潘潤全

內(nèi)容提要：探望是家人親屬之間情感溝通的重要方式，但理論和實踐對探望權(quán)都未形成體系化認(rèn)識。除了《婚姻法》第三十八條規(guī)定的狹義探望外，廣義探望還包括隔代探望、其他親屬探望以及其他探望，各種探望的基礎(chǔ)差異較大，并不是所有見面交流都具有強(qiáng)制性、司法干涉的必要性。狹義探望權(quán)的強(qiáng)制性不僅僅是感情需求，更有以撫養(yǎng)、管教及賠償義務(wù)等為內(nèi)容的親權(quán)基礎(chǔ)，所以需要司法干涉；隔代探望更多為滿足（外）祖父母的感情需要，而非兒童利益最大化，所以司法干涉需增加未成年人父母一方死亡、喪失監(jiān)護(hù)能力或老人失獨等更多條件；其他親屬探望則更多基于感情需要，但這種感情弱于狹義探望與隔代探望，司法強(qiáng)制保障的必要性更低；其他探望則多基于情誼，屬于道德調(diào)整范圍，即便以規(guī)范性文件加以明確，也僅具有倡導(dǎo)性而無強(qiáng)制性。對探望權(quán)的體系化認(rèn)識可能會對《民法典各分編（草案）》中相關(guān)條文的修改完善有所幫助。

“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)驗”，這是英美法系的邏輯與經(jīng)驗之談，但對成文法國家而言，法律規(guī)則的制定與適用需要同時兼顧邏輯與經(jīng)驗，因為邏輯周延可保障法的可預(yù)見性，而經(jīng)驗可欲可保障法的可接受性?，F(xiàn)有探望權(quán)規(guī)則備受詬病的重要原因既有邏輯不周延，更有難以回應(yīng)實踐之需的尷尬，不僅難以適用新出現(xiàn)的隔代探望等問題，還難以讓公眾所理解和認(rèn)同。如何將法律的構(gòu)造與民間習(xí)慣相適應(yīng)是擺在立法者面前的重大挑戰(zhàn)。

一、問題提出：探望權(quán)規(guī)則所面臨的新挑戰(zhàn)

以往對探望權(quán)的研究未能將權(quán)利與感情相分離，甚至試圖引進(jìn)兒童利益最大化原則等將二者混為一談?！痘橐龇ā返谌藯l規(guī)定的探望權(quán)與《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“民通意見”）中第一百五十八條規(guī)定的離婚后父母監(jiān)護(hù)主體責(zé)任密切相關(guān)，探望是監(jiān)護(hù)人行使其監(jiān)護(hù)權(quán)的前提，并不一定是為滿足個人情感需求，而隔代探望更多是為滿足個人情感需求。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，雖然親屬之間可以通過視頻聊天感受對方的面貌和聲音，但這可能難以實現(xiàn)人與人之間情感的真切溝通，與面對面的交流存在較大差別。人們之間見面越來越少的現(xiàn)實導(dǎo)致面對面的交流方式或成為稀缺資源，這在較為親密的親屬之間表現(xiàn)尤甚。如何實現(xiàn)與保障親屬見面需求成為立法及司法中的難題。雖然《婚姻法》第三十八條解決了離婚后父或母與未與之同居的子或女之間見面的問題，但又引發(fā)了“隔代探望”、其他親屬探望以及對非婚生子女的探望等新問題；雖然目前一些司法解釋剛性化解了“隔代探望”的法律障礙，但又引發(fā)了一些經(jīng)驗與邏輯上的新問題。

以往理論及實踐中對“隔代探望”等問題是從《婚姻法》第三十八條出發(fā)，試圖將探望權(quán)適用于更多場景以及更多主體。雖然在這種研究的影響下，2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》（以下簡稱“民事審判意見”）中予以了回應(yīng)，即祖父母或外祖父母代替已經(jīng)死亡或者無撫養(yǎng)能力的子女盡撫養(yǎng)義務(wù)時，可根據(jù)《婚姻法》第二十八條賦予其探望權(quán)。但這仍然沒有能夠解決探望權(quán)主體邊界以及其他場景中探望子女的問題，比如（外）祖父母可以探望后，姑姨伯叔舅等其他親屬難道就不能探視侄子、侄女、外甥或外甥女了嗎，隔代親可以探望，非婚生子女父母可否探望，未離婚但長期分居的情況下，未與子女同居的父或母是否有權(quán)探望子或女，享有探望權(quán)的主體邊界應(yīng)如何確定，等等。隨著對兒童利益最大化的重視，也有學(xué)者試圖另辟蹊徑從這一角度出發(fā)解決隔代探望等問題。2018年《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》（以下簡稱“家事審判意見”）規(guī)定“家事調(diào)查員可征詢八周歲以上的子女對撫養(yǎng)事項及探望事項的意愿和態(tài)度”。這似乎更強(qiáng)調(diào)子女具有接受或拒絕他人探望的選擇權(quán)，但并未解決探望主體本身與場景的問題，而且實踐中子女拒絕他人探望對判決影響很小。

《民法典各分編（草案）》（一審稿）（以下簡稱“一審稿”）中第八百六十三條照搬了《婚姻法》第三十八條，第八百六十四條關(guān)于隔代探望的規(guī)定仍然試圖通過擴(kuò)大探望權(quán)適用范圍來解決這一問題，即參照第八百六十三條。《民法典婚姻家庭編（草案）》（二審稿）（以下簡稱“二審稿”）中對第八百六十三條進(jìn)行了修改，限制了隔代探望權(quán)行使的情形。《民法典婚姻家庭編（草案）》（三審稿）（以下簡稱“三審稿”）又刪除了隔代探望的規(guī)定。隔代探望應(yīng)否規(guī)定在婚姻家庭編以及如何進(jìn)一步增強(qiáng)限制隔代探望權(quán)的論證等問題仍亟待解決，這都需要體系化深入認(rèn)知探望權(quán)。探望權(quán)是雙向的，既有探望者，又有被探望者，其與親權(quán)相關(guān)但又獨立于親權(quán)而存在，子女也是會面交往的主體，也可請求與未任親權(quán)人之父或母會面交往。①戴炎輝、戴東雄、戴瑀如：《親屬法》，順清文化事業(yè)有限公司2010年版，第206頁以下。如何讓立法與司法既符合邏輯又符合經(jīng)驗是反思以及重識該制度體系所需深入研究的。

二、規(guī)則考察：狹義探望權(quán)的邏輯梳理

傳統(tǒng)的探望權(quán)規(guī)定在《婚姻法》第三十八條（以下將其簡稱為“狹義探望權(quán)”），對其研究更多只基于親權(quán)概念本身，而忽視了親權(quán)所包含的撫養(yǎng)、管教及賠償義務(wù)等內(nèi)容，這恰是父母不同于（外）祖父母等其他親屬的特殊之處。狹義探望權(quán)以撫養(yǎng)及行使監(jiān)護(hù)權(quán)為基礎(chǔ)，離婚后未與未成年人共同生活一方可通過探望履行撫養(yǎng)、管教等義務(wù)。未成年人侵害第三人時，未與未成年人共同生活一方也可能承擔(dān)賠償責(zé)任，該法定義務(wù)影響著狹義探望權(quán)存在的必然性。這都是（外）祖父母等其他親屬探望所不具有的特征。

（一）狹義探望權(quán)規(guī)則的演進(jìn)

從現(xiàn)有的法律及相關(guān)司法解釋等看，狹義探望權(quán)規(guī)則的發(fā)展歷程分為四個階段：一是2001～2015年，法律及司法解釋中增加了探望權(quán)規(guī)則；二是2015年相關(guān)司法解釋增加探望權(quán)行使中應(yīng)考慮兒童利益最大化原則以及有限制的隔代探望；三是2018年8月公布的“一審稿”中開放隔代探望；四是2019年6月公布的“二審稿”再次限制隔代探望，以至2019年10月公布的“三審稿”刪除隔代探望。

第一階段：2001年《婚姻法》修改后增加第三十八條“探望權(quán)”規(guī)則，包括權(quán)利行使、爭議解決以及中止等內(nèi)容。同年12月《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“婚姻法司法解釋一”）中補(bǔ)充了中止探望權(quán)請求的主體。這體現(xiàn)了隨著學(xué)界對兒童利益最大化的引入以及實踐中隔代探望案件的多發(fā)，司法解釋對此不得不做出回應(yīng)。

第二階段：2015年12月“民事審判意見”中認(rèn)為可有限制地允許隔代探望，前提是（外）祖父母代替已死亡或無撫養(yǎng)能力的子女盡到撫養(yǎng)義務(wù)，請求權(quán)基礎(chǔ)是《婚姻法》第二十八條而非該法第三十八條；2016年11月《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要〉的通知》（以下簡稱“民商事審判紀(jì)要”）中不僅延續(xù)了“民事審判意見”中司法裁判可支持有限制的隔代探望的觀點，而且規(guī)定探望權(quán)行使應(yīng)考慮兒童利益及其意愿。

第三階段：2018年8月“一審稿”中，雖然第八百六十三條照搬《婚姻法》第三十八條，但是第八百六十四條中隔代探望參照適用第八百六十三條，這無疑與“民事審判紀(jì)要”以及“民事審判意見”中基于《婚姻法》第二十八條限制隔代探望的思路大相徑庭，第八百六十四條顯然取消了對隔代探望適用的前置條件，并且將其放置于“離婚”章節(jié)中尤顯突兀。

第四階段：2019年6月“二審稿”對第八百六十四條在“一審稿”基礎(chǔ)上進(jìn)行了修改，為隔代探望權(quán)利行使設(shè)置了“盡了撫養(yǎng)義務(wù)或者孫子女、外孫子女的父母一方死亡的”前提條件。無疑這又回到了第二階段中限制隔代探望的觀點，這種限制到開放再到限制的反復(fù)爭論凸顯限制隔代探望的論證力不足。值得注意的是，第四階段的限制觀點與第二階段有所區(qū)別：第一，“二審稿”中未將盡到撫養(yǎng)的前提設(shè)置為(外)孫子女的父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)，換言之“二審稿”提及的撫養(yǎng)義務(wù)是廣義的，比如，在(外)孫子女的父母均健在或有能力撫養(yǎng)的情況下，（外）祖父母長期照顧(外)孫子女生活也屬于撫養(yǎng)；第二，“二審稿”中未將父母一方死亡與（外）祖父母與是否盡到撫養(yǎng)義務(wù)相關(guān)聯(lián)，換言之，即便（外）祖父母未盡到對(外)孫子女的撫養(yǎng)義務(wù)，如果出現(xiàn)未成年父母一方死亡，其亦可獲得隔代探望權(quán)?！叭龑徃濉庇种苯觿h除隔代探望的規(guī)定?？梢?，雖然第四階段也是限制乃至回避隔代探望的觀點，但相對于第二階段的限制觀點又有所擴(kuò)大。如果說前者是限制觀點的1.0版，那么后者就是限制觀點的2.0版，然而2.0版的立法未必比1.0版先進(jìn)。

（二）狹義探望權(quán)規(guī)則的法理分析

我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定的探望權(quán)實質(zhì)是探視權(quán)（rights of access），而非字面意義上的探望（visiting）。②香港地區(qū)《未成年人監(jiān)護(hù)條例》中的“探視權(quán)”的英文為“rights of access”，而《醫(yī)院管理局附例》中的“探望”則為“visiting”。《英漢法律用語大詞典》中將“探望權(quán)”譯為“access right”，《英漢法律詞典》認(rèn)為access有探視（孩子）的含義，而《元照英美法詞典》則將其“探望權(quán)”或“探視權(quán)”均可譯為“access rights”?！痘橐龇ā返谌藯l及相關(guān)司法解釋雖然規(guī)定了“探望權(quán)”但未能明確這一概念的內(nèi)容。學(xué)界一般將探望權(quán)理解為，父母離婚后，未與未成年子女共同生活的父或母可在一定的時間、地點與孩子進(jìn)行短暫生活與交流，并給予其親情、關(guān)愛和教育的權(quán)義綜合體，是對未成年子女天然、固有且不可被剝奪的權(quán)利。③蔡永民、張智淵：《對探望權(quán)立法的法理分析及其完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第9期。山東省泰安市人民法院(2019)魯09民終145號吳某、叢某探望權(quán)糾案中法院對探望權(quán)的認(rèn)識具有一定代表性，其認(rèn)為探望權(quán)是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有與未成年子女探望、聯(lián)系、會面、交往、短期共同生活的權(quán)利，是基于父母子女關(guān)系而享有的身份權(quán)。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后不與子女共同生活的一方，通過探望子女、與子女交流、和子女短暫生活等多種形式行使探望權(quán)，從而達(dá)到繼續(xù)教育子女的目的，對其價值觀的形成具有積極作用。這在一定程度上說明了探望權(quán)不僅僅是短暫的看望（visiting），更體現(xiàn)為父或母對久未見面的未成年人更為全面而深入的了解與接觸，“探視權(quán)”可能更能涵蓋上述內(nèi)涵，體現(xiàn)了父母探望未成年人這一行為的特殊性。

1.狹義探望權(quán)的親權(quán)基礎(chǔ)

首先，我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，探望權(quán)的基礎(chǔ)是親權(quán)，探望權(quán)屬于對親權(quán)的保護(hù)方式。④段厚?。骸墩撋矸菡埱髾?quán)》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。父母對未成年子女的權(quán)利是親權(quán)，且現(xiàn)有《婚姻法》規(guī)定探望權(quán)的對象只能是未成年子女，這說明探望權(quán)屬于親權(quán)內(nèi)容。⑤楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2006年版，第810頁。雖然上述論斷已經(jīng)難以應(yīng)對當(dāng)前復(fù)雜的探望權(quán)糾紛，但其邏輯卻與現(xiàn)有的《婚姻法》第三十八條之規(guī)定相契合，有效區(qū)別了父母對子女的探望性質(zhì)與其他親屬探望之不同，即父或母探望權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)不同于其他親屬探望。其次，雖然我國現(xiàn)有法律規(guī)范中對親權(quán)的概念并沒有界定，但臺灣地區(qū)“民法”中對此已有說明，父母對于未成年子女有保護(hù)及教養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)?！氨Ｗo(hù)及教養(yǎng)”是親權(quán)的本質(zhì)，親權(quán)的實現(xiàn)無疑與見面交流密不可分。夫妻離婚后非與未成年子女同居的父或母仍為該未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)人，基于親子關(guān)系而獲得與未成年子女會面交往權(quán)，此會面交往權(quán)屬于親權(quán)的一部分。⑥參見前引①，戴炎輝、戴東雄、戴瑀如書，第206頁以下。最后，親權(quán)具有禁止拋卻的性質(zhì)。⑦鄧學(xué)仁：《未成年人侵權(quán)責(zé)任之賠償義務(wù)人》，載《臺灣法學(xué)雜志》2014年12月第262期。雖可能因離婚而雙方約定由一方單獨形式或負(fù)擔(dān)對未成年子女的權(quán)利義務(wù)，但未任親權(quán)方處于親權(quán)停止?fàn)顟B(tài)而非拋卻。⑧參見前引⑦，鄧學(xué)仁文?！痘橐龇ā返谌鶙l規(guī)定，父母與子女之間的關(guān)系不因離婚而消除，子女不論由父撫養(yǎng)還是由母撫養(yǎng)仍然是父母雙方的子女?？梢?，父母與未成年子女之間的親權(quán)關(guān)系具有天然性，不因離婚而消滅，只是基于親權(quán)的探望權(quán)此時因離婚而凸顯。

2.狹義探望權(quán)的親權(quán)特性

探望權(quán)是親權(quán)的派生身份權(quán)，是親權(quán)的具體內(nèi)容。雖然在婚姻期間夫妻共同行使親權(quán)，離婚后親權(quán)由與未成年子女共同生活的一方行使。⑨王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)（第五版）》，法律出版社2018年版，第770頁。但這并不代表不與未成年子女共同生活一方便喪失親權(quán)，此時親權(quán)并未喪失而只是暫停行使，狹義探望權(quán)制度恰恰具有恢復(fù)親權(quán)行使的功能。此外，親權(quán)的暫停行使也非絕對，如未與未成年子女共同生活一方仍需支付撫養(yǎng)費，而撫養(yǎng)便是親權(quán)的重要內(nèi)容。除了撫養(yǎng)義務(wù)，親權(quán)還包括居所指定權(quán)、管教權(quán)及賠償義務(wù)等內(nèi)容，這些權(quán)利在行使探望權(quán)時可由暫停轉(zhuǎn)到恢復(fù)狀態(tài)。

第一，狹義探望權(quán)可恢復(fù)居所指定權(quán)的行使。司法實踐中離婚夫妻之間的探望權(quán)糾紛，未與未成年子女共同生活一方有權(quán)將未成年子女帶回自己住處一天或數(shù)天生活，如河北省石家莊市鹿泉區(qū)人民法院（2019）冀0110民初1391號杜曉雨與高飛龍?zhí)酵麢?quán)糾紛案等。一般而言，隔代探望等其他探望往往只是探望兩三個小時，且無需將未成年人帶回（外）祖父母（探望者）家中。

第二，狹義探望權(quán)與撫養(yǎng)義務(wù)密切相關(guān)?！痘橐龇ā返谌鶙l規(guī)定，夫妻離婚后對子女仍有撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，即未與子女共同生活的父或母仍需負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)?！睹穹倓t》第三十七條規(guī)定，即便父或母的監(jiān)護(hù)資格被剝奪，仍需承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)?？梢姡x婚后撫養(yǎng)義務(wù)具有強(qiáng)制性。撫養(yǎng)并不僅僅是給付撫養(yǎng)費，還應(yīng)包括見面交流的內(nèi)容。同時，未與未成年子女共同生活的父或母在盡到撫養(yǎng)義務(wù)后，也應(yīng)享有探望的權(quán)利。顯然，基于撫養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的密切關(guān)系與非基于撫養(yǎng)關(guān)系產(chǎn)生的關(guān)系有所不同，父母基于撫養(yǎng)義務(wù)享有的探望權(quán)與其他親屬只存在感情基礎(chǔ)的探望更不盡相同。

第三，狹義探望與管教及賠償義務(wù)密不可分。管教及賠償是親權(quán)的重要內(nèi)容，管教是親權(quán)的教養(yǎng)內(nèi)容，而賠償義務(wù)是親權(quán)的的保護(hù)內(nèi)容。⑩參見前引⑨，王利明、楊立新、王軼、程嘯書，第790頁。親權(quán)與監(jiān)護(hù)的區(qū)別在于前者包括教養(yǎng)和保護(hù)，而后者僅限于保護(hù)。①參見前引⑨，王利明、楊立新、王軼、程嘯書，第789頁。首先，《預(yù)防未成年人犯罪條例》第二十一條以及《民法總則》第三十六條均規(guī)定，離婚后，父母對未成年子女仍負(fù)有教育義務(wù)，這種教育無疑是親權(quán)中管教的重要內(nèi)容。未與未成年子女共同生活的人欲管教孩子通常需要見到他才能實現(xiàn)，探望權(quán)則成為見到孩子的請求權(quán)基礎(chǔ)并成為實現(xiàn)管教的重要途徑。其次，賠償義務(wù)既是親權(quán)人不可推諉的法定義務(wù)，②參見前引⑨，王利明、楊立新、王軼、程嘯書，第790頁。也是監(jiān)護(hù)應(yīng)履行的責(zé)任。由于我國在父母對未成年子女關(guān)系中采取親權(quán)與監(jiān)護(hù)二合一的立法模式，③馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2005年版，第887頁。所以，法條中涉及對未成年人侵權(quán)行為賠償?shù)囊?guī)定中將“監(jiān)護(hù)”置換為“親權(quán)”也成立?！懊裢ㄒ庖姟钡谝话傥迨藯l規(guī)定，夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益時，未與該子女共同生活一方可能也會共同承擔(dān)民事責(zé)任。這反證了未與未成年子女共同生活一方在未探望未成年人時的親權(quán)或監(jiān)護(hù)責(zé)任仍存在。從當(dāng)然解釋看，未探望未成年人的父或母都有可能擔(dān)責(zé)，那么探望未成年人時親權(quán)或監(jiān)護(hù)責(zé)任更應(yīng)存在。臺灣地區(qū)有學(xué)者如是認(rèn)為：未與未成年子女共同生活的離異父或母，在與未成年子女會面交往的特定場合中需負(fù)保護(hù)和監(jiān)督義務(wù)，需對未成年子女的個別具體行為進(jìn)行指導(dǎo)，此時疏于防范未成年子或女的侵權(quán)行為，應(yīng)與與未成年子女共同居住的父或母負(fù)不真正連帶賠償責(zé)任。④參見前引⑦，鄧學(xué)仁文。如果將父母對子女的管教視為事前預(yù)防，那么賠償義務(wù)則為事后補(bǔ)救。既然存在事后可能的賠償，未與子女共同生活一方也應(yīng)有權(quán)通過探望方式管教未成年人加以預(yù)防。雖然司法實踐中存在如（外）祖父母多年照看孫子女的情況，但以狹義探望權(quán)為基礎(chǔ)支持探望有所不妥。因為即便（外）祖父母對孫子女存在一定照護(hù)的事實，但其不存在管教或賠償義務(wù)，這與狹義探望權(quán)的性質(zhì)差異很大，與狹義探望權(quán)存在的邏輯及價值也不同。具體來說，與未成年人同居且沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的（外）祖父母不承擔(dān)未成年人對第三人的侵權(quán)責(zé)任。⑤參見前引⑦，鄧學(xué)仁文。

第四，狹義探望權(quán)的行使具有強(qiáng)制性。首先，只有父母可通過司法強(qiáng)制方式實現(xiàn)狹義探望權(quán)?！睹穹倓t》第二十七條規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人，只有在未成年人父母死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的情況下，才由父母以外的主體擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。這表明監(jiān)護(hù)人（親權(quán)人）天然是父母，父母是天然的監(jiān)護(hù)人（親權(quán)人）。狹義探望權(quán)的規(guī)則設(shè)計針對的就是父母對子女的探望，而不適用于其他親屬。父母可通過司法途徑強(qiáng)制實現(xiàn)探望，（外）祖父母因不具有親權(quán)資格，不能依據(jù)狹義探望權(quán)強(qiáng)制實現(xiàn)隔代探望。當(dāng)然，也不排除（外）祖父母依據(jù)其他請求權(quán)強(qiáng)制實現(xiàn)隔代探望的可能。其次，只有法院有權(quán)中止父母探望?！痘橐龇ā返谌藯l中明確說明了夫妻可以協(xié)商探望權(quán)的行使，但中止探望的權(quán)力則在法院，且中止的法定理由是不利于子女身心健康，最終判斷探望是否不利于子女身心健康的主體也是法院。即便“家事審判意見”規(guī)定八周歲以上子女可表明對探望的意愿和態(tài)度，但這僅可成為法院裁判的參考而無決定作用。雖然八周歲以上有辨識能力的未成年人不可拒絕父母探望，但從現(xiàn)有規(guī)范的應(yīng)然狀態(tài)看，八周歲以上具有辨識能力的未成年人或監(jiān)護(hù)人都應(yīng)有權(quán)拒絕（外）祖父母的探望。最后，隔代探望等則更多只基于情感需要，而狹義探望權(quán)不僅基于情感需要還有親權(quán)，這決定了后者的司法干預(yù)度與必要性更強(qiáng)。

綜上可見，首先，“一審稿”第八百六十四條中隔代探望規(guī)則“參照”狹義探望權(quán)顯然不妥。不需負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、管教或賠償?shù)攘x務(wù)（外）祖父母，其探望（外）孫子女首先是為滿足個人感情以及社會道德的需要，其次才考慮利于（外）孫子女的身心健康。這在法院并未采納已有一定辨識能力的未成年人拒絕（外）祖父母探望的抗辯事由中可以看出。狹義探望權(quán)的行使不僅有父母對子女的情感（不同于祖孫之間的感情）以及未成年子女身心健康的考慮，更有撫養(yǎng)、管教及賠償義務(wù)等之必須。其次，“一審稿”中的隔代探望規(guī)則類似于法律擬制，而狹義探望權(quán)規(guī)則類似注意規(guī)定。目前（外）祖父母探望更多停留在感情、道德以及些許兒童利益考量的層面，缺乏其他具體系統(tǒng)規(guī)則的支撐。若對此不進(jìn)行立法，司法裁判隔代探望則會缺乏法律依據(jù)。所以，司法判決以及理論中多用感情、道德“搭乘”兒童利益最大化“便車”的方式試圖推進(jìn)隔代探望立法。這可能已經(jīng)認(rèn)識到只有將隔代探望立法之后才能真正確立（外）祖父母的權(quán)利，否則不享有該權(quán)利。狹義探望權(quán)則不同，即便沒有《婚姻法》第三十八條，也會存在離婚后父母探望子女的權(quán)利，因為如果沒有父母探望便難以實現(xiàn)撫養(yǎng)、管教及賠償義務(wù)等親權(quán)內(nèi)容。

三、規(guī)則反思：探望權(quán)的理論及實踐檢視

雖然狹義探望權(quán)存在已經(jīng)形成共識，但能否基于狹義探望權(quán)思考隔代探望在理論界爭議頗多。同時，實踐中探望訴求多樣與狹義探望適用情形單一之間的矛盾凸顯制度供給不足。

（一）理論檢視：觀點冗余而說理不足

學(xué)界目前對探望權(quán)的爭論主要圍繞隔代探望這一問題，支持隔代探望基本已經(jīng)達(dá)成共識，但在支持隔代探望的理論基礎(chǔ)以及限制隔代探望的論證等方面還存在一定問題。

1.支持隔代的觀點及分析

學(xué)者在理論上證成隔代探望大致可分為兩種進(jìn)路：一是沿著狹義探望權(quán)的思路進(jìn)行延展，以此為研究進(jìn)路的學(xué)者不在少數(shù)，多論證隔代探望的合理性以及需要擴(kuò)大狹義探望權(quán)的主體等。比如有學(xué)者認(rèn)為被探望人的父母死后，隔代探望實際可成為對狹義探望的替代；⑥莊緒龍：《“隔代探望”的法理基礎(chǔ)、權(quán)利屬性與類型區(qū)分》，載《法律適用》2017年第23期。還有學(xué)者從社會需要及趨勢來論證隔代探望之必要；⑦毛柏林：《祖父母或外祖父母也應(yīng)享有探望權(quán)》，載《人民司法》2008年第17期。甚至有學(xué)者認(rèn)為與未成年人關(guān)系密切的（外）祖父母或兄弟姐妹也應(yīng)被納入探望權(quán)主體。⑧夏吟蘭：《離婚親子關(guān)系立法趨勢之研究》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2007年第4期。二是思辨對狹義探望權(quán)的認(rèn)知，將隔代探望權(quán)獨立化，并尋找除狹義探望權(quán)以外的一般性探望權(quán)。比如有學(xué)者認(rèn)為隔代探望權(quán)構(gòu)建的基礎(chǔ)是自然血緣，是血緣關(guān)系中固有親情的體現(xiàn)，是不同于一般探望權(quán)的獨立權(quán)利。⑨侯學(xué)賓：《隔代探望：這個可以有》，載《檢察院日報》2015年7月22日第7版。還有學(xué)者認(rèn)為離婚后親權(quán)或監(jiān)護(hù)處于停止?fàn)顟B(tài)，從否定狹義探望權(quán)的親權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)，試圖揭示探望權(quán)本質(zhì)是自然人與享有不同居親屬會面交流的權(quán)利，其發(fā)生的唯一條件是近親屬之間存在不共同居住的事實，進(jìn)而認(rèn)為探望權(quán)絕不僅僅存在于《婚姻法》第三十八條第一款之中，它是一種跨越不同身份關(guān)系類型的身份權(quán)，并且《婚姻法》第三十八條中的探望權(quán)作為眾多探望的一種，不構(gòu)成對其他情形探望的否定。⑩瞿靈敏：《探望權(quán)的理論反思與規(guī)則重構(gòu)——兼論民法典婚姻家庭編探望權(quán)的立法完善》，載《江漢論壇》2018年第9期。該觀點被江蘇省泰州市人民法院（2018）蘇12民監(jiān)31號潘虹與朱榮芳探望權(quán)糾紛案的法官所認(rèn)同。

上述對狹義探望權(quán)以及隔代探望權(quán)的觀點及論證很具代表性，但仍存在說服力不足等問題。

首先，并非所有探望都有必要耗費立法及司法資源，且立法及司法干預(yù)親屬探望也應(yīng)適度。一方面，司法實踐中（外）孫子女探望案件多發(fā)才構(gòu)成促使其立法的正當(dāng)理由，申言之，因為當(dāng)前立法無法為現(xiàn)存大量隔代探望需求的案件進(jìn)入司法后提供規(guī)范依據(jù)，才有立法之必要。對兄弟姐妹等其他親屬探望屬于個案，缺乏立法及司法干預(yù)之必要，如其進(jìn)入立法后鮮有適用，無疑會造成立法及司法資源的浪費。另一方面，雖然私法奉行“法無禁止即自由”，但并不是所有的行為都受法律調(diào)整，比如一些道德或情誼行為，即便訴諸法院也可能會因缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)而被駁回。父母對子女、（外）祖父母對（外）孫子女以及其他親屬對未成年人的感情深度及見面需求的強(qiáng)烈程度顯然呈遞減狀態(tài)，一般的見面需求可能僅僅是道德行為，而非法律行為，可能沒有必要消耗立法資源將一般的道德權(quán)利法律化，更沒必要運用司法資源將其強(qiáng)制實現(xiàn)。所以，用一般性見面需求來論證隔代探望并不恰當(dāng)，因為這并不能說明隔代探望的特殊性，難以成為其立法的理由。

其次，我國《婚姻法》第三十八條狹義探望權(quán)延續(xù)的是大陸法系的立法規(guī)則，很多大陸法系國家也不存在（外）祖父母探望的規(guī)定，即便存在，也缺少我國狹義探望權(quán)存在的生態(tài)，如狹義探望權(quán)與“民通意見”第一百五十八條密切相關(guān)，這是域外法中沒有的。反觀之，難道立法者在立法時沒有考慮過隔代探望的問題嗎？很可能立法者已經(jīng)認(rèn)識到隔代探望與狹義探望的不同，所以未將探望權(quán)的主體擴(kuò)大化。

再次，在狹義探望權(quán)基礎(chǔ)上擴(kuò)大探望主體的觀點不僅忽視了狹義探望權(quán)自身的特殊性，還會導(dǎo)致探望主體的邊界難以劃定的問題。一方面，筆者在本文第二部分中已論述了狹義探望與其他探望之不同，狹義探望權(quán)存在親權(quán)基礎(chǔ)，而其他探望則僅停留在道德或感情層面。雖然不同居的親屬之間可以以見面交流方式相互探望，但狹義探望權(quán)與其他探望在內(nèi)涵、功能與價值等方面存在差別，基于親權(quán)的狹義探望權(quán)與父母對未成年人撫養(yǎng)、管教及賠償負(fù)擔(dān)密切相關(guān)，而其他探望則不具有這種法律意義。另一方面，如果法律保障了（外）祖父母的隔代探望，那么伯叔姑姨舅等其他親屬是否也應(yīng)保障？若支持過多人探望，未成年人的安寧生活還能實現(xiàn)嗎？

最后，從《預(yù)防未成年人犯罪條例》第二十一條、《民法總則》第三十六條、《婚姻法》第三十六條以及“民通意見”第一百五十八條看，離婚后未與未成年人共同生活一方對未成年人的親權(quán)或監(jiān)護(hù)并未停止而處于一種無法行使?fàn)顟B(tài)，因為此時未能與未成年人經(jīng)常接觸，無法行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)而已。如果親權(quán)停止，為何離婚后一方還需支付撫養(yǎng)費，還需要承擔(dān)未成年人的賠償義務(wù)以及有權(quán)將未成年人帶回家探望呢？離婚后未與未成年人共同生活一方的親權(quán)并未停止，只是因為與未成年人之間出現(xiàn)“隔空”，探望權(quán)成為破解隔空問題而實現(xiàn)撫養(yǎng)、管教及履行賠償義務(wù)的“媒介”。反觀之，為何立法者規(guī)定離婚后的探望而未規(guī)定在婚時的探望，原因可能是立法者認(rèn)為在婚時夫妻與未成年子女是經(jīng)?？梢砸娒娼涣鞯?，探望權(quán)此時是當(dāng)然具有的，便推定夫妻雙方行使撫養(yǎng)、管教和監(jiān)護(hù)不存在“隔空”障礙，無需設(shè)立探望制度，這也印證了狹義探望權(quán)的“媒介”作用。進(jìn)一步說，在婚時撫養(yǎng)、管教及監(jiān)護(hù)等親權(quán)與探望是緊密結(jié)合的，而離婚后出現(xiàn)了分離與權(quán)利行使的“隔空”，此時法律規(guī)定重申了為實現(xiàn)撫養(yǎng)、管教及監(jiān)護(hù)等親權(quán)的探望權(quán)。

總之，鮮有觀點注意到父母見未成年人與（外）祖父母見未成年人的實質(zhì)內(nèi)容及法律意義等層面的不同，不同居的近親屬之間可以探望，但并不意味這種探望與狹義探望是相同含義，更不意味著法院可不加區(qū)別的介入各種探望糾紛之中。見面需要的一般性原因不足以為其消耗立法及司法資源，真正能夠促使隔代探望立法的原因是該類案件多發(fā)，亟待解決立法供給不足并為司法裁判提供規(guī)范依據(jù)。將探望理解為見面沒有問題，但僅此作為支持隔代探望的理由，說服力不足。

2.限制隔代探望的觀點及分析

在支持隔代探望的基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)而提出限制的觀點。合理限制隔代探望的理由值得參考，一是將探望權(quán)主體擴(kuò)大到父母外的其他親屬似于親權(quán)理論不相融洽，除非委托探望；二是隔代探望亦應(yīng)符合兒童利益最大化原則。①浦純鈺：《“子女最佳利益”原則下的親權(quán)制度構(gòu)建》，載《江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2018年第3期。具體而言，（外）祖父母并非《婚姻法》第三十八條規(guī)定的探望主體，在缺乏法律規(guī)定的情況下擴(kuò)大探望主體無疑會擴(kuò)大直接撫養(yǎng)孩子一方的義務(wù)，甚至影響其正常家庭生活。一般來講（外）祖父母照顧孫子女屬道德義務(wù)且隔代探望也屬于道德層面，所以只有在孩子父或母死亡或確無撫養(yǎng)能力的情況下，方可考慮隔代探望，如此權(quán)義才對等，②付建國、郝紹彬：《享有隔代探望權(quán)應(yīng)受適當(dāng)限制》，載《人民法院報》2016年10月12日第7版。陜西省西安市鄠邑區(qū)人民法院（2017）陜0125民初2872號王聯(lián)聯(lián)與賈皓翔探望權(quán)糾紛案中的觀點與此一致。此

外，限制隔代探望還存在不同觀點，認(rèn)為只要與（外）孫子女建立了實質(zhì)關(guān)系的（外）祖父母均可享有隔代探望權(quán)，而無需考慮孩子父母一方是否死亡或離婚等前提條件；③浦純鈺：《論隔代探望權(quán)的法律性質(zhì)及立法構(gòu)思——以江蘇首例“隔代探望權(quán)”案為視角》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。還有綜合上述限制的觀點，認(rèn)為隔代探望應(yīng)限定在（外）祖父母長期撫養(yǎng)孫子女或夫妻一方死亡等情形。④邱江：《祖父母隔代探望權(quán)應(yīng)予適度保護(hù)》，載《人民法院報》2017年11月15日第7版。

限制隔代探望的觀點已經(jīng)將能否隔代探望的探討推進(jìn)到如何隔代探望的層面，肯定其進(jìn)步意義的同時還需反思其中仍存在的問題。首先，主張適度限制隔代探望的主要為法律實務(wù)人士，這可能因隔代探望缺乏直接立法依據(jù)，為兼顧降低法官自身責(zé)任與（外）祖父母的情感需求，試圖尋求在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進(jìn)行變通，但問題是現(xiàn)有法律難以推導(dǎo)出隔代探望權(quán)。雖然主張限制隔代探望的觀點一定程度上認(rèn)識到其與狹義探望權(quán)的區(qū)別，但未能解決隔代探望的法律定位問題。其次，限制隔代探望的觀點中提到的兒童利益最大化原則，看似能夠有力論證隔代探望的正當(dāng)性，但未能闡明兒童利益最大化原則與隔代探望的契合點，兒童利益最大化原則能否支撐起隔代探望的道德法律化還是個疑問，真正以及主要支撐隔代探望權(quán)的理由可能并非兒童利益最大化原則。最后，兒童利益最大化在理論及實踐中均難以具體化，我國目前法律法規(guī)缺乏對兒童利益最大化原則的界定。該理念雖好但未能很好遵守，甚至出現(xiàn)在論證隔代探望時解釋的曲解甚至異化。因為實踐中兒童對探望的意見（尤其是拒絕隔代探望的意見）一般難以得到法院采信，以感情與道德為由論證隔代探望的實質(zhì)是，為實現(xiàn)（外）祖父母的探望需求而“搭乘”兒童利益最大化的“便車”，所以實踐中并未真正實現(xiàn)兒童利益最大化。“二審稿”中對第八百六十四條的修改亦能印證上述觀點，因該條款已將撫養(yǎng)與隔代探望相分離，更側(cè)重保護(hù)老年人隔代探望的感情需要。

（二）實踐檢視：現(xiàn)有探望立法未能窮盡可能

支持與反對狹義探望權(quán)主體擴(kuò)大的理由不同，雖各有其道理，但這也反映了現(xiàn)有規(guī)范中的剛性邏輯已經(jīng)難以應(yīng)對紛繁復(fù)雜的司法實踐，制度供給不足十分突出，如隔代探望延伸出近親屬探望、未離婚但分居時的探望、非婚子女的探望等均缺乏規(guī)定。裁判文書說理過于強(qiáng)調(diào)情感需要的證成，而忽視了隔代探望的請求權(quán)基礎(chǔ)并不是《婚姻法》第三十八條。（外）祖父母或外祖父母看望孫子女的請求權(quán)基礎(chǔ)尚未在法條中體現(xiàn)。

如果將父母、子女及（外）祖父母三類主體于在婚、離婚及非婚等情形下排列組合，至少會產(chǎn)生九種情況，如在婚、離婚及非婚生時父母對未成年子女的探望；在婚、離婚及非婚生時（外）祖父母對未成年子女的探望；在婚、離婚及非婚生時未成年人請求探望或被探望父母或（外）祖父母等等。《婚姻法》第三十八條的規(guī)定僅涉及離婚后父母對未成年子女的探望問題，而其他八種情況則處于空白狀態(tài)。有些情況可以通過法律解釋方法解決，但有些不能。

從當(dāng)然解釋看，離婚后可以探望，那么在婚期間更應(yīng)可以探望，因探望是父母行使對未成年子女親權(quán)的重要“媒介”。如果在婚時一方阻礙探望且法院不支持探望請求，那么親權(quán)將無法真正被行使。雖然實踐中鮮有該類判例，難以獲得法官對此問題的看法，但從法解釋學(xué)角度無疑也可以解決這一問題而無需新增立法。

基于親權(quán)的探望權(quán)，應(yīng)不受是否為婚生子女的影響，所以父母也可請求探望非婚生子女，如福建省莆田市中級人民法院(2018)閩03民終2039號陳鴻、許德粦探望權(quán)糾紛案等案件中，法官支持了此種情況下的探望。值得注意的是法院認(rèn)為婚生子女與非婚生子女有同等權(quán)利，可探望的依據(jù)是《婚姻法》第三十八條。這無疑擴(kuò)大了該條款的適用前提，將該條款的適用不僅限于“離婚”，但又在一般人理解的范圍內(nèi)，這屬于擴(kuò)大解釋。

既然父母或（外）祖父母可請求探望未成年人，未成年人可否請求他們探望自己，如果請求，那么被告是否有權(quán)利拒絕呢？首先，廣東省雷州市人民法院(2019)粵0882民初229號黃某與陳某探望權(quán)糾紛案中與未成年人共同生活的母親起訴未與未成年人共同生活的父親，要求其探望未成年人，法院認(rèn)為探望權(quán)是權(quán)利，權(quán)利可以放棄，法院不予強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，該案中未成年人的父親拒絕探望可以被支持。這雖然符合探望權(quán)中雙方見面的內(nèi)容，即“兩廂情愿”才可以，“一廂情愿”不可以。此時的問題是，為何父親拒絕探望未成年人可以被支持？而有些案件中九歲或十一歲未成年人拒絕父母或（外）祖父母的探望卻不能被支持？狹義探望權(quán)是雙方均享有的，不僅僅是探望者的權(quán)利也應(yīng)是被探望者的權(quán)利，即探望者可以請求探望，被探望者可以請求被探望。實踐中該類案件不僅體現(xiàn)了裁判的雙重或多重標(biāo)準(zhǔn)，而且反證了裁判說理中兒童利益最大化原則在實踐中的確未能真正實現(xiàn)，在探望問題中探望者與被探望者之間權(quán)利行使不平等。其次，隔代探望中支持（外）祖父母向與孩子共同生活的父或母請求其協(xié)助探望，那是不是離婚后未與孩子共同生活一方的父或母也可向與孩子共同生活的（外）祖父母請求其協(xié)助探望呢？實踐中雖然前者容易被支持但對后者的請求往往難以支持，其重要理由是《婚姻法》第三十八條中協(xié)助探望的主體是與未成年人共同生活的父或母，而并不包括（外）祖父母。若用論證隔代探望時認(rèn)為《婚姻法》第三十八條未禁止隔代探望與法不禁止即可為的思維來看，《婚姻法》第三十八條中也未禁止父或母請求（外）祖父母協(xié)助探望。這也反映出“一審稿”第八百六十四條參照狹義探望權(quán)規(guī)則存在很大的立法技術(shù)瑕疵。最后，雖說“相見不如懷念”，并非所有見面都會令人身心愉悅，這對隔代探望是適用的，但對狹義探望則不適用。狹義探望權(quán)作為親權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)屬身份權(quán)，雖然是否能將其作為一般民事權(quán)利對待以及當(dāng)事人的放棄可能需要進(jìn)一步討論，但筆者的觀點是：狹義探望權(quán)的不可被意定排除不僅體現(xiàn)在夫妻雙方不可約定一方不具有探望權(quán)，更體現(xiàn)為探望者與被探望者不可任意放棄或拒絕探望，因為它是身份權(quán)，撫養(yǎng)、管教及賠償?shù)确ǘx務(wù)與其密切相關(guān)，只有通過探望方式見面交流才可真正保證親權(quán)的行使；除狹義探望以外其他見面交流，如隔代探望等，由于探望者與被探望者之間不存在撫養(yǎng)、管教及賠償?shù)确ǘx務(wù)，所以二者可以放棄或拒絕被探望。此外，實踐中雖然有請求未與未成年人共同生活一方探望未成年人，但卻鮮有未成年人請求（外）祖父母探望自己的案例，這也反證了其與狹義探望的不同，畢竟未成年人對父母的感情與對（外）祖父母有很大差別。

（外）祖父母要求探望（外）孫子女的案件多發(fā)，其原因可能是多方面的，一方面是法院更多出于老人感情需要而支持探望，另一方面是因有支持的先例從而“激勵”更多老人采用訴訟方式以期實現(xiàn)探望。此類案件激增，法院又不得不處理該類案件，只能勉強(qiáng)結(jié)合已有規(guī)范在裁判中對隔代探望行為予以定性：第一，親權(quán)補(bǔ)充說，其認(rèn)為雖然探望子女的權(quán)利來源于親權(quán)，但在親權(quán)無法實現(xiàn)的情況下祖父母的探望可視為是對親權(quán)的補(bǔ)充；第二，親權(quán)延伸說，其認(rèn)為雖然我國婚姻法未規(guī)定父母以外親屬的探望，但探望權(quán)為親權(quán)的延伸，通常情況下祖父母履行著對孫子女的照護(hù)，這又成為親權(quán)的二次延伸，對此也應(yīng)保護(hù)。支持隔代探望的理由亦紛繁多樣：第一，一般會說明《婚姻法》中探望權(quán)主體并不包括（外）祖父母，但考慮到隔代探望可使長輩與晚輩更好的溝通交流，利于青少年身心，根據(jù)《民法通則》第七條“公序良俗原則”支持隔代探望。⑤吳紹冰：《隔代探望權(quán)也受法律保護(hù)》，載《河北經(jīng)濟(jì)日報》2008年10月24日第7版。第二，依據(jù)《民法通則》第五條中民事合法權(quán)益不受侵犯以及《未成年人保護(hù)法》的保護(hù)原則，還有《老年人保護(hù)法》第十八條不得冷落老年人，甚至以《繼承法》中允許代位繼承來判斷隔代探望于法于理均不相悖等多種理由支持隔代探望。第三，法律未禁止（外）祖父母探望，試圖擴(kuò)大探望主體不僅利于失獨（外）祖父母的感情需要還利于孩子的身心健康，且不違反公序良俗。司法實踐中探望權(quán)實現(xiàn)方式也不同：有直接實現(xiàn)，即讓老人直接去看孩子；有間接實現(xiàn)，包括讓父母帶著孩子讓老人看，孩子回去看老人。筆者認(rèn)為間接實現(xiàn)可能更符合《老年人權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定。雖然私法中法無禁止即自由，若用司法保護(hù)該權(quán)利則需要請求權(quán)基礎(chǔ)，并不是所有私人行為都有法律介入的必要。支持隔代探望出于滿足（外）祖父母的感情需要是顯而易見的，但法院從法律父愛出發(fā)且未征詢未成年人意見簡單推定隔代探望利于其身心，可能會陷入“子非魚焉知魚之樂”的困境，并且這種推定本身便難以排除法官的主觀臆斷。司法實踐中對此類案件的裁判說理更多采用民法一般原則以及類推解釋，制度供給不足的同時也體現(xiàn)法院對隔代探望特殊性理解的偏差，造成裁判文書的勉強(qiáng)說理，有向一般性條款逃逸的嫌疑，未能從法律體系中認(rèn)識到狹義探望權(quán)與隔代探望之間的不同。

除了父母、（外）祖父母以及未成人之間的探望以外，還可能存在兄弟姐妹、伯叔姑舅姨的探望，此類探望與狹義探望權(quán)以及隔代探望不論在情感需要還是請求權(quán)基礎(chǔ)上均不相同。由于該類案件鮮有發(fā)生，可能無需對其加以規(guī)定，否則很可能淪為“僵尸條款”。

四、規(guī)則重識：探望權(quán)體系的中國化探索

我國現(xiàn)今的探望權(quán)體系可從兩個角度觀察：一是理論上探望權(quán)的分類；二是現(xiàn)有探望權(quán)的法律規(guī)范。首先，雖然人與人之間相互探望交流的傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，但非所有探望均相同，可根據(jù)不同主體將廣義探望分為狹義探望、隔代探望、“常回家看看”型探望以及其他探望。廣義探望中會因探望者與被探望者之間親屬關(guān)系越來越遠(yuǎn)、探望的感情需要越來越低、相關(guān)案件發(fā)生率越來越低，所以探望的限制條件相應(yīng)增加、司法干涉的必要性及法律的強(qiáng)制性相應(yīng)降低。如其他探望中探望者與被探望者之間的行為接近情誼，多以問候形式出現(xiàn)，法律強(qiáng)制性較弱或根本不具有法律強(qiáng)制性而應(yīng)由道德調(diào)整。即便將其納入法律規(guī)范，也僅具有倡導(dǎo)性。其次，目前廣義的探望權(quán)體系的法律規(guī)范可大致分為兩個層面：一是明確探望權(quán)的法律規(guī)定，對此可分為帶有強(qiáng)制力與不帶強(qiáng)制力的探望；二是在明確權(quán)利基礎(chǔ)上保障探望權(quán)的法律規(guī)定，包括法律強(qiáng)制執(zhí)行、特定人群的探親差旅費報銷及休假制度等。狹義探望、“?；丶铱纯础毙吞酵捌渌酵械牟糠种黧w已有明文規(guī)定，隔代探望還未有。當(dāng)然，不同種類探望的相應(yīng)規(guī)范保障體系亦有所不同。已經(jīng)部分成型的中國特色式的探望權(quán)體系在《民法典各分編（草案）》編纂過程中不可不察。

（一）狹義探望

狹義探望屬于帶有強(qiáng)制力的探望，而由狹義探望延伸出探望或看望留守兒童則不帶強(qiáng)制性而僅具有倡導(dǎo)性。

《婚姻法》第三十八條規(guī)定了相對于廣義探望的狹義探望權(quán)，狹義探望權(quán)已自成體系并具有自身邏輯。親權(quán)中撫養(yǎng)、管教與賠償義務(wù)與狹義探望之間關(guān)系密切。“狹義探望權(quán)=親權(quán)基礎(chǔ)+父母與子女的感情需要+符合兒童利益最大化”，狹義探望的主體是父母對未成年子女，以親權(quán)與親子之間特殊感情為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性探望成為不能意定放棄或拒絕被探望的依據(jù)，除非法院判決中止，當(dāng)然中止與否需要考慮是否符合兒童利益最大化，除此之外不存在其他行使該權(quán)利的限定條件。此外，司法不得不保證以管教及賠償義務(wù)等為親權(quán)目的的狹義探望的實現(xiàn)。這都體現(xiàn)了狹義探望的強(qiáng)制性。

我國狹義探望權(quán)的立法邏輯以親權(quán)為中心展開，筆者贊同已有的狹義探望權(quán)的設(shè)計規(guī)則。目前不論學(xué)界還是實踐中對狹義探望的質(zhì)疑的重要原因是未能將其放置于探望體系中思考，未能理解狹義探望權(quán)存在的中國法基礎(chǔ)。雖然法國、德國、美國等域外法也有狹義探望權(quán)的規(guī)定，甚至其外延超出狹義探望，如其探望主體未區(qū)分父母、（外）祖父母以及兄弟姐妹等，⑥高延?xùn)|：《隔代探望權(quán)制度研究》，載《山東青年政治學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。很重要的原因是這些國家和地區(qū)沒有我國《預(yù)防未成年人犯罪條例》第二十一條、《民法總則》第三十六條以及“民通意見”第一百五十八條等類似規(guī)定。換言之，域外法僅僅將父母探望子女作為一種感情需要，而不承擔(dān)管教或賠償義務(wù)的功能，從這角度看其與隔代探望的感情需要的邏輯一致。

狹義探望權(quán)目前主要規(guī)定在《婚姻法》第三十八條及“一審稿”第八百六十三條，“婚姻法司法解釋一”對狹義探望權(quán)的起訴、中止及強(qiáng)制執(zhí)行等具體問題進(jìn)行了細(xì)化。“家事審判意見”中規(guī)定了家事調(diào)查員可征詢八周歲以上兒童關(guān)于探望的意見，雖然這無疑已經(jīng)在改變以往單純依靠“法律父愛”推定探望有利于未成年身心的定式思維邁出了一大步，但對兒童利益最大化的構(gòu)成仍處模糊狀態(tài)。

由《婚姻法》第三十八條延伸出在婚期間針對留守兒童的探望。2013年《教育部等五部門關(guān)于加強(qiáng)義務(wù)教育階段農(nóng)村留守兒童關(guān)愛和教育工作的意見》中提及“督促外出務(wù)工父母定期回家探望留守兒童”。2016年《國務(wù)院關(guān)于統(tǒng)籌推進(jìn)縣域內(nèi)城鄉(xiāng)義務(wù)教育一體化改革發(fā)展的若干意見》中提及“支持外出務(wù)工父母定期回鄉(xiāng)看望留守兒童”。上述規(guī)定無疑僅具有倡導(dǎo)性而無強(qiáng)制性，留守兒童難以以此為據(jù)依靠司法強(qiáng)制獲得外出父母的探望。

（二）隔代探望

不論理論還是實務(wù)均已對隔代探望的問題有了較長時間的討論，2015年“民事審判意見”中對此予以了回應(yīng)，認(rèn)為祖父母外祖父母是否享有探望權(quán)的問題，需要更多考慮當(dāng)事人的感情、隱私、風(fēng)俗習(xí)慣等倫理因素，并盡量減少法律剛性對婚姻家庭及未成年人生活的影響。最高人民法院認(rèn)為原則上《婚姻法》第三十八條的“探望權(quán)”的主體限定于父或母，但特定情況下可突破，如祖父母或外祖父母代替已經(jīng)死亡或者無撫養(yǎng)能力的子女盡撫養(yǎng)義務(wù)時，可依據(jù)《婚姻法》第二十八條之規(guī)定賦予其探望權(quán)。2016年“民商事審判紀(jì)要”延續(xù)了上述觀點。不難看出最高人民法院認(rèn)為隔代探望雖然是在充分尊重父母對子女狹義探望基礎(chǔ)之上展開的，但（外）祖父母的探望權(quán)并不源于《婚姻法》第三十八條，而源于該法第二十八條，并對隔代探望的適用條件進(jìn)行了限制且注重兒童利益最大化。筆者認(rèn)為司法解釋對隔代探望的條件限制是必要且合理的，“隔代探望=（外）祖父母個人感情需要+符合兒童利益最大化”，相對于狹義探望權(quán)，由于隔代探望不僅缺少親權(quán)基礎(chǔ)而且與未成年人之間的感情強(qiáng)度較狹義探望弱很多，所以司法強(qiáng)行介入的強(qiáng)度也會減弱。若試圖用司法公力救濟(jì)實現(xiàn)隔代探望，須尋找到類似親權(quán)的形式特征，如（外）祖父母曾撫養(yǎng)過未成年子女，當(dāng)然這也可成為推定隔代探望利于兒童利益的重要依據(jù)。此外，未成年人的父母均健在且有能力撫養(yǎng)未成年人時，（外）祖父母單純基于自身感情請求探望可能會影響到未成年人及其父母的正常生活，反而與兒童利益最大化不符?！耙粚徃濉钡诎税倭臈l中規(guī)定，祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女，參照適用前款規(guī)定。這意味著隔代探望的適用情形有所擴(kuò)大，取消了以往司法解釋中特定情形下才允許隔代探望的規(guī)定，且增加以往沒有的隔代探望的救濟(jì)及中止等規(guī)定?！岸徃濉敝须m然有限制隔代探望的意識，但其將老年人感情需要與撫養(yǎng)相分離的做法，亦與最高人民法院司法解釋中隔代探望邏輯相悖，因撫養(yǎng)之必要可成為祖孫之間存在感情的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

隔代探望與狹義探望權(quán)顯然不同，《民法典各分編（草案）》不能夠?qū)⒏舸酵麉⒄者m用狹義探望權(quán)規(guī)則。首先，雖然“一審稿”已經(jīng)注意到隔代探望與狹義探望的不同，從而分別規(guī)定，但將隔代探望第八百六十四條置于第八百六十三條之后存有邏輯問題，因二者存在的基礎(chǔ)存在很大差別。見之于不同邏輯與經(jīng)驗的規(guī)則，較為適宜將其放置于其應(yīng)屬的位置，民事規(guī)則的變動是牽一發(fā)而動全身的，不應(yīng)只是為了查找的便利而犧牲部門法已有的邏輯自洽。其次，滿足老年人感情需要的不僅有隔代探望，還有《老年人權(quán)益保障法》中第十八條規(guī)定的“?；丶铱纯础薄２徽撌歉舸酵€是“?；丶铱纯础敝饕菫闈M足老年人的感情需要。支持隔代探望的兒童利益最大化原則理由已經(jīng)被證偽，因為兒童拒絕被探望是難以阻礙隔代探望的。所以支持隔代探望的真實目的是為滿足老人的感情需要，這與《老年人權(quán)益保護(hù)法》的理念一致，所以可將其規(guī)定在《老年人權(quán)益保護(hù)法》中。理論及實踐中為證成隔代探望而“搭”兒童利益最大化“便車”的論證需要被糾正。

隔代探望不可置于“一審稿”的婚姻家庭編，因隔代探望不應(yīng)由婚姻法調(diào)整。第一，《婚姻法》第三十八條的探望權(quán)不僅僅是“探望孩子的權(quán)利”，更多是夫妻離婚后，孩子撫養(yǎng)確定后的補(bǔ)充性規(guī)定，其是為了維系未與孩子同居一方與孩子之間的親緣關(guān)系，祖孫之間的親緣關(guān)系相對于父母子女之間的要弱一些。⑦林海：《“隔代探望”：法律實施的社會土壤》，載《公民與法》2011年第9期。第二，《婚姻法》第三十八條的探望權(quán)是為了彌補(bǔ)父母與未成年子女不能團(tuán)聚的缺憾。這隱含的前提是《婚姻法》保護(hù)未成年子女與父母在一起生活的狀態(tài)，而并不保護(hù)未成年子女與其（外）祖父母共同生活，抑或《婚姻法》并不想試圖調(diào)整祖孫之間共同生活關(guān)系。申言之，《婚姻法》中的探望權(quán)是對因離婚后未成年人未能與未與之共同生活一方父或母的分離生活狀態(tài)的調(diào)節(jié)，探望不僅僅是只看一眼而是可將未成年人帶回家一起生活幾天或數(shù)天。隔代探望滿足的是老年人的感情需要，所以僅短暫看望即可，無需帶回家與未成年人共同生活，幾個小時甚至一兩個小時便可。第三，從常理來看，一般只要孩子的父母均健在，（外）祖父母一般不會干涉撫養(yǎng)及監(jiān)護(hù)，更不會因探望而引起糾紛，反而會換位思考理解為人父或母的心情。對于一些個別案件中存在的（外）祖父母以訴訟方式請求探望并不能夠達(dá)到立法做出改變的程度，即不足以支持“一審稿”第八百六十四條。第四，需警惕在司法實踐中試圖通過法院支持達(dá)到強(qiáng)迫他人行為的“破窗效應(yīng)”或“蝴蝶效應(yīng)”。這與我國傳統(tǒng)的家長制不無關(guān)系，試圖實現(xiàn)隔代探望的案件中，一些老人利用示威、社會關(guān)系以及輿論等“家長權(quán)威”向社會及法院施加影響，試圖通過“哀求法院領(lǐng)導(dǎo)”以達(dá)到爭奪（外）孫子女的控制權(quán)。⑧參見前引⑦，林海文。從法律層面看，如果不屬于法院受理案件范圍，法院可以不予立案，而從社會角度看法院對此可能難以坐視不管。但司法管轄社會案件的范圍在不斷擴(kuò)大，這可能并非好事。法律并非萬能的，面對當(dāng)事人認(rèn)為其萬能的實然狀態(tài)確實尤顯無力，若此類家事糾紛不加限制涌向法院，法院所需承受的壓力可見一斑。

由于其他親屬探望大部分僅基于情感而缺乏強(qiáng)制基礎(chǔ)，所以欲借助司法強(qiáng)制實現(xiàn)探望需要具備更多條件，筆者認(rèn)為其他親屬探望需具備的條件包括：第一，探望者與孩子之間存在實質(zhì)關(guān)系；第二，探望者有較為強(qiáng)烈的情感需要，比如失獨老人等；第三，該探望行為得到監(jiān)護(hù)人允許；第四，該探望行為得到孩子（或被探望人）的允許；第五，其他探望（包括隔代探望）不得有損未成年身心且不得阻礙狹義探望權(quán)行使。⑨參見前引⑥，高延?xùn)|文。實踐中隔代探望至少需要符合第一、二、五等三個條件，由于除父母、（外）祖父母外其他親屬與未成年人的實質(zhì)性聯(lián)絡(luò)更低，所以孩子及其監(jiān)護(hù)人否定該探望的權(quán)利更強(qiáng)一些。假若監(jiān)護(hù)人或孩子不能完全拒絕（外）祖父母的探望，但可完全拒絕其他親屬的探望。從實踐角度看，鮮有姑姨叔伯舅等其他親屬請求探望未成年人裁判，對此立法需求較弱?！岸徃濉币褜Φ诎税倭臈l進(jìn)行了限制，即隔代探望的請求需以（外）祖父母對孫子女盡到撫養(yǎng)義務(wù)或（外）孫子女的父母一方死亡。雖然該條款規(guī)定仍存在一些問題，但其將是否“盡到撫養(yǎng)義務(wù)”成為（外）祖父母與（外）孫子女之間是否存在“實質(zhì)關(guān)系”及探望的強(qiáng)烈感情需要提供了現(xiàn)實標(biāo)準(zhǔn)，未成年父母一方死亡可成為衡量（外）祖父母探望的強(qiáng)烈感情需要及兒童利益最大化的客觀標(biāo)準(zhǔn)，這都值得肯定。然該條款不應(yīng)置于“婚姻家庭編”，而可置于《老年人權(quán)益保護(hù)法》?！叭龑徃濉敝袆h除該規(guī)定即反映了這一思路。

隔代探望由《老年人權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整更為合適，雖然該法調(diào)整的主體是六十歲以上的人群，但可將隔代探望作為不受六十歲年齡的限制的例外條款。首先，由于隔代探望缺乏親權(quán)基礎(chǔ)，所以司法干預(yù)以及探望的強(qiáng)制性弱一些。對于（外）祖父母探望孫子女的需求，孩子或其父母均應(yīng)有權(quán)拒絕，這與狹義探望權(quán)不同?！凹沂聦徟幸庖姟币?guī)定八周歲以上兒童可以表達(dá)對探望的意見（此處“探望”可做廣義理解），并且美國有些地區(qū)的法院亦認(rèn)為父母有權(quán)對（外）祖父母的探望投反對票。⑩Elizabeth O’Connor Tomlinson，J.D.Cause of Action by Grandparent to Obtain access Rights to Grandchild，Causes of Action Second Series J.51 Causes of Action 2d 573，2012.其次，由于司法干預(yù)較弱，需要增加探望的限制條件。如父母死亡或喪失撫養(yǎng)能力，抑或失獨老人。實踐中失獨老人請求探望在遭遇未成年人拒絕探望時，法院仍可支持探望，但可從探望時間與方式上予以限制，如浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01民終7570號陳秀蓮、段良玉探望權(quán)糾紛案，案中認(rèn)定只能探望兩小時而非將未成年人留宿，這與狹義探望權(quán)的邏輯無疑相差甚大。再次，司法實踐中已有試圖從《老年人權(quán)益保護(hù)法》中探尋解決隔代探望的先例，陜西省西安市鄠邑區(qū)人民法院（2017）陜0125民初2872號王聯(lián)聯(lián)與賈皓翔探望權(quán)糾紛案等裁判文書中將《老年人權(quán)益保護(hù)法》作為依據(jù)，并認(rèn)為這符合《老年人權(quán)益保護(hù)法》第十八條不得冷落老人的要求。最后，隔代探望多發(fā)生于老年人提出請求，鮮有兒童主動提出讓老年人去探望自己的情況。這表明老年人想見孩子的實質(zhì)并非尋求代替其父母履行撫養(yǎng)或監(jiān)護(hù)的親子義務(wù)，更多的是排解寂寞，這與《老年人權(quán)益保護(hù)法》的理念不謀而合。

（三）“?；丶铱纯础毙吞酵?/h3>

《老年人權(quán)益保障法》第十八條規(guī)定的“?；丶铱纯础?，用立法方式確立了成年子女探望父母的義務(wù)，屬于道德義務(wù)法律化；但從實質(zhì)看，其亦存在以親屬為基礎(chǔ)的強(qiáng)制性，因成年子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)不僅包括金錢給付，還有精神撫慰。雖然成年子女與父母之間已不具有親權(quán)關(guān)系，但相對于（外）祖父母等其他親屬而言父母與子女的親屬關(guān)系未曾改變。父母既然有探望未成年子女的權(quán)義，成年子女亦應(yīng)有探望父母的權(quán)義，二者類似，所以相關(guān)權(quán)義存在的條件亦類似。只因隨著中國老齡化加劇，該類探望的需求增多，案件常發(fā)，從而促進(jìn)了此類探望入法，這與將“隔代探望”入法的理由類似。

除了“常回家看看”的強(qiáng)制性法律規(guī)范外，還存在非強(qiáng)制性規(guī)范，如2017年《民政部、公安部、司法部等關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守老年人關(guān)愛服務(wù)工作的意見》中規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐騿柡蛄羰乩先?。雖然探望老人入法的時間不長，但保障探望父母的規(guī)范在二十世紀(jì)八十年代已經(jīng)出現(xiàn)。1981年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于批準(zhǔn)〈國務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定〉的決議》規(guī)定國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位的職工若不同住在一起且不能在公休假日團(tuán)聚的配偶和父母，可享受探親待遇。1982年《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整國家機(jī)關(guān)、科學(xué)文教衛(wèi)生等部門部分工作人員工資的決定》規(guī)定增加職工探望父母差旅費的福利。除了保障國人探望需求，還有保障外國人來華工作的探望配偶或父母的需求，1994年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部、財政部關(guān)于來華定居工作專家工作安排及待遇等問題規(guī)定的通知》規(guī)定保障來華工作專家探望配偶及父母的假期。雖然上述規(guī)范多具倡導(dǎo)性，但這反映了國人并推知外國人探望近親屬的需求，證明了我國探望制度的體系性，這是域外法所不具有的特征。

（四）其他探望

除了針對家事中親屬間的探望以外，還存在一些其他探望，如探病、探望本國人員等。此類探望更具道德性，缺乏強(qiáng)制性，適用的情形亦較為特定，相關(guān)規(guī)范多屬于物質(zhì)保障探望。1975年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家建委、外貿(mào)部關(guān)于接待資本主義國家人員工作中一些問題和意見的報告的通知》規(guī)定，在交通、安全及接待無大困難情況下，可酌情同意駐華使節(jié)或商務(wù)參贊以上使館主要外交官員去施工現(xiàn)場探望其國的技術(shù)人員。1984年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)外國專家局、財政部關(guān)于外國經(jīng)濟(jì)專家接待工作的若干規(guī)定的通知》規(guī)定，外國專家或其配偶因病住院，接待單位派人首次探望時，可帶六元以內(nèi)的慰問品。此類探望更類似于看望，多基于禮儀或禮貌，而非感情需要，與親屬間的探望有很大不同。但該類探望也并非沒有邊界，其探望對象主要是外國技術(shù)人員、專家本人或其配偶，未延伸到其父母、（外）祖父母等其他親屬。可見，看望親屬關(guān)系或沒有親屬關(guān)系主體時雖然強(qiáng)制力較弱，但所涉及的外延條件更為嚴(yán)格。

結(jié)語

以兒童利益最大化論證可擴(kuò)大探望未成年人主體的觀點的最大問題是，其不僅未能確定兒童利益最大化的主觀及客觀標(biāo)準(zhǔn)，而且兒童利益最大化有異化為法律父愛主義之嫌。不得不說，不論理論還是實踐，均未能對兒童利益最大化做出很好處理。首先，《兒童權(quán)利公約》第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮?！敝袊袑W(xué)者將“兒童最大利益”歸納為：不僅考慮到兒童的近期利益，也考慮到其遠(yuǎn)期利益；不僅是物質(zhì)上的利益，還包括精神利益，它是一種綜合的利益。①景春蘭、殷昭仙：《探望權(quán)及其主體擴(kuò)展的立法思考：以“兒童最大利益”原則為視角》，載《法學(xué)雜志》2011年第8期。從英國1989年《兒童法》第1條以及1973年《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條中明確列舉的情形來看，兒童利益最大化的共同特點是尊重未成年人的看法。②參見前引①，浦純鈺文。我國目前不僅立法未確立兒童利益最大化原則，而且學(xué)界認(rèn)為的兒童利益最大化原則仍停留在法律推定層面并十分概括，未能真正構(gòu)建起如何實現(xiàn)兒童利益最大化的標(biāo)準(zhǔn)。法律推定探望利于未成年人的方式雖然體現(xiàn)了“法律父愛”，但有辨識力的兒童不能掌控自己被探望的權(quán)利，也就難以擺脫“子非魚焉知魚之樂與不樂”的困境。其次，探望既然是見面交流，那應(yīng)建立在雙方均想見且可以見的前提之下。如果被見一方不想見探望者，而強(qiáng)行實現(xiàn)探望無疑會對被探望者構(gòu)成傷害。司法裁判中可能過于傾向支持探望者，如（外）祖父母等。兒童利益最大化原則不僅沒有完全實現(xiàn)反而成為未成年人不得不接受（外）祖父探望的重要依據(jù)。對何為兒童利益最大化，不僅在我國立法中沒有體現(xiàn)，而且司法中也沒有體現(xiàn)。有利于兒童利益在廣義的探望權(quán)中到底是什么？只要（外）祖父母見孫子女便認(rèn)定為符合兒童利益？如果是這樣，保護(hù)兒童利益可能會被虛化，進(jìn)而成為單方面支持包括（外）祖父母在內(nèi)的親屬探望的有力依據(jù)。筆者認(rèn)為，如何確定探望中是否有利于兒童利益，需要從主、客觀兩個方面進(jìn)行把握，客觀方面體現(xiàn)為祖孫之間已經(jīng)構(gòu)建起有意義的關(guān)系，③McKinney’s Family Court Act§611 et seq.Poppe v.Ruocco，830 N.Y.S.2d 287（App.Div.2d Dep’t 2007）.主觀方面體現(xiàn)為征詢兒童意見，并參考監(jiān)護(hù)人的意見，同時兼顧（外）祖父母探望的利益需求。最后，符合兒童利益最大化并非沒有邊界，并非所有親屬的探望都有利于兒童利益最大化。兒童利益最大化是使隔代探望突破以往親權(quán)為基礎(chǔ)的父母對子女探望的正當(dāng)化理由，但從法理學(xué)來看，只有具有更強(qiáng)理由才能將理念或原則超越具體規(guī)則去適用。更強(qiáng)理由需要至少兩個以上才可以，支持隔代探望的親權(quán)基礎(chǔ)的論證顯然不夠，需要增加其他論證。

學(xué)界及實踐中不論看待狹義探望權(quán)還是隔代探望，可能都需將其置于大的探望權(quán)體系中。同時須注意，雖然各種探望都同在探望體系，但不同種類探望權(quán)存在的基礎(chǔ)存在較大差異，所以權(quán)利行使的條件、司法干涉的程度以及法律強(qiáng)制性均有所不同。從狹義探望到其他探望，行使的條件會不斷增加，司法干涉的必要性以及法律的強(qiáng)制性逐步遞減，甚至應(yīng)由道德等其他規(guī)范來調(diào)整。尤其單純?yōu)闈M足感情或禮貌需求的探望難以支撐起強(qiáng)制性，雖然有相關(guān)規(guī)范予以指導(dǎo)，但其并不具有強(qiáng)制性而更多停留在政策或道德層面。通過理論上不斷對探望權(quán)的反思，以及實踐中類似案件裁判經(jīng)驗的不斷積累，可能會對未來再次審議《民法典各分編（草案）》第八百六十四條規(guī)定的隔代探望有新的啟發(fā)。