摘 要 同性戀現(xiàn)象自古以來就是客觀存在的。同性戀從“去罪化”到“去病化”，以至當(dāng)今已經(jīng)有多個(gè)國家承認(rèn)同性婚姻，以不同的立法模式賦予了同性戀者不同程度的合法權(quán)益，我國現(xiàn)行法律對(duì)同性婚姻未予認(rèn)可。同性戀是一種性取向，同性婚姻合法化的重要障礙是傳統(tǒng)道德觀。本文通過探討同性婚姻的立法依據(jù)，呼吁我國政府及社會(huì)盡早制定相關(guān)的法律完善我國的婚姻制度。

關(guān)鍵詞 同性戀 同性婚姻 合法化 法理

作者簡介：李睿琦，南開大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)學(xué)生。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.232

截至2018年，全球范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化的國家達(dá)到30個(gè)。目前我國對(duì)同性戀行為沒有法律條文明文，同性婚姻合法化更是空白。按照同性戀者比例國際計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)3%-5%，我國的同性戀者約有7000萬，不得不說這是一個(gè)相當(dāng)大的群體。2016年4月23日，湖南長沙“同性婚姻維權(quán)第一案”的公開審理及宣判，使得同性婚姻合法化成為人們辯議的焦點(diǎn)。

一、同性戀是一種性取向，無性別認(rèn)同障礙

（一）同性戀是一種性取向

性取向又稱性傾向，它是指一個(gè)人在愛情和性欲上對(duì)男女兩性有何種型態(tài)的永久吸引。性取向包括，異性向（大約占據(jù)總?cè)丝诘?1%-95%左右）、同性向（大約占3%-5%）、雙性向（0.4%的男性和0.9%的女性）、無性向（大約占1%）等。性取向決定著性吸引的對(duì)象，各種性取向并無優(yōu)劣之分，不能依靠性行為判斷性取向。

（二）世俗的誤區(qū)：同性戀多有異性化

異性化的概念、分類。異性化指的是那些外貌形象明顯偏向異性的人。具體分類可分為以下幾種：

1.形象異性化：具體表現(xiàn)為男性穿女裝、化女妝、戴女式假發(fā)或直接留女式長發(fā)；女性穿男裝，理男式短發(fā)。形象異性化者又分為兩類，一類異裝癖，一類跨性別者。兩者區(qū)別在于，前者穿著異裝時(shí)會(huì)有性興奮和性滿足感，且性別認(rèn)同無障礙，異裝癖者幾乎都是異性戀。而跨性別者有性別認(rèn)同障礙，在心理上無法認(rèn)同自己與生俱來的性別，穿著異裝不會(huì)有性興奮和性滿足感?？缧詣e群體中的一部分是易性癖，希望完成變性手術(shù)。

2.樣貌異性化者：體內(nèi)性激素（雄性激素、雌性激素）過少導(dǎo)致的。當(dāng)體內(nèi)的性激素過少，第二性征發(fā)育不成熟。通常，樣貌異性化者不一定是跨性別者，他們不一定有性別認(rèn)同障礙，補(bǔ)充性激素有效。

同性戀中異性化者或喜歡異性化者占極少數(shù)，他們無性別認(rèn)同障礙，不存在變性或?qū)⑿蜗笱b扮往異性靠攏的需求。對(duì)異性化無興趣，甚至厭惡。由于社會(huì)民眾認(rèn)識(shí)不足，會(huì)無意或故意的將性取向障礙、異裝癖、異性化和同性戀劃上等號(hào)或扯上關(guān)系。有些影視作品曲解了同性戀者的形象，刻意把同性戀者的形象性格描繪的很異性化。這種描繪手法讓人們對(duì)同性戀者產(chǎn)生了錯(cuò)誤的印象。

二、同性戀的成因

同性戀現(xiàn)象的原因及其影響因素，需要從同性戀成因的角度進(jìn)行分析。其成因有本質(zhì)論、建構(gòu)論及交互式理論。目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)同本質(zhì)論。

（一）本質(zhì)論

認(rèn)為性取向受大腦形態(tài)結(jié)構(gòu)、激素水平、遺傳基因等方面的影響，分子生物學(xué)的發(fā)展為其提供了科學(xué)的依據(jù)。

1.解剖結(jié)構(gòu)及激素水平差異。腦內(nèi)上交叉核位于下丘腦，可能與性行為有關(guān)。學(xué)者研究證實(shí)，同性戀男性者上交叉核大于異性戀男性。而且研究發(fā)現(xiàn)體內(nèi)孕酮激素越高同性戀傾向越明顯。

2.遺傳基因。著名性學(xué)家赫希菲爾德曾在 25%的性欲倒錯(cuò)病例中發(fā)現(xiàn)有遺傳因素參與?？茖W(xué)家們發(fā)現(xiàn)同性戀男性體內(nèi)雄激素受體基因較長，進(jìn)而引起睪丸素信號(hào)傳輸減慢，由此可能導(dǎo)致男性大腦發(fā)育期雄性化過程不完整，造成性別認(rèn)知障礙。

性別決定的染色體核型：1959年生物學(xué)家發(fā)現(xiàn)Y染色體決定人的男性特征，性染色體決定性別。同性情感基因、基因開關(guān)的發(fā)現(xiàn)表明其它染色體也參與性別決定的過程，推測(cè)同性情感早在胚胎時(shí)期已經(jīng)有了遺傳發(fā)育的分子基礎(chǔ)，現(xiàn)代分子生物學(xué)向公眾展示同性情感認(rèn)識(shí)的確有其背后的分子基礎(chǔ)。

（二）建構(gòu)論

建構(gòu)論認(rèn)為，同性戀是后天成長的社會(huì)環(huán)境所導(dǎo)致。異性戀和同性戀可以基于一些特定環(huán)境因素相互轉(zhuǎn)變。認(rèn)為性取向是可以選擇的。幼年或早些時(shí)候的性經(jīng)驗(yàn)或社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的影響十分重要的。但事實(shí)并非如此，如在重男輕女的地方，從小將女兒作為兒子撫養(yǎng)，但是大部分孩子成長到一定年齡自然表現(xiàn)出完全的女性氣質(zhì)和性格；同時(shí)在單親家庭中也未發(fā)現(xiàn)同性戀有增多的傾向。

大概一百多年前有研究者試圖通過大腦的手術(shù)、閹割、電擊等一些很殘忍的手段來改變性取向，但最后的結(jié)果是不但沒有改變性取向，卻造成被手術(shù)者喪失了性的要求?！白叱霭＜皣H組織”是世界知名的治療同性戀組織，傾向于同性戀成因的建構(gòu)論，成立于1976年，但實(shí)踐證明絕大部分的同性戀者并未改變性向。

該組織在2013年6月停止活動(dòng)并于同月20日發(fā)表聲明，對(duì)同性戀人群造成的傷害道歉，并公開承認(rèn)該組織原目標(biāo)和追求是錯(cuò)誤的。世界衛(wèi)生組織的報(bào)告指出改變同性戀者的性向無醫(yī)學(xué)依據(jù)，轉(zhuǎn)變同性戀者的性向不合理，甚至對(duì)同性戀者造成傷害。

（三）交互式理論

交互式理論采用了一種中庸路線，認(rèn)為同性戀是先天生理因素和后天環(huán)境影響共同造成的。

三、同性戀的認(rèn)識(shí)過程

（一）去罪化階段

“同性戀”一詞的在4500年前古埃及文字中就可以找到，在貴族社會(huì)中尤其盛行，在古希臘的文學(xué)作品中對(duì)同性戀也有描述，對(duì)同性戀的默許與包容延續(xù)至羅馬帝國早期。到了四世紀(jì)左右，君士坦丁大地開始信仰基督教，把同性戀打入冷宮并制定法律給予處罰，對(duì)同性結(jié)合堅(jiān)決禁止。認(rèn)為性結(jié)合必須是男女結(jié)合并養(yǎng)育后代，違反《圣經(jīng)》中生殖崇拜是反對(duì)同性戀的最根本原因。甚至將饑荒、瘟疫、地震等災(zāi)害的原因與同性戀結(jié)合起來，同性戀者被刑法制裁甚至秘密處死。在歐洲中世紀(jì)后期尤為嚴(yán)重。16世紀(jì)由于新教改革性觀念進(jìn)入自由開放階段，歐洲各國逐漸廢除了帶有宗教信仰的法律法規(guī)，《拿破侖法典》確定同性雙方性行為在自愿的情況下不屬于違法行為。1793年摩洛哥首次將同性戀去罪化，以后多個(gè)國家加入了此行列。

（二）去病化階段

1849年瑞士醫(yī)生克洛特·弗朗索瓦·米基亞發(fā)表了第一篇有關(guān)性變態(tài)的醫(yī)學(xué)論文，首次提出同性戀是一種天生的生理缺陷。奧地利精神病醫(yī)生克拉夫特·埃賓把其歸類于精神疾患，試圖通過治療改變同性戀。1950 年代同性戀首次被列入美國精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)社會(huì)病態(tài)人格，1962 年大型精神分析研究又將同性戀納入“精神疾病”。但隨著心理學(xué)及生物學(xué)的發(fā)展，性學(xué)家認(rèn)為將同性性行為定義為病態(tài)化缺乏科學(xué)依據(jù)。1973 年美國精神病學(xué)會(huì)率先作出將同性戀剔除出疾病分類的決定。聯(lián)合國世界衛(wèi)生組織在 1990 年5月17日正式將同性戀從疾病名冊(cè)中去除。性取向是不能改變的，它只是少數(shù)人的生活方式的觀點(diǎn)被社會(huì)認(rèn)可。

（三）合法化階段

二戰(zhàn)前同性戀的維權(quán)運(yùn)動(dòng)在德國最早興起。二戰(zhàn)結(jié)束后同性戀話題進(jìn)入了主流雜志的討論中。直到60年代的“性革命”，1969年的石墻騷亂成為同性戀運(yùn)動(dòng)的的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，同性婚姻合法化的呼聲越來越高漲而且成為世界關(guān)注的焦點(diǎn)。1989年6月，丹麥通過了《登記同居伴侶法》，2001 年荷蘭成為世界上第一個(gè)承認(rèn)同性婚姻的國家，通過了《婚姻開放法》。隨后比利時(shí)、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、阿根廷、冰島等國家和地區(qū)也相繼宣布同性婚姻合法化。

四、國外同性婚姻模式

典型同性結(jié)合法模式有以下三種：

（一）婚姻模式

荷蘭在允許同性結(jié)婚的基礎(chǔ)上還允許其享有與異性婚姻相同的所有權(quán)利，比如擁有繼承權(quán)等。同性愛人之間無論是財(cái)產(chǎn)關(guān)系還是人身關(guān)系都與異性愛人雙方之間具有同等的法律效力。這是一種高度發(fā)達(dá)的同性婚姻制度，是對(duì)傳統(tǒng)婚姻制度的打亂重建，實(shí)現(xiàn)了在同性伴侶法律制度的質(zhì)的飛躍。比利時(shí)、葡萄牙、南非等國家采用此模式。

（二）注冊(cè)伴侶模式

英國在同性婚姻合法化之前采取此種模式，于2004年通過了調(diào)整同性伴侶關(guān)系的法律-《同性伴侶關(guān)系法》，并于2005年開始實(shí)施，該法賦予雙方當(dāng)事人與異性婚姻雙方享有相同的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)自己以及另一方生育的子女有監(jiān)護(hù)權(quán)，只能單獨(dú)收養(yǎng)子女，但雙方不具有共同收養(yǎng)權(quán)。該模式保留了婚姻的傳統(tǒng)含義，有助于消除對(duì)同性戀的歧視。

（三）民事結(jié)合模式

該模式是前兩者之間的立法模式，其由美國佛蒙特州創(chuàng)制，被法國、瑞典、意大利等國家采用。該模式對(duì)同性伴侶的法律身份未明確，享有與異性夫妻所享有的一切權(quán)利并承擔(dān)各種義務(wù)。締約條件是雙方以共同生活為要件，禁止締結(jié)多個(gè)伴侶關(guān)系及血親間的亂倫。

五、同性婚姻立法可行性

（一） 同性婚姻合法化被廣泛關(guān)注

中國各朝代都有同性戀情的記載，對(duì)待同性戀行為較為寬容，北宋政和年間才有立法禁止男娼，但以后各朝帝漸漸不予重視，只給予杖打作為懲罰。新中國成立后，1979年同性戀被定為流氓罪，1997年將之從刑法中刪除，2001年同性戀又從中國精神障礙分類中去除。2006年兩會(huì)期間，社會(huì)學(xué)家李銀河教授發(fā)起提案，呼吁同性婚姻合法化，引起了社會(huì)及民眾的廣泛關(guān)注。

（二） 公眾的寬容態(tài)度

分子生物學(xué)為同性婚姻合理性提供了客觀依據(jù)，同性戀與道德毫無關(guān)系，性向是人類固有的自然現(xiàn)象。美國蘋果公司庫克的“出柜”表明性取向不會(huì)影響個(gè)人的進(jìn)步及對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)。在2011年騰訊網(wǎng)公布了中國大學(xué)生對(duì)同性婚姻的態(tài)度調(diào)查結(jié)果顯示，我國大學(xué)生對(duì)同性戀的包容程度是比較高的，且總體上高于對(duì)婚前性行為和婚外性行為的包容程度。

（三）同性婚姻符合現(xiàn)代道德觀

傳統(tǒng)的性道德觀主張只有在婚內(nèi)發(fā)生的、以生育為目的的性才是合法的，男女結(jié)合是為了生殖、傳宗接代，追求快樂的性被認(rèn)為是罪惡的；公眾對(duì)同性戀者歧視，造成同性戀心理障礙、抑郁和自殺，他們可能面臨著各個(gè)方面的歧視、不平等、虐待、暴力等。但現(xiàn)代的性道德認(rèn)為婚姻的結(jié)合的目的是以感情為基礎(chǔ)、平等的互相尊重和關(guān)心，同性結(jié)合符合上述目的。若同性戀者的婚姻自由權(quán)受到法律的保護(hù)，那么必定可以規(guī)避“同妻”和“同夫”的出現(xiàn)，有效地控制艾滋病流行傳播，對(duì)已感染艾滋病的同性戀群體進(jìn)行有效的干預(yù)治療。

（四） 同性婚姻在中國已有先例

在1990年，福建省一對(duì)男同性戀者申請(qǐng)結(jié)婚許可，經(jīng)地方報(bào)中央獲準(zhǔn)。第二年廣西省一對(duì)女同性戀者申請(qǐng)結(jié)婚經(jīng)地方報(bào)中央獲準(zhǔn)。雖然只是個(gè)例，但預(yù)示著同性結(jié)合者獲得的法律保護(hù)的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)為期不遠(yuǎn)。

（五）中國存在涉外同性婚姻法律適用的實(shí)踐

中國與歐美等國家交往非常密切，勞務(wù)輸出及旅游業(yè)的發(fā)展，“一帶一路”的宏偉藍(lán)圖實(shí)現(xiàn)，中國必將面臨著同性婚姻當(dāng)事人身份關(guān)系的效力認(rèn)可等法律問題。涉外同性婚姻的法律適用根據(jù)我國新頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定依照最密切聯(lián)系原則加以解決。

六、我國同性婚姻合法化的爭議

（一）同性婚姻違背傳統(tǒng)婚姻法

我國婚姻法實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。傳統(tǒng)的婚姻是異性之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建的關(guān)系，雖然沒有在婚姻法中明確表明異性，但是在部分司法解釋中有指出的，例如“婚后與他人同居者”，“他人”就特指異性，這無異于直接排除了同性婚姻。2016年在湖南長沙地方人民法院開庭審理的全國“同性戀婚姻維權(quán)第一案”，法院審理駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。因現(xiàn)行《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定只適宜異性婚姻，沒有關(guān)于同性戀登記婚姻的規(guī)定，民政局做出的行政行為適用法律正確。

（二）不符合傳統(tǒng)倫理道德思想

中國同性婚姻合法化爭議的最大原因是同性婚姻違背道德，道家的陰陽結(jié)合、傳宗接代等思想對(duì)中國人影響深遠(yuǎn)，只有通過男女的結(jié)合繁衍后代才是正途，否則就是荒謬、不道德的。社會(huì)公眾普遍對(duì)同性婚姻持否定態(tài)度，認(rèn)為同性戀者普遍行為混亂，極大地影響了社會(huì)秩序，領(lǐng)養(yǎng)子女的性取向、身心健康會(huì)受到嚴(yán)重影響。同性戀者所締結(jié)的婚姻“同夫”、“同妻”則更為不幸，婚姻破裂后的財(cái)產(chǎn)分配、贍養(yǎng)等一系列問題無法可依。

（三）容易造成艾滋病的傳播

1981 年 6 月5 日，在五名來自美國洛杉磯的同性戀男子身上第一次發(fā)現(xiàn)了艾滋病。在社會(huì)輿論中同性戀成為“濫交”、“艾滋病”的同義詞，以男同性戀尤為多見。

（四）法律的缺失和同性戀群體“失聲”

我國沒有對(duì)同性戀現(xiàn)象和同性戀進(jìn)行足夠的重視，沒有法律和相關(guān)的政策去保護(hù)同性戀者的權(quán)益和約束同性戀者的一些不好的行為。同性戀一旦出柜在生活和工作的各個(gè)方面受到歧視甚至拒絕，他們希望永遠(yuǎn)躲藏著陰影中、與世無爭，不敢也不愿爭取自己的權(quán)利，只希望時(shí)間解決問題。

七、我國同性婚姻法律制度構(gòu)建設(shè)想

（一）提升國民接受意識(shí)

長期的思想意識(shí)不會(huì)瞬間發(fā)生轉(zhuǎn)變，因此若想同性婚姻在我國能夠順利推行，必須加大思想意識(shí)的接受度。首先，完善同性權(quán)益保護(hù)組織機(jī)構(gòu)，制定科學(xué)的章程，促進(jìn)同性婚姻合法化進(jìn)程的順利推進(jìn)。新聞媒體應(yīng)當(dāng)真實(shí)、中立、客觀地報(bào)道同性戀新聞，引導(dǎo)同性戀者爭取自己的合法權(quán)利，其次，同性戀群體因?yàn)橐恢笔艿狡缫暎冀K不能光明正大的進(jìn)行交友活動(dòng)。通過舉辦健康有益的同性戀交往活動(dòng)，可以潛移默化的提升群眾對(duì)于同性戀者的接受度，從而有利于同性婚姻制度的立法。

（二）借鑒國外同性婚姻立法模式，選擇適合中國國情的模式

同性婚姻立法的主要目的是對(duì)對(duì)同性伴侶的提供法律保護(hù)。我們必須立足現(xiàn)實(shí)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，采取一種可行的模式實(shí)現(xiàn)對(duì)同性伴侶關(guān)系的法律保護(hù)，待我國公眾對(duì)同性婚姻合法化包容度較高時(shí)，再制定單行《同性婚姻法》或修改現(xiàn)行《婚姻法》。

（三）循序漸進(jìn)構(gòu)建登記伴侶模式

筆者認(rèn)為應(yīng)在現(xiàn)有《婚姻法》的基礎(chǔ)上，將同性雙方自愿的前提下允許他（她）們?cè)诜ǘ挲g登記成為伴侶，可以逐漸規(guī)定與異性婚姻無異的平等、自由權(quán)利，以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。對(duì)于收養(yǎng)子女權(quán)利可以暫緩，因?yàn)楣妼?duì)同性婚姻還有偏見，同時(shí)學(xué)術(shù)界對(duì)同性父母是否能給孩子一個(gè)健康的成長環(huán)境還存在很大爭議。在保護(hù)傳統(tǒng)婚姻家庭穩(wěn)定、減少對(duì)傳統(tǒng)婚姻制度沖擊的的基礎(chǔ)上，既，逐漸提高公眾對(duì)同性婚姻的接受程度，為同性戀伴侶提供必須的法律保護(hù)，隨著公眾對(duì)同性伴侶認(rèn)可度的提高，立法部門將同性婚姻納入《婚姻法》，實(shí)現(xiàn)同性伴侶婚姻模式規(guī)范化、法制化。

（四）設(shè)立立法試點(diǎn)并推廣

我國國情復(fù)雜，對(duì)于同性婚姻在我國的實(shí)行，采取立法上分步走的方法，先設(shè)立試點(diǎn)，由中央將該項(xiàng)立法權(quán)限下放到試點(diǎn)地區(qū)，由本地區(qū)自行摸索。在北上廣津及東部地區(qū)設(shè)立專門的婚姻機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)設(shè)置網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)平臺(tái)，信息溝通信箱和群眾熱線，充分了解民意，同時(shí)結(jié)合法律專家的意見，由政府頒發(fā)同性伴侶函，逐步形成符合民意保護(hù)同性戀雙方情感的伴侶模式。在試點(diǎn)地區(qū)推行一段時(shí)間后，將推行順利的方法集中采納，逐步將其推廣到東部沿海地區(qū)乃至全國。

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