摘 要 偉大的法社會學(xué)家盧曼通過其獨特的理論建構(gòu)，描繪了一幅法律的演進(jìn)圖景，本文主要從三個方面來闡釋了盧曼法社會學(xué)的成就與價值，這三個方面是：對過往法律理論范式的超越、社會與法律系統(tǒng)面貌的理論建構(gòu)、法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的關(guān)系。

關(guān)鍵詞 法社會學(xué) 法律系統(tǒng) 法學(xué)理論

作者簡介：張夢源，廣西大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.117

一、對形式理性與實質(zhì)理性的超越

庫恩認(rèn)為，思想和科學(xué)的進(jìn)步是由新范式代替舊范式的過程。每一個范式只要它能解釋大部分觀察到的現(xiàn)象，它就處于支配地位。但隨著社會的發(fā)展，當(dāng)“反?！笔挛锱c現(xiàn)有的范式發(fā)生矛盾時，這種范式的合法性就會遭遇挑戰(zhàn)，并最終陷入“危機”。法律系統(tǒng)作為社會的一部分，社會結(jié)構(gòu)類型的變化也必然會帶來與之相對應(yīng)的原有法律類型的危機與變化。19世紀(jì)以來，法與國家的經(jīng)典模式一直都強調(diào)馬克思·韋伯所謂的“形式理性”該法律的形式理性傳統(tǒng)將法律視為一種技術(shù)合理性的機器，并且以此保證法律行動者對行動及其法律后果的理性計算。 形式理性的法律依賴于通過特有的法律推理來解決具體沖突的法律職業(yè)群體。但由于其過于推崇抽象的、形式的、概括的的法律規(guī)范，很容易扼殺個人行動者在司法過程中的價值，最后極易淪為機械法學(xué)。 后來隨著福利國家的到來，以及對形式理性法的糾正，人們開始強調(diào)實質(zhì)理性法。實質(zhì)理性法更關(guān)注在特定情形下特定目標(biāo)的實現(xiàn)。法的“再實質(zhì)化”運動導(dǎo)致了形式理性的消解，同時在政治領(lǐng)域中國家干預(yù)的威脅進(jìn)一步擴大，屬于個體存在的地方領(lǐng)域或私人領(lǐng)域也面臨著更大的威脅。在形式理性與實質(zhì)理性的二元思維中，只能看到形式與實質(zhì)的尖銳對立，對于對立所帶來的危機，原有的思維框架之內(nèi)是找尋不到答案的。盧曼從法社會學(xué)的傳統(tǒng)里重新找回了曾經(jīng)興盛而后來一度沒落的演化論傳統(tǒng)。盧曼跳出了形式與實質(zhì)的二元框架，通過社會系統(tǒng)與法律系統(tǒng)在演化過程中的相互關(guān)系來審視以形式理性為代表的現(xiàn)代社會所面臨的再實質(zhì)化危機。盧曼在其法社會學(xué)理論中將社會分為三個演化階段即：塊狀分化的社會、階層分化的社會、功能分化的社會。在盧曼的社會演化理論視角下，所謂的法律危機是階層分化社會向功能分化社會轉(zhuǎn)變過程中，與特定的社會結(jié)構(gòu)相伴生、相契合的法律系統(tǒng)自我更新而產(chǎn)生的。在此種理論背景下形式理性與實質(zhì)理性不可調(diào)和的二元對立被打破，現(xiàn)代法律危機的解決方案也不再是諾內(nèi)特和賽爾茲尼克所找尋到的增加法律目的性與參與功能的這個路徑。

二、社會與法律圖景的描繪

（一）復(fù)雜性與偶在性的世界

在過往的法社會學(xué)成就中“應(yīng)然”被看成法律的基本事實，但是由于“應(yīng)然”不具備進(jìn)一步分析的經(jīng)驗性，從而導(dǎo)致通向問題庫的通道被堵死。針對此種情形，從對不同類型的社會關(guān)系進(jìn)行區(qū)分的角度進(jìn)行研究提供了一種可行性。但是此種方式并不能洞察不同類型的社會關(guān)系在功能上的相互作用與發(fā)展方式，并且在該種方式的理論延長線上只能做到把法律的形式定義確認(rèn)為法律概念的基礎(chǔ)。盧曼從功能主義的角度去追問應(yīng)然性，并由此進(jìn)入到對體驗及其符號化的分析。在社會化系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)化的意義脈絡(luò)中對體驗以及行動進(jìn)行觀察與區(qū)分。通過此種方式前社會學(xué)的研究領(lǐng)域呈現(xiàn)了出來，法律生產(chǎn)的結(jié)構(gòu)和過程的基礎(chǔ)也蘊含于此領(lǐng)域中。法律形成的普遍恒定的條件和構(gòu)成過程也只能在此中尋找。而盧曼以功能主義為視角從偶在性與復(fù)雜性出發(fā)來思考人類共存的意義取向問題。通過復(fù)雜性與偶在性的過度負(fù)荷問題進(jìn)而延伸出了期望結(jié)構(gòu)、社會條件的制度化、期望脈絡(luò)的同一化等一系列問題。所以復(fù)雜性與偶在性對于盧曼法社會理論有基石性的意義。

在這個意義建構(gòu)的世界中，體驗和期望的廣泛可能性包含于其中。在即時的、給定性的體驗中，指向其他可能性的現(xiàn)象一直存在。這些可能性中蘊含著復(fù)雜性與偶在性。復(fù)雜性是指與已經(jīng)獲得了現(xiàn)實化的可能性相比，總是還有其他更多的可能性存在。偶在性是指在即將來到的下一步體驗中，被指向的可能性總是與期望中的可能性不一致。在體驗的過程中復(fù)雜性帶來了選擇，偶在性又伴隨著風(fēng)險。在此種情形中必然會發(fā)展出加工體驗的適當(dāng)結(jié)構(gòu)，復(fù)雜性與偶在性在其中獲得了控制。而所謂的結(jié)構(gòu)便是對諸多可能性進(jìn)行選擇所需要的各種條件，此種條件的結(jié)構(gòu)化成就使與環(huán)境相關(guān)的期望得以建構(gòu)并獲得穩(wěn)定。而期望的穩(wěn)定或者說期望的免于失望便是所謂的意義。而對意義進(jìn)行維持，特別是在具有終極性意義的復(fù)雜性與偶在性的世界中要達(dá)成此種成就，他者也必然會進(jìn)入考察的視域，雙重偶在性以及期望的期望問題也隨之展露了出來。

（二）運作自成一體的法律系統(tǒng)

關(guān)于法律系統(tǒng)的運作自成一體還要從“實證性”這個概念范疇開始探討。自從邊沁反對習(xí)慣法混亂的論證理論的論戰(zhàn)以及法哲學(xué)反對企圖從先驗角度論證法律原則的不實際做法的論戰(zhàn)以來，現(xiàn)代法律把自己描述為實在法。此種描述把問題引向有效法律是否有一個更高層次依據(jù)或“合法性確認(rèn)”的問題。但是盧曼從系統(tǒng)論的視角卻超越了這一切，盧曼認(rèn)為實證性面臨的根本問題是理論基礎(chǔ)的缺失。在理論基礎(chǔ)的建構(gòu)方面，自然法傳統(tǒng)中有過可變法與不可變法的區(qū)分。18世紀(jì)以來有通過內(nèi)在壓力與外在壓力而進(jìn)行的法律和道德的區(qū)分。但是這些理論均不能很好的解決問題。盧曼從系統(tǒng)論的角度在系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分中找尋“實證性”本身不能解決的問題。

盧曼從運作的角度探察運做如何產(chǎn)生系統(tǒng)與環(huán)境的差別，以及運作本身對自己的分辨。同時由于運作本身要進(jìn)行循環(huán)性連接這樣便導(dǎo)出了結(jié)構(gòu)問題。所以盧曼從運作出發(fā)構(gòu)筑了“認(rèn)識上的結(jié)構(gòu)主義”這樣的認(rèn)識論，并且產(chǎn)生了法律系統(tǒng)運作自成一體的洞見。

盧曼吸收了系統(tǒng)論新的發(fā)展成果，認(rèn)識到一個系統(tǒng)內(nèi)在復(fù)雜性的建構(gòu)只有在運作自成一體的基礎(chǔ)上才有可能。所謂運作自成一體就是依靠自己的運作網(wǎng)而產(chǎn)生自己的運作、并且在這一意義上再生產(chǎn)自我的系統(tǒng)。同時盧曼關(guān)于自我生成概念的理論創(chuàng)新把自我參照型的結(jié)構(gòu)設(shè)想應(yīng)用到了系統(tǒng)的基本運作層面上，即應(yīng)用到了所有在系統(tǒng)中對作為統(tǒng)一體的系統(tǒng)發(fā)生作用的東西上。在這種新的理論架構(gòu)中結(jié)構(gòu)與運作的關(guān)系也得以進(jìn)一步的展露。以自我生成的運作為出發(fā)點，可以得出系統(tǒng)借助結(jié)構(gòu)從一個運作過渡到下一個運作的結(jié)論。但是這里緊接著會涉及一個問題即運作與結(jié)構(gòu)的關(guān)系問題。在盧曼的理論中運作與結(jié)構(gòu)之間并沒有本質(zhì)的不同。就像在細(xì)胞的生命過程中酶是數(shù)據(jù)，但同時也是生產(chǎn)要素和程序。作為一個自我生成的系統(tǒng)，只有法律自己才能界定自己，通過運作中產(chǎn)生的結(jié)構(gòu)的凝結(jié)與確認(rèn)，法律本身實現(xiàn)了自我生成。

三、法律與政治的關(guān)系

根據(jù)盧曼的系統(tǒng)理論，法律與政治分屬不同的功能系統(tǒng)，均具有自己的自律性以及運作自成一體性。但同時它們都是社會中的功能系統(tǒng)，并且不能夠脫離社會，所以彼此之間也有結(jié)構(gòu)性的聯(lián)系。

“法治國家”這個限定性概念是一個很好的觀察方式，在這一模式下可以更好的理解政治權(quán)利的法律限制和法律的政治工具化。法律作為一個運作封閉認(rèn)知開放的系統(tǒng)，它本身要建立一種法律的統(tǒng)治，在法律的統(tǒng)治中，一切都要面臨正當(dāng)與不正當(dāng)、合法與非法的區(qū)分。所以在法律的視域中有一個獨立的法律上的國家概念。但是政治系統(tǒng)卻在另一個完全不同的領(lǐng)域中運作。政治的獨特功能是是生產(chǎn)有集體約束力的決定。它在統(tǒng)治與被統(tǒng)治、政府與反對黨這樣的二元符碼里運作。由于系統(tǒng)功能的不同以及內(nèi)在運作符碼的不同，法律與政治并不能總是相一致。政治系統(tǒng)在不自覺的情況下做出一些違背法律的決定也當(dāng)然不是什么稀奇的事情。雖然兩個系統(tǒng)間有著巨大的差異但是彼此之間卻是相互聯(lián)系的。政治要做出有集體約束力的決定一定要保證該決定在法律范圍內(nèi)是合法的，因為如果政治決定的效力僅僅依靠暴力去保證，那么現(xiàn)代性的政治黨派以及議會外活動的龐大機器就沒有存在的正當(dāng)性與必要性了。同時法律規(guī)范主要作為反事實穩(wěn)定性的規(guī)范性期望。其期望的維系與保證也需要政治系統(tǒng)的權(quán)力支持。用盧曼的表述就是：“法治國家這一表述形式表達(dá)了政治與法律之間互相寄生的關(guān)系。政治系統(tǒng)得益于另一個地方即法律中把正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膮^(qū)分規(guī)則化并進(jìn)行管理。反過來法律系統(tǒng)也得益于另一個地方即政治系統(tǒng)中保證了和平、保證了明確規(guī)定的權(quán)利區(qū)分以及隨之而產(chǎn)生的可迫使法庭做出判決的強制?！?/p>

在盧曼的系統(tǒng)論視角下社會的諸職能系統(tǒng)彼此之間進(jìn)行區(qū)分，各職能系統(tǒng)自由的決定自己的狀態(tài)和結(jié)構(gòu)，也就是說產(chǎn)生各個系統(tǒng)自己的時間。法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)作為不同的系統(tǒng)均有自己特定的時間。政治管理中效率至關(guān)重要，在無限繁多的事務(wù)與議題之中政治系統(tǒng)需要依靠權(quán)力操縱的技術(shù)來對各種情況快速的做出反應(yīng)。但在法律系統(tǒng)中的法院審判工作方面，由于謹(jǐn)慎細(xì)心以及要能夠說明理由的限制，所以法律系統(tǒng)對事務(wù)的反應(yīng)很慢。所以由于時間原因，兩個系統(tǒng)之間的聯(lián)系實際上被割斷了。如何在兩個系統(tǒng)間建立聯(lián)系這個問題使立法凸顯出來。立法是平衡時間的一個重要機制。從法律系統(tǒng)角度來講，法律系統(tǒng)對于新法律一般很少有反對意見，因為這不是涉及對自己經(jīng)驗的加工，不涉及現(xiàn)有法律的改變。立法還有一個特點便是只要有足夠的政治壓力，立法可以很快的開始與結(jié)束。由于立法的這種特性，立法便成為了政治向法律的轉(zhuǎn)換場所，立法也便成了平衡政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)間時間的機制。

上文提及了法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)分屬不同的系統(tǒng)，而天然的是相區(qū)別的，同時也講述了立法對于兩系統(tǒng)間的時間平衡作用。但是僅僅這些還不足以完全表現(xiàn)法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)。要想進(jìn)一步的去探究兩系統(tǒng)間的關(guān)系還是要從結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)的角度去探究。

憲法把法律與政治的相互影響局限于它所規(guī)定的特定渠道中。在這種特定的渠道中其它可能性被排除，雙方的接觸范圍被極大的限縮，因此雙方的彼此刺激性也大大增強。更具體的來講便是：“憲法打開了法律自我參照問題的政治解決途徑和政治自我參照問題的法律解決途徑。” 在憲法的特定連接機制下，兩個系統(tǒng)相互刺激相互影響不斷發(fā)展。法律的實證化提升了政治運行的潛力，政治不斷的對實證化所帶來的可能性進(jìn)行選擇，政治在選擇中也不斷的完善了自我的民主機制。而政治對法律的要求所帶來的刺激也使法律系統(tǒng)不斷發(fā)展。

四、結(jié)語

盧曼從系統(tǒng)功能主義的視角描摹了一幅法律的演進(jìn)與發(fā)展圖景，在他獨特的理論視域中，他認(rèn)真的審視了過往的法學(xué)理論，并指出其不足。他以區(qū)分為出發(fā)點運用自成一體、自我生成、自我參照、結(jié)構(gòu)性連接等一系列的概念在這個復(fù)雜與偶在的世界里構(gòu)筑了一個法律生成的世界。他的理論建構(gòu)對于理解法律本身以及處理法律與政治與社會的關(guān)系均有極大的理論性啟發(fā)意義。

注釋：

[德]馬克思·韋伯著.康樂、簡惠美譯.法律社會學(xué).廣西師范大學(xué)出版社.2005版.第220-221頁.

Roscoe Pond.Mechanical Jurisprudence，Columbia Law Review，Vol.8，Issue.8.1908. 605-623.

[德]盧曼著.鄭伊倩譯.社會的法律（第1版）.人民出版社.2009年版.第224頁，第254頁.