王永杰

(華東政法大學 律師學院，上海 201620)

法條主義的裁判方式是法治、權力分立、法安定性、法律權威和司法公正的內在要求。法條主義裁判意味著法官在司法決策過程中對法條的堅守，它有時以法律形式主義(legal formalism)(1)塔瑪納哈檢討了習以為常的形式主義與現(xiàn)實主義的分野，他認為形式主義只是現(xiàn)實主義者的一個“假想敵”，是龐德、卡多佐、盧埃林、弗蘭克等人根據(jù)德國的概念法學虛構出來，在美國，所謂的形式主義者基本也承認法律的現(xiàn)實性，而現(xiàn)實主義者則多走向了“法律由政治決定”的極端，因此，他提倡一種“平衡的現(xiàn)實主義”(balanced realism)，并以此取代形式主義與現(xiàn)實主義之分。參見Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging (Princeton University Press, 2010)1-9.的面目出現(xiàn)。

蘭代爾(Christopher Columbus Langdell)的形式主義以已決案件為材料，通過歸納的方式得到有效的概念、規(guī)則和原則，并對這些概念、規(guī)則和原則進行邏輯處理，使得它們的內容和含義變得完全的清晰和確定，而相應的司法裁判就是把這些確定的概念、規(guī)則和原則適用于某個特定的案件事實之上的活動。(2)塔瑪納哈把形式主義分為概念形式主義和規(guī)則形式主義，前者指法律是由概念、規(guī)則和原則構成的有機整體；后者是指法官機械地運用法律來判案。Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Cambridge University Press, 2006)16, 66.由于強調法律的確定性與法律適用的機械化，法律形式主義也被羅斯科·龐德(Roscoe Pound)譏笑為機械法學(mechanical jurisprudence)。(3)Roscoe Pound, “Mechanical Jurisprudence,” Columbia Law Review 8 (1908).不過，法條主義的其他溫和形態(tài)則不乏支持者，比如弗里德里克·肖爾(Frederick Schauer)指出，對司法決策而言，遵守規(guī)則比個案正義更重要，法官所要做的，并不是像立法者那樣在通盤考量之后做出一個最佳的決定，而是要做一個符合法條的決定，因為從長遠看，這從整體上有利于整個法律體系。(4)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009).甚至法條主義的批判者波斯納(Richard A. Posner)也說，當今美國法官的主流司法意識形態(tài)仍然是法條主義的。(5)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 41.

法條主義裁判在中國得到了熱烈的響應,(6)劉星：《怎樣看待中國法學的“法條主義”》，《現(xiàn)代法學》2007年第2期；王國龍：《捍衛(wèi)法條主義》，《法律科學》2011年第4期；周赟：《一百步與五十步：法條主義與其批評者的差別》，《江漢論壇》2014年第2期；劉星：《多元法條主義》，《法制與社會發(fā)展》2015年第1期；孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。其中的原因不難理解。這不僅是因為法條主義本身就是一種“政治正確”，而且也因為在中國這樣一個轉型法治國家，由于傳統(tǒng)既有的人情關系、權力干預等現(xiàn)象的存在，導致司法公正性不強、司法公信力不高，法律權威難以樹立，法治圖景仿佛“近在眼前”，卻又“觸不可及”。在此種情況下，官方和學術界都大力強調一種法條主義的裁判方式，意圖以此為抓手，解決司法公信力不夠與法治化程度不高的現(xiàn)實問題，這是完全可以理解并值得贊許的。

不過，法條主義裁判也有自己內在的缺陷。作為法條主義的堅定反對者與解構者，法律現(xiàn)實主義從一種經驗主義的視角指出，現(xiàn)實的司法決策并非基于法律，而是基于法官對事實的反應而作出。(7)Brian Leiter, “American Legal Realism,” eds. W. Edmundson & M. Golding, The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory (Blackwell, 2005) 52.不同法官由于其個性、背景、政治態(tài)度等不同，對同一事實的反應也會不同，因而司法決策在某種意義上可以解讀為是一種具有偶然性的決定，它無法被預測。(8)Joseph C. Hutcheson, “The Judgment Intuitive: The Function of the’Hunch’in JudicialDecisions,” Cornell Law Quarterly14 (1929); Jerome Frank, “Law and the Modern Mind,” Peter Smith, 1970.不過，這只是一部分現(xiàn)實主義者的看法。還有一些現(xiàn)實主義者雖然同樣認為司法決策是法官對于事實刺激的反應，但是這種反應并不是無章可循的；相反，他們認為法官的反應可以被類型化，因而是可預測的。(9)Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition, (Little, Brown and Company, 1960); Oliphant, “A Return to Stare Decisis,” American Bar Association Journal 14 (1928); Underhill Moore & Theodore S Hope, “An Institutional Approach to The Law of Commercial Banking,” The Yale Law Journal 38 (1929).

法條主義裁判作為當今世界(特別是我國)主流的司法意識形態(tài)，一方面，堅持法條主義立場被認為是法治原則和法律證立的內在要求，具有不可辯駁的正當性；另一方面，裁判的法條主義立場似乎又無法對案件裁判進行真實有效的說明，因而遭遇了來自現(xiàn)實立場的激烈批評。鑒于法條主義裁判對于法治的重大價值，我們有必要對其進行系統(tǒng)的反思，并探求其未來可能的發(fā)展。

一、 法條主義與法條主義裁判

法條主義(legalism)可以進一步地區(qū)分為哲學上的法條主義與司法上的法條主義。哲學上的法條主義代表了一種獨特的世界觀，這種世界觀與法律實證主義所反映出的世界觀其實是同一的，它們都是“祛魅”時代逃避到法律文本或法律條文的那種價值回避主義的理路。

施克萊(Judith N. Shklar)就是從政治哲學的角度來看待法條主義的。她說：“我心中的法條主義，乃是一種倫理姿態(tài)，它把道德行為置換成了一個規(guī)則遵循(rule following)的事務，它把道德關系置換成了由規(guī)則規(guī)定的權利義務關系?！?10)Judith N. Shklar, Legalism: An Essay on Law, Morals and Politics (Harvard University Press, 1964)1.質言之，道德哲學意義上的法條主義把道德問題、倫理問題、政治問題都置換成法律問題，而法律又是指“在那兒”的實證法。這樣，道德哲學意義上的法條主義就成功地回避掉后價值時代的價值爭論。所以，法條主義是一種法律就是現(xiàn)實真理的理論。人們應該要如何行為的問題被化約為一個簡單的事實判斷——依法行事，法律本身被當作給定的(given)并且是無法討論的。(11)Luc J. Wintgens, “Legisprudence as a New Theory of Legislation,” Ratio Juris 19.1 (2006): 4-5.

司法上的法條主義我們可以稱之為法條主義裁判，它依循法條主義哲學而來(也是法條主義哲學在司法領域中的直接體現(xiàn))，指的是一種立基于法律文本與法律條文的裁判方式或裁判風格，或簡單來說，就是依法裁判。法條主義裁判強調的是法官對法律本身的尊重與依從，它與越法裁判(lawless judge)(12)這個說法來自于Jeffrey Brand-Ballard，參見Jeffrey Brand-Ballard, Limits of Legality: The Ethics of Lawless Judging (Oxford University Press, 2010).相對立，后者認為司法裁判可以偏離法律標準。法條主義裁判并不能被等同于形式主義：因為形式主義有程度輕重的分別，溫和的形式主義只不過強調要盡可能地依法行事，只有極端的形式主義才能稱得上是法條主義的。此種形式主義，按波斯納的看法，是“司法決策完全為既定的制定法或上級法院的先例所決定，或者說，司法決策完全是從法條或先例中經過邏輯推演而得到的”。(13)Frederick Schauer, “Formalist,” Yale Law Journal 97.4 (1988): 509-548.

這樣看來，倒是《布萊克法律詞典》對法條主義裁判的認識比較準確。在該詞典中，“法條主義裁判”被概括為：(1)極端版本的形式主義；一種在任何情況下都強調法律或制定規(guī)則(formulated rules)之重要性的傾向。(2)法律人的思維特質，用行話來說，就是“依循性”(pursuant to)的思維。(14)Bryan A. Garner, ed. Black’s Law Dictionary, 10th edition, (Thomson Reuters, 2014) 1032．根據(jù)《布萊克法律詞典》的定義，我們可以從兩個方面來理解法條主義裁判：

首先，它意味著法律人的一種典型思維模式或思維特點。法律人的思維有何特別之處？這一提問關系到法律人思維這一說法是否成立的問題。比如，蘇力認為法律人不過是普通人，法律人思維不過是普通人人皆有之的“后果思維”，因此，不存在所謂法律人思維的獨特存在；(15)蘇力：《法律人思維？》，載《北大法律評論》第14卷第2輯，北京：北京大學出版社，2013年。而孫笑俠認為，法律人思維具有借助術語進行思考、向后看、重邏輯輕情感、非此即彼不搞權衡等特點，(16)孫笑俠：《法律家的技能與倫理》，《法學研究》2001年第4期；孫笑俠、應永宏：《論法官與政治家思維的區(qū)別》，《法學》2001年第9期。因而，毫無疑問，法律人思維是存在的。發(fā)生在中國的這一論戰(zhàn)可以說是大洋彼岸爭議的延續(xù)。當越來越多的現(xiàn)實主義者把法律思維歸結為后果思維時，新形式主義者弗里德里克·肖爾卻爭辯說，法律人思維確有特殊之處。法律人思維的特殊之處并不在于他們有什么特殊的技巧：比如說處理事實與證據(jù)的技能、正當化自己決策的高超論證能力、洞悉人心的敏銳感等，(17)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 4-5.而是因為他們有一種特殊的思考方式——這種思考方式就是尊重法條，以法條的指令作為自己的最高指令?！胺伤季S的特異之處在于，法律推理和法律論證的支配性特征，與其說是通盤考慮所有的因素之后針對個案作出最好的決定，毋寧說是只能作出某個特定的決定，即法條所要求的決定。”(18)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 7.肖爾認為這就是法律人獨特的思維方式。肖爾認識到，在一些具體情境中，依據(jù)法條做的決定并不會是最佳的決定，但是法律制度的目標“并不是要對每個案件定制一個充分考慮到該案件的特殊性與情境性的最合身的結論，而是要保證其結論可以適用于大部分(甚至全部)同類型的案件”。(19)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 8.為了追求更大的制度性價值，法官有必要容忍個案決策中的某種不合理甚至不正義，“法律不介意接受次優(yōu)的答案甚至是錯誤的答案，因為這樣做可以實現(xiàn)更巨大、更長遠的制度性價值”。(20)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 233.

其次，法條主義裁判給出的裁判模型是法律模型(legal model)。所謂裁判模型，乃是一種預測法官如何做出司法決策的工具。法律模型就是說，它預測法官司法決策的主要根據(jù)不是別的，而是法律本身；或者說，法律條文乃是司法決策的決定性指標，乃至是唯一的指標。肖爾在評論法條主義時說，法律本身說什么就是事關重大的(what the rule says really matters)，(21)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 18.不要試圖以個案正義來消解司法決策對法條的堅守，因為從長遠角度來看，堅持法條所帶來的好處要遠遠勝過在某個個案中堅持的正義。如果因為個案而隨意改變法條，表面上獲得了正義的結果或當事人的滿意，但是從長遠與整體的角度來看，這就是“撿了芝麻，丟了西瓜”，得不償失。

法條主義裁判的優(yōu)點是顯而易見的。首先，從宏觀的角度來看，它是法治、權力分立、法安定性、法律權威等“大寫的真理”所要求或欽定的裁判方式。法治要求行為的“合法性”(legality)，依法裁判即是合法性的具體表現(xiàn)，也是合法性的具體落實；權力分立原則決定了司法權的分工只能是依法司法，而不能司法造法；法安定性要求最大限度地尊重法律，這正是法條主義裁判的核心要義；堅守法條也是承認與維護法律權威的最佳方法。(22)Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard University Press, 2009) 61-84.其次，從微觀的角度來看，法官裁判過程中對法條的堅守也是裁判具有客觀性、司法決策能被雙方接受的關鍵所在。這是因為，訴訟是一種高對抗的行為，彼此之間的敵對情緒很強烈。在這種話語情境中，如果最后的決策不是依據(jù)前定的、客觀存在的法條，而是法官的主觀意見，那么，雙方就會覺得法官沒有居中裁判，而是在“拉偏架”，法官就會被假想成對立面，不再具有客觀性與公正性，當事人也不可能接受決策結果。

二、 對法條主義裁判的法條主義批判

不過，即使具有這些優(yōu)點，法條主義裁判仍然受到了密集火力的攻擊。這些攻擊火力首先來自一種疑難案件(hard case)的視角。反對者一般把案件類型化為簡單案件與疑難案件，他們可能不反對在簡單案件中存在著法條主義裁判，但是他們的關注點在于疑難案件，因為疑難案件才是對整個司法體系與司法理論具有啟發(fā)意義的案件。比如波斯納一方面承認，“大多數(shù)案件確實為先例或明確的制定法語言所‘支配’，因而，它們不會進入訴訟程序；即使進入訴訟程序，它們也會被初審法院‘搞定’，不會進入上訴程序。對這些案件而言，法條主義是正確的說法，訴訟的層級越低，法條主義就越管用”。(23)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 44-45.另一方面，波斯納又強調指出，在美國的司法體系里，還存著另一種類型的案件，即“上訴到上訴法院的案件”。對于這類案件，波斯納認為，“法條主義方法注定會失敗”。波斯納認識到，雖然上訴案件相對來說數(shù)量較少，但是它們對司法體系的意義更大，因為這類案件會影響到法律的未來發(fā)展。(24)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 47.

從疑難案件的角度來看，法條主義裁判之所以行不通，是因為疑難案件意指那些法律與事實不能對應；或雖能對應但是嚴格適用法條有時會導致個案的不妥帖、不合理、不合目的乃至不正義；或干脆無法可依的情況。這些情況并不會必然導致越法裁判，因為傳統(tǒng)的法教義學早已發(fā)展了一套解釋學方法來處理這類問題。比如說，對于法律與事實不能對應的情況，法教義學有一套解釋方法來應付，使得法條與事實之間的裂縫可以被彌補；對于法律與事實能對應(或經解釋后能對應)但是嚴格適用法條有時會導致個案的不妥帖、不合理、不合目的乃至不正義的情況，法教義學也發(fā)展了一套回避的方法來應對；對于無法可依的情況，法教義學則發(fā)展了一套漏洞填補的方法來查漏補缺，以類推、習慣、政策、法官法等構造法律推理的大前提，從而建立法律與事實之間的對應關系。如果這一套方法真的能夠奏效，那么，法條主義大概可以稱得上功德圓滿。用劉星充滿樂觀的話來說，就是“法條主義可以通過法條式的內部爭論，促進這些概念、規(guī)則以及原則的法律適用過程中的解釋”，使得法律制度能以“法律自身”的名義而非打著其他諸如政治、道德、情理等的旗號，來改變法律以適應社會變化。(25)劉星：《怎樣看待中國法學的“法條主義”》，《現(xiàn)代法學》2007年第2期。

不過，傳統(tǒng)法教義學的這一套方法看起來很美，實際上卻不是那么禁得起推敲。比如說傳統(tǒng)的法解釋標準，有文義、歷史、體系、目的、合憲性等因素(26)參見黃茂榮著：《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第332～360頁。可以衡量。到底法官在解釋時要采納何種標準才是合適的？對此，傳統(tǒng)解釋學似乎想要發(fā)展出一套解釋的位階理論(27)對于法律解釋方法的位階問題，學界有兩種看法：一種認為存在某種相對的位階，比如拉倫茨給、麥考密克和薩默斯、王澤鑒、梁慧星、鄭永流等人；還有一種觀點認為，各種解釋方法之間并無所謂的位階，比如盧埃林、波斯納、朔伊爾勒、蘇力、桑本謙等人。即使認為存在解釋位階的，相互之間的位階排序也不一樣。來克服，但是這種位階理論似乎只是用一個問題來取代另一個問題，最終不了了之。同樣，法律續(xù)造的方法也是門類眾多，比如說類推適用、目的性限縮、目的性擴張、法官造法等，(28)參見黃茂榮著：《法學方法與現(xiàn)代民法》，第491～505頁。但是采取哪一個方法是合適的呢？這也是一個無解之問。歸根結蒂，這里的“是否合適”是一個具有重大爭議的問題：合適到底是指結果合適，還是指解釋學理論(比如解釋位階理論)認定的合適？如果這個合適的標準是指結果合適的話，那么，法條主義裁判就是名不副實的，因為法條主義裁判強調的是以法條為根據(jù)，而不是以結果為根據(jù)；如果是解釋學理論上的合適，即基于解釋學理論，認定某種解釋就是法條的確切意思，因而有必要將其嚴格適用于個案，但是此時強行把法條按捺到案件之上，又可能會帶來結果不妥帖、不合理、不正義的問題。這樣的法條主義裁判便成了一個貶義詞，它就是龐德所譏稱的機械法學，因為它無視生活的萬千氣象，只是“奴隸般拘泥于規(guī)則”。所以，弗里德曼(Lawrence M. Friedman)指責說，法條主義的中心思想是“對規(guī)則的某種誤用”。(29)勞倫斯·M.弗里德曼著，李瓊英、林欣譯：《法律制度：從社會科學角度觀察》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第289頁。

如果這樣一種批評是成立的，那么，法條主義裁判似乎就是沒有生命力的，它最多只能作為法治理想的一個附庸而存在。不過，在此，德沃金(Ronald Dworkin)的整全法(integrity law)理論值得被“認真對待”。由于德沃金將法律視為一個由規(guī)則、原則和政策等因素構成的萬全統(tǒng)一體，他似乎打造了一個封閉的完美法律體系。在這一體系之中，所有的法律問題都可以找到相應的答案，并且是“唯一正確的答案”。所以，從理論上來說，德沃金的整全法方案似乎給法條主義提供了一個完美的解決方案。

但是，德沃金的整全法在現(xiàn)實中不可能找到對應的文本，因此，也就存在一個理解和確定的問題。對此，德沃金認為，整全法都在赫拉克勒斯式的法官心中，一個智慧如同赫拉克勒斯的神力那樣深不可測的法官，他自然能夠把握住整全法的所有細節(jié)，就如同一個普通法官打開一部成文法典那樣鮮明。

即使整全法在神明一樣的法官眼里是歷歷在目的，但是具體的個案究竟要適用哪一個法條才是最合適的呢？德沃金認為，赫拉克勒斯式的法官有能力識別出最佳的法條，或對法條作出最佳的解釋以應對個案。德沃金提倡的解釋方法可以說是一種整體性解釋方法，即在過去的一致性、現(xiàn)在的合理性、未來的可欲性之間進行權衡，(30)參見唐豐鶴：《整體性的法律論證——兼論疑難案件法律方法的適用》，《河北法學》2014年第1期。找到一個最佳化解釋。

德沃金的整全法及整體性解釋很難說是法條主義的，因為它里面摻雜了原則、政策、權利等超法條的因素，但是它在邏輯上卻又把法條主義的邏輯推向了極致。所以從這個意義上，說德沃金的整全法就是最極致的法律模型理論(31)參見陳林林、楊樺：《基于“態(tài)度”的司法決策》，《浙江大學學報》2014年第3期。，似乎也不無道理。

三、 對法條主義裁判的現(xiàn)實主義批判

法條主義裁判的對手遠不止一個，對法條主義裁判的法條主義批評最多是一種內部批評，屬于“以子之矛攻子之盾”的范疇，但是法條主義還面臨著外部批評，這主要是由現(xiàn)實主義者發(fā)起的。

現(xiàn)實主義對法條主義及德沃金的整全法方案的批評可以一言以蔽之：它們并不真實。分歧的原因在于雙方對司法過程的性質具有截然不同的理解。我們不妨從雙方各自對法官的認識談起。首先，不管是傳統(tǒng)法條主義者還是德沃金，他們心目中的法官都是高度理性、沒有私心、沒有偏好、沒有情感、絕對中立的法律之忠實的仆人；而在現(xiàn)實主義者看來，這樣的法官圖像無疑是荒誕的。現(xiàn)實主義者認為，真實的法官大概就是一個有血有肉的普通人。依現(xiàn)實主義者之見，我們可以從三個方面來把握這位普通人的特質。

首先，現(xiàn)實主義法官是有限理性的。傳統(tǒng)的法教義學，特別是德沃金的整全法，所預設的法官具有高度理性，甚至是具有完全理性的。這一是表現(xiàn)在他們設想的法官是高度自制的，他們可以控制自己的直覺、情緒、情感和欲念，而完全以理性化的方式來行事，他們“世事洞明、人情練達”，卻又能“出淤泥而不染”，不為世俗規(guī)則所羈絆；二是表現(xiàn)在他們設想的法官是高能甚至全能的：德沃金的赫拉克勒斯式法官就是典型，他的智慧如同赫拉克勒斯的神力一樣驚人，他幾乎是全知全能的，“對所有有效和為正當化所必需的原則和政策他了如指掌，對由現(xiàn)行法律各分散元素所構成的復雜的論辯網絡他通盤掌握”。(32)J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg (The MIT Press, 1996) 212.這些對于法官的設想或期許顯然是不現(xiàn)實的，真實的法官不可能做到。正如哈耶克(Friedrich August von Hayek)所一再指出的，人類的理性能力是很有限的，“每個人對于大多數(shù)決定著各個社會成員的行動的特定事實，都處于一種必然的且無從救濟的無知狀態(tài)之中”。(33)Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), (The University of Chicago Press, 1973) 12.而對于人類理性能力的過高期許，則被哈耶克嘲笑是一種“致命的自負”，往往導致悲劇性的后果。(34)Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), (The University of Chicago Press, 1973) 31-34.

其次，現(xiàn)實主義法官是具有情感的人。法官在自己的私人生活里具有和常人一樣的七情六欲，并且也有情緒的潮汐，即使在聆訊案件時，他們也會經歷情感的波動：法官會被當事人與其律師的喋喋不休、無理取鬧激怒，也會被當事人的悲劇性經歷所感染而滿懷悲傷，面對離婚和疾病時法官會感受到當事人的挫折與沮喪；當然，法官也會體驗到高興與幸福的感情，比如當事人浪子回頭或一個家庭破鏡重圓時。雖然傳統(tǒng)的法律理論對于法官的想象是一個無情感的法官，即使偶爾注意到法官是一個有血有肉的人，傳統(tǒng)法律理論一直都相信法官能把自己的情感與自己的司法決策相隔離。比如霍布斯(Thomas Hobbes)就說，“成為一個良好的法官……條件第一要對……公平要有正確的理解……其次，要有藐視身外贅物——利祿的精神。第三，在審判中，要能超脫一切愛、惡、懼、怒、同情等感情”。(35)霍布斯著，黎思復、黎廷弼譯：《利維坦》，北京：商務印書館，1985年，第220頁。但是這一確信與生活經驗實在太過背離，所以，到了20世紀早期，卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)和弗蘭克(Jerome Frank)都呼吁要關注司法決策中的情感經歷，但是那時這種呼聲還屬于星星之火，沒有引起足夠的重視。到了20世紀晚期，布倫南(William J. Brennan)大法官才重新注意到司法決策中的情感現(xiàn)象；隨后，波斯納和越來越多的人都注意到了情感在司法決策中發(fā)揮的作用。而今天，大多數(shù)人都不會再去自欺欺人地拒絕承認法官的情感問題了，正如馬隆尼(Terry A. Maroney)所說：“無情感的法官是一種‘神話生物’，就像‘圣誕老人或山姆大叔或復活節(jié)兔子’?！?36)Terry A. Maroney, “Emotional Regulation and Judicial Behavior,” California Law Review 99.6 (2011): 1488.

再次，現(xiàn)實主義法官是生活在社會關系中的人。在傳統(tǒng)法律理論的視閾里，法官似乎是一個與世隔絕的隱士形象：他們高風亮節(jié)，一心關注社會公義，而對現(xiàn)實生活中的迎來送往、推杯換盞、人情交換視而不見。法官似乎是一個自然人而不是一個社會人。他可能洞悉人情世故，但卻超然物外，不受社會關系的牽絆；法官也是一個徹底“擺脫了低級趣味的人”，他沒有自己的利益訴求，不受配偶調動與子女上學等現(xiàn)實問題的困擾，因此他們也無求于人。這樣一幅隱士形象與前述無情感的法官形象在脫離現(xiàn)實方面簡直不遑多讓。然而，真實的法官卻不是這個樣子，他們是活生生的社會關系中的人，他們受到社會關系中諸種力量的強烈影響與左右。

基于諸如此類的對于法官的認知，現(xiàn)實主義者認為，如果把法官從法條主義的理想法官或德沃金式的超人還原為活生生的具有立場、情感和態(tài)度的人，那么，法條主義裁判就不攻自破。在批判法條主義的基礎上，現(xiàn)實主義者也形成了自己的迥異于法條主義法律模型的司法決策模型，主要有態(tài)度模型、策略模型和受眾模型。

1. 態(tài)度模型(attitudinal model)。態(tài)度模型是西格爾(Jeffrey A.Segal)和斯皮斯(Harold J. Spaeth)提出來的，他們認為司法決策并不是由法律來決定的，而是由該案多數(shù)法官的政治態(tài)度來決定的。(37)J.A.Segal & H.J.Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, 2002) 86.該模型一般通過各種方法先來測量法官(主要是聯(lián)邦法官和最高法院大法官)的政治態(tài)度——主要是其保守度和自由度。比如說，通過某位大法官是被民主黨總統(tǒng)還是共和黨總統(tǒng)提名，或媒體所披露和討論的法官提名人的政治態(tài)度，來給其保守度和自由度打分；然后，根據(jù)這一政治偏好，預測和檢驗其在特定案件中的司法決策。比如說，民主黨總統(tǒng)任命的法官是自由派，所以預測他會偏袒一般雇員、普通消費者、小企業(yè)主、刑事被告、工會等“弱勢群體”，或者環(huán)保、侵權、民權等案件中的原告；而共和黨總統(tǒng)任命的法官是保守派，所以預測他們的投票結果會正好相反。西格爾和斯皮斯對于聯(lián)邦最高法院大法官的研究結果顯示，大法官們的司法決策，確實跟他們的政治態(tài)度之間具有正相關關系。(38)J.A.Segal & H.J.Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, 2002) 322.而就美國聯(lián)邦最高法院對有關公民搜查案件的決策而言，以事實和態(tài)度為自變量、以投票為因變量的態(tài)度模型，其預測準確率達到了77%，遠高于平均56%的預測準確率。(39)J.A.Segal & H.J.Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, 2002) 324.這說明態(tài)度模型在特定類型的案件中確實有著不錯的預測能力，也說明法官按照自己的政治態(tài)度來投票的說法并不是無稽之談。

2. 策略模型(strategic model)。策略模型是由愛潑斯坦(Lee Epstein)和奈特(Jack Knight)提出來的，他們認為態(tài)度模型還是采取的孤立的法官的視角，因而不夠“現(xiàn)實主義”。在他們看來，真實的法官是處在當事人、法院同事與政府部門的互動關系中，法官要想把自己的看法變成最終的司法決策，就必須采取一種策略行為，以獲得多數(shù)人的支持，從而將自己的司法意見變成多數(shù)意見?！胺ü偈遣呗孕缘男袆诱?，他意識到他要達成目標，就必須要依賴于他人的偏好，他人與其期望的一樣來做選擇，以及他們行為的制度語境?！?40)Epstein, Lee & Jack Knight, The Choices Justices Make (Congressional Quaterly, 1998) xiii.也就是說，司法決策不是只看法條，更要靠與同僚、與權力的其他分支的互動來實現(xiàn)，這就要求法官敏感于他人壓力并且有能力求同存異。

3. 受眾模型(audience model)。受眾模型是由勞倫斯·鮑姆(Lawrence Baum)提出來的。鮑姆基于社會學家戈夫曼(Erving Goffman)提出的自我表演(self-presentation)理論，提出了法官司法決策的受眾模型。該模型的基本思路是把法官設想成一個在許多社會群體面前進行表演的演員，因而不同的社會群體都會對作為表演者的法官產生影響：因為按照戈夫曼的理論，表演不過是面向特定受眾的表演，因而他必須基于受眾的需求而隨時修正自己的表演。(41)歐文·戈夫曼著，馮鋼譯：《日常生活中的自我呈現(xiàn)》，北京：北京大學出版社，2008年。按照受眾模型，司法決策可以被看作是作為表演者的法官與其受眾互動的結果，或者也可以說，法官的司法決策受到受眾力量的影響與左右。從這個意義上，受眾模型與策略模型具有一定的相似之處，即它們都認為法官決策并不是完全自主，但是兩者也有區(qū)別：策略模型強調法官策略性地操縱別人，從而使自己的意見勝出；而受眾模型強調法官對受眾的妥協(xié)與迎合。至于法官出于什么樣的動機去妥協(xié)與迎合受眾(即為什么要去妥協(xié)與迎合受眾)，受眾模型所植根的社會學理論認為，人都有一種獲得別人承認的需要，人都想獲得別人的愛與尊重，所以他們可以沒有任何具體的目的就去迎合觀眾，并愿意妥協(xié)。說到底，這是由人性深處對愛與尊重的渴求所決定的。(42)Lawrence Baum, Judges and Their Audiences: A Perspective on Judicial Behavior (Princeton University Press, 2006)28-29.

四、 走向實用主義

現(xiàn)實主義對法條主義裁判的批判不可謂不有力，不過，僅僅是解構也不行。按照現(xiàn)實主義的理解，法官的司法決策差不多就是一種量子般的隨機運動，無章可循，因為一切都取決于法官的情緒、習性、個人社會網絡等主觀因素。如果情形果真如此，那么人類對法治和正義的追求就不過是夢幻泡影，我們將會陷入法律虛無主義的泥潭。所以，現(xiàn)實主義的解構有其價值，但是在解構的基礎上必須要有新結構產生，這也許就是法律現(xiàn)實主義逐漸轉向法律實用主義的原因。

法律實用主義在很多方面與現(xiàn)實主義分享著共同的想法，兩者如此相似，以至于人們常常將兩者混為一談。(43)托馬斯·格雷著，黃宗智選編，田雷等譯：《美國法的形式主義與實用主義》，北京：法律出版社，2014年，中文版序言第9頁。而在塔瑪納哈的著作中，他也明顯沒有區(qū)分現(xiàn)實主義和實用主義，所以，他將所有現(xiàn)實主義者都像實用主義者一樣處理，認為他們持有一種工具主義的法律觀。事實上，還有一個更深層次的問題塔瑪納哈也沒有討論，亦即，即使一個持工具主義法律觀的人，視法律為改善社會的工具，也不代表他就會贊成后果導向的裁判，他可能主張通過立法來改善，而不贊同通過司法來改善。參見Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Cambridge University Press, 2006) 60-76.比如說，它們都立足于現(xiàn)實，具有鮮明的實踐取向；它們都共同反對一些迂闊的理論，特別是教條化的形式主義思想；它們都認為司法過程具有高度的不確定性，法官起著決定性作用；它們也都認為法官是有限理性、有情緒、有情感的社會人。從兩者的發(fā)展歷程來看，它們也是彼此交織在一起，并且相互產生影響的。作為法律實用主義者的某個人，似乎必定同時也是現(xiàn)實主義者，比如最杰出的實用主義者霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)，就同時也是現(xiàn)實主義者，而今天的波斯納法官似乎也可以同樣看待。從這個意義上說，恰如托馬斯(E.W.Thomas)所言，實用主義是必然地包含了現(xiàn)實主義的(pragmatism necessarily embraces realism)。(44)E.W.Thomas, The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles (Cambridge University Press, 2005) 308.

不過，實用主義與現(xiàn)實主義仍然是有區(qū)別的。第一個區(qū)別是，實用主義的重要特色和鮮明標簽是后果導向的，“‘實用主義’……這個詞指的是依據(jù)后果做決定，而不是像三段論那樣根據(jù)前提來演繹”，(45)Richard A. Posner, How Judges Think (Harvard University Press, 2008) 40.而現(xiàn)實主義只停留在對司法現(xiàn)實的揭露上，它對未來沒有期許。實用主義強調法官要看到司法決策可能造就的影響，并要求法官對這種影響進行控制。這種影響，與其說是對案件具體當事人的影響，毋寧說是對社會一般大眾的影響；與其說是案件結果對當下的影響，毋寧說是它在未來可能產生的長遠影響。這種影響，也就是實用主義者所說的后果?？梢哉f，對后果的關注與追求是實用主義最鮮明的特色。由于致力于對司法決策可欲后果的追求，實用主義對法律的立場可以說是“功能主義的”(functionalism)或“工具主義的”(instrumentalism)。之所以這樣說，是因為在實用主義者那里，法律被當作一種致力于服務社會發(fā)展目標的社會政策工具來看待。(46)E.W.Thomas, The Judicial Process: Realism, Pragmatism, Practical Reasoning and Principles (Cambridge University Press, 2005) 308.法官在從事司法決策的同時，也在偷偷地(甚至明目張膽地)制定著社會公共政策，這就是“公共政策法院”的由來。

第二個區(qū)別與第一個區(qū)別是聯(lián)系在一起的。既然實用主義強調司法決策的后果導向，那么，實用主義就不再是一個純粹的現(xiàn)實分析理論了，而是演變成了一種規(guī)范性的理論，或者起碼可以說，是一種帶著規(guī)范導向的理論：司法決策要走向對可欲后果的追求，也意味著這種司法決策帶有理想主義的色彩，它是范導性的。而現(xiàn)實主義卻沒有這種理想色彩，也沒有這種范導性要求。現(xiàn)實主義真的就是在從事經驗性的分析，它認為司法決策受法官個人心性的影響或“類型情境”的影響，這些分析是從現(xiàn)實出發(fā)又終于現(xiàn)實，它忠實于自己的方法論，沒有對司法決策提出范導性要求。因此，可以說，現(xiàn)實主義是從經驗描述到經驗描述，而實用主義卻從經驗描述走向了規(guī)范主張。

第三個區(qū)別涉及兩者對法律與語言的看法。激進的現(xiàn)實主義者傾向于認為法律條文只不過是一個擺設，它沒有實質意義，法律條文只是“空蕩蕩的容器”，(47)Clair Dalton, “An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine,” 94 Yale Law Journal 997 (1985): 1002.法官可以將任何含義傾倒進去。所以，法條對法官沒有什么約束。不管法條如何規(guī)定，最后起作用的或為司法決策定調的總是法官，亦即他的權力與個性。所以，法官是名副其實的法律的君王，而不是法律的仆人。與之相比，實用主義卻沒有這么激進。實用主義者也認為法條遠非確定，但它也不是空設?？梢赃@樣來描述實用主義對法條的理解：實用主義者似乎將法條視作一個指導性框架，法條既不是可有可無的“空蕩蕩的容器”，也不是完全確定的指示，它是一個框架結構，它給出了一個具有一定程度確定性的框架，但是它也允許一定的選擇空間存在。選擇空間的存在意味著司法過程中法官存在一個定位的權力。溫和的現(xiàn)實主義者指出，對選擇空間進行確定與定位的是法官的習性、偏好、政治態(tài)度、社會關系等，這固然是可能的，但是實用主義者認為，在法官的有限能力范圍內，也可以有另一種定位可能，那就是通過對司法決策未來普遍后果的預測來定位。

顯然，用后果來定位對于法條的操作框架，相比法官的習性、偏好、政治態(tài)度、社會關系等因素，具有完全不同的意義。因為法官的習性、偏好、政治態(tài)度、社會關系等均是主觀的。如果司法決策真的靠這些東西來定位的話，那么，司法決策差不多就是法官在宣告一個純屬個人的決定，司法就會成為法官恣意的專制，這就完全背離了法治理想。但是，社會后果是不一樣的：社會后果是以公共利益為鵠的的，盡管正如塔瑪納哈(Brian Z. Tamanaha)所提示的那樣，法官對于社會后果的考量不可避免地帶有主觀性甚至“私心”，(48)Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law (Cambridge University Press, 2006) 128.但社會后果最終是可以感受和檢驗的，尤其是被持續(xù)的社會實踐所“證實”或“證偽”。

實用主義引導我們在疑難案件中走向對可欲后果的追求。它的人性基礎在于，正如現(xiàn)實主義者與實用主義者都已經注意到的，人天生就敏感于行動后果并追求后果的最大化。所以，從這個意義上，實用主義作為范導性理想的后果追求并不是異想天開的凌空虛蹈，而是根植于現(xiàn)實的人性。

值得一提的是，實用主義的主張，嚴格來說，并非一味反對形式主義。確切地說，它只是在疑難案件中當法條主義行不通時才轉向了對后果的追求，才謀求制定良好的公共政策。也許，此種“越俎代庖”的行為并不是對法治理想的背叛，反而是一種捍衛(wèi)和促進。

五、 結 語

法條主義一直是司法裁判所堅持的正統(tǒng)立場，它既被從實然的角度當作是對司法決策過程的真實說明，也被從應然的角度當作是對司法決策進行正當化的正確方式；它既被看作是司法權的本質規(guī)定，也被看作是法治原則的內在要求。

然而，即使是從法條主義自身的立場來看，在疑難案件中，法條主義本身也是無法自圓其說的。即使借助德沃金的整全法加以修正，它也仍然難以應對現(xiàn)實主義的批評。現(xiàn)實主義甚至借此推出了自己的“態(tài)度模型”理論、“策略模型”理論與“受眾模型”理論。

不過，現(xiàn)實主義立場無法為司法決策提供一種范導性理想。正是在這個關鍵點上，法律實用主義得以從現(xiàn)實主義陣營中分化出來。法律實用主義與法律現(xiàn)實主義的一個重要區(qū)別，就是現(xiàn)實主義認為法條幾乎沒有任何意義，對司法決策不會有任何影響，因為起作用的是法官的習性、偏好、政治態(tài)度、社會關系等主觀因素；而法律實用主義則認為法條是有意義的，它的意義并不是直接推導出司法決策，而是提供一個框架性指引。法律實用主義的重要貢獻，主要在于它給出的據(jù)以確定框架性指引的因素，是對司法決策未來普遍后果的預測。