不存在如《奧地利聯(lián)邦共和國刑法》第12條那樣的直接正犯、誘發(fā)正犯和援助正犯的形式劃分，定罪階段的參與形態(tài)與量刑階段宣告刑的確定也不存在直接的關(guān)聯(lián)。應(yīng)該說，我國單一制的犯罪參與立法模式與形式的單一正犯體系的典型立法更加接近。而且，區(qū)分制論者對形式單一正犯體系的批判大多出于誤解，該體系并不會(huì)導(dǎo)致刑法處罰范圍的過度擴(kuò)張和罪刑法定原則的消解；關(guān)于“怎么”結(jié)合的問題，從構(gòu)成要件行為內(nèi)涵的理解角度來看，我國刑法總則依照形式的單一正犯體系的立場規(guī)定了成立共同犯罪的一般條件（即要對各參與人的行為進(jìn)行規(guī)范理解并形成“整體行為”），刑法分則遵循區(qū)分制的思考模式，按照單個(gè)人犯罪的既遂樣態(tài)來對具體罪名的構(gòu)成要件作出明確界定。當(dāng)分則條款需要適用于多人共同犯罪的場合時(shí)，刑法總則的一般規(guī)定與刑法分則的構(gòu)成要件必須結(jié)合使用，二者相輔相成，共同構(gòu)建了我國犯罪參與問題的“二元體系”。這種以形式的單一正犯體系為基底的二元體系，不僅實(shí)現(xiàn)了刑法總則與分則的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，而且有助于維護(hù)罪刑規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件的穩(wěn)定性和定型性，在堅(jiān)守罪刑法定原則的前提下將刑法的處罰范圍限定在了合理的范圍之內(nèi)，值得提倡。