張 炎

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000）

《中華人民共和國(guó)合同法》第八條及第四十四條①針對(duì)合同的成立與生效做出相應(yīng)規(guī)定，對(duì)此兩條法條的解釋和我國(guó)傳統(tǒng)使用的合同成立與生效的要件的同時(shí)存在，可能會(huì)致使對(duì)合同實(shí)際狀態(tài)的判斷陷入小小的混亂中。自此引發(fā)疑問(wèn)，何為合同成立與生效之劃分存在的意義，應(yīng)如何劃分二者？傳統(tǒng)理論上所認(rèn)為并長(zhǎng)期使用的，合同的成立除需具備當(dāng)事人之外，還需意思表示和標(biāo)的兩個(gè)要素，而合同欲生效，則需在成立要件的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化的這種劃分實(shí)質(zhì)的操作是否能如其看似那么清晰。

1 合同成立與生效的分離式觀察

將合同的成立與生效拆分成兩個(gè)階段進(jìn)行分離式觀察，合同的狀態(tài)大概可以分為成立且生效，成立但因未審批、未登記而暫不生效，成立但因約定條件或期限而暫不生效，成立但因當(dāng)事人欠缺締約權(quán)利而效力待定，成立但因當(dāng)事人意思表示瑕疵雖生效卻存在效力瑕疵，成立但無(wú)效。

在上述幾種狀態(tài)中，成立且生效為合同締結(jié)的常態(tài)結(jié)果，除此之外，合同效力被阻礙的幾種情況約可劃分為自力阻止合同效力及他力阻止合同效力兩大類：合同成立但因約定條件或期限而暫不生效屬自力阻止合同效力一類，當(dāng)事人通過(guò)自行約定阻止合同效力于成立后的即刻發(fā)生；他力阻止合同效力一類則包括成立但因未審批、未登記而暫不生效，成立但因當(dāng)事人欠缺締約權(quán)利而效力待定，成立但因當(dāng)事人意思表示不真實(shí)雖生效卻存在效力瑕疵以及成立但無(wú)效的情況。自力阻止合同效力暫且不論，在他力阻止合同效力的前提下，無(wú)論成立是因當(dāng)事人欠缺締約權(quán)利、意思表示不真實(shí)、標(biāo)的不合法還是未登記、未審批，似乎都可理解為對(duì)于當(dāng)事人最初意思表示的再修正或?qū)徍舜_認(rèn)。

2 合同成立生效要件承載的不同價(jià)值

經(jīng)前述分離式觀察，在他力阻止合同效力的情況下，主要考慮的似是國(guó)家對(duì)于私人合同的修正或確認(rèn)，此結(jié)論可通過(guò)合同成立與生效區(qū)分的意義得到印證。合同作為法律行為的一種，成立與生效承載著不同的價(jià)值。其成立體現(xiàn)對(duì)個(gè)人自由意志的尊重，而生效則反映共同體對(duì)于個(gè)人自由意志的限制[1]。追溯過(guò)去，在羅馬法上并不存在契約的成立與生效的區(qū)分。羅馬法上，契約想具有效力，需滿足法律賦予的特定形式和屬于法律明確規(guī)定的類型，這樣的狀況表明羅馬法并不在一般意義上承認(rèn)契約自由原則[2]，契約的生效更多的并不是私人意志的體現(xiàn)而是作為共同體的考量。之后，歐洲于羅馬帝國(guó)崩潰后步入中世紀(jì)。中世紀(jì)對(duì)于身份決定權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)調(diào)以及普通民眾對(duì)于交易的較低需求，致使個(gè)人并無(wú)自主決定自己權(quán)利義務(wù)的私人領(lǐng)域。但進(jìn)入中世紀(jì)后期，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及個(gè)人主義的興起，個(gè)人要求自己決定自己的事務(wù)，拒絕外在對(duì)其的強(qiáng)制性安排，開始主張意思自治，這正是出現(xiàn)法律行為概念的前提，也正是這個(gè)前提揭示了“意志”即為令法律行為在當(dāng)事人間產(chǎn)生約束力，能夠成為雙方當(dāng)事人之間“法”的根源。意志通過(guò)法律行為為載體，在個(gè)人與法律規(guī)范體系之間架起橋梁，加之人的理性假設(shè)，使意志成為法律關(guān)系產(chǎn)生的“第一推動(dòng)力”[2]。但鑒于在共同體中個(gè)人的意志自由并非絕對(duì)，個(gè)人自由與他人個(gè)人自由之間應(yīng)為并存，故對(duì)于完全基于個(gè)人自由意志做出的法律行為，法律必須加以一定的限制，此種限制便體現(xiàn)為對(duì)于已經(jīng)做出的法律行為的效力的評(píng)價(jià)。自此，法律行為的成立與生效的二分必要性便清晰可見了，法律行為的成立與生效的二分體現(xiàn)的是二者不同的承載價(jià)值。合同的成立體現(xiàn)對(duì)個(gè)人自由意志的尊重，而生效則反映共同體對(duì)于個(gè)人自由意志的限制。

我國(guó)在制定《經(jīng)濟(jì)合同法》之時(shí)處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，對(duì)于個(gè)人的意思自治并不十分看重，強(qiáng)調(diào)社會(huì)對(duì)于經(jīng)濟(jì)的管控，社會(huì)主要的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移依據(jù)政府指令劃撥，并不符合民法意思自治的原則[3]。體現(xiàn)在《經(jīng)濟(jì)合同法》中即為該法第六條，“經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律約束力”?！耙婪ā倍钟诖吮粡?qiáng)調(diào)，可以看出當(dāng)時(shí)對(duì)于合同自由的限制。此處并沒(méi)有對(duì)合同的成立及生效做出明確清晰的劃分，因?yàn)樵跓o(wú)對(duì)意思自治的尊重的情況之下，合同的成立及生效的劃分并沒(méi)有太大的意義?！睹穹ㄍ▌t》中對(duì)此的規(guī)定也是曖昧不明。此后，隨著個(gè)人對(duì)于意思自治的主張，《合同法》第四十四條第（一）款雖然規(guī)定得較為模糊，但學(xué)界已形成《合同法》的頒布從立法上確認(rèn)了合同的生效和成立的區(qū)分，體現(xiàn)在其將合同的訂立與合同的成立分別用第二章和第三章進(jìn)行規(guī)定上。那么究竟應(yīng)當(dāng)如何解釋第四十四條第（一）款的內(nèi)容？

前文已經(jīng)分析了合同，或者說(shuō)法律行為的成立與生效的二分體現(xiàn)的是二者不同的承載價(jià)值。合同的成立體現(xiàn)對(duì)個(gè)人自由意志的尊重，而生效則反映共同體對(duì)于個(gè)人自由意志的限制。私法的根本原則即是私人意思自治，法律行為的生命力就在于當(dāng)事人可以通過(guò)法律行為這個(gè)工具使自己可以為自己設(shè)定權(quán)利義務(wù)。加之前述對(duì)于法律行為的成立與生效的二分的解釋，可得出，法律行為的效力來(lái)源應(yīng)當(dāng)是其中體現(xiàn)出的自由意志以及個(gè)人理性，而并非是國(guó)家或法律對(duì)于該法律行為的確認(rèn)，故此可以推出，體現(xiàn)意思自治的成立要件是法律行為效力的真正來(lái)源。那么必然可以得出的結(jié)論便是符合成立要件便可以推定合同生效，除非法律或當(dāng)事人另有約定，此即為合同法第四十四條規(guī)定的“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。但此推定并不具有終局效力，可以被意思表示瑕疵等情況的存在推翻。同時(shí)，這也佐證了作出法律行為自成立起推定法律行為生效的推論的合理性，合同作為法律行為之典型，必然也不例外。但《合同法》第四十四條第（一）款規(guī)定得過(guò)于簡(jiǎn)略，雖然第（二）款有補(bǔ)充例外規(guī)定，可該條忽視了當(dāng)事人自由約定合同生效條件及期限的情況，反觀關(guān)于法律行為的規(guī)定，《民法總則》以第一百三十六條第（一）款②的規(guī)定修改補(bǔ)充了《民法通則》第五十七條，對(duì)于阻礙合同的情形包括自力及他力兩種類型進(jìn)行確認(rèn)，邏輯更為周密。

合同作為法律行為的一種，對(duì)于締結(jié)者具有法律拘束力，其通過(guò)要約承諾形成合意，合意達(dá)成之后，作為單純意思表示的要約及承諾效力相應(yīng)終止，取而代之的即為合同成立的相應(yīng)拘束力。成立與生效二分必然引致的結(jié)論即合同成立所具有的法律拘束力與合同生效所具有的法律拘束力在程度和內(nèi)容上均不一致。合同成立所具有的拘束力即對(duì)應(yīng)《合同法》第八條的“不得擅自變更或者解除”，關(guān)心的只是合同形式的實(shí)現(xiàn)而非合同內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，而合同生效所具有的拘束力，則強(qiáng)調(diào)合同內(nèi)容即雙方意欲發(fā)生的權(quán)利義務(wù)變動(dòng)可以合法的得到實(shí)現(xiàn)。

自此，對(duì)于合同的成立與生效為何要二分筆者已經(jīng)做出了解釋。接下來(lái)，將從相反方向?qū)τ诙值闹匾月孕蟹治觥Ｈ艉贤某闪⑴c生效不進(jìn)行區(qū)分，那么必然的結(jié)果便是提高合同的有效成立要件，否則合同的效力認(rèn)定會(huì)變得異常復(fù)雜。但提高合同的有效成立要件標(biāo)準(zhǔn)會(huì)帶來(lái)的必然后果就是對(duì)于合同效力的判斷需要同時(shí)考慮對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重以及對(duì)其的限制，二者雜糅在一起，不僅不利于區(qū)分，可能還會(huì)導(dǎo)致對(duì)于意思自治的不合理限制，意思自由的價(jià)值也可能被法律的評(píng)判遮掩住。在此成立和生效的二分的重要性又得以凸顯。

3 成立、生效要件的重構(gòu)

由前所述可得結(jié)論：（1）合同的成立與生效二分具有理論上的必要性；（2）合同的成立體現(xiàn)對(duì)個(gè)人自由意志的尊重，而生效則反映共同體對(duì)于個(gè)人自由意志的限制；（3）合同成立應(yīng)推定生效?；诖?，反觀我國(guó)對(duì)于合同成立要件與生效要件的劃分，似乎仍存在修改的空間，現(xiàn)行有效要件在面對(duì)種類繁多的合同時(shí)稍顯力不從心。

我國(guó)立法中并無(wú)對(duì)合同成立要件的明確具體規(guī)定，目前通行的說(shuō)法是只要滿足當(dāng)事人、意思表示一致以及標(biāo)的三個(gè)要件，合同即告成立，而生效要件于《合同法》中雖然也未明文規(guī)定，但合同屬于法律行為的一種，故《民法總則》中第一百四十三條③的規(guī)定即可被用作認(rèn)定合同生效的要件。該條所規(guī)定的生效要件包括具備相應(yīng)行為能力的主體，真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、公序良俗。分析之后可發(fā)現(xiàn)，目前我國(guó)的成立要件和生效要件之間存在遞進(jìn)關(guān)系，合同欲生效，當(dāng)事人本身并不足夠，還需當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力；單純意思表示亦不足矣，還需此意思表示本身真實(shí)；僅僅標(biāo)的本身也并不能直接引致合同生效的結(jié)論，還需標(biāo)的不違背法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗?？此品铣闪⒁怯行б那疤岬倪壿?，可實(shí)際上降低了成立要件的地位，因?yàn)樵诖诉壿嬒鲁闪⒁私o生效要件提供判斷的材料之外并無(wú)任何獨(dú)立價(jià)值，成立要件對(duì)于法律行為生效發(fā)生的作用被遮蔽。同時(shí)在法律行為成立-生效-發(fā)生效力的邏輯之下，成立要件與法律行為生效之間的聯(lián)系被割裂了[4]。前面也已經(jīng)分析，法律行為發(fā)生效力的根本原因是成立要件體現(xiàn)的個(gè)人意志，但成立-生效-發(fā)生效力的邏輯中，似乎生效要件體現(xiàn)的對(duì)于個(gè)人意志的限制或說(shuō)評(píng)價(jià)才是法律行為的效力來(lái)源。這并不符合私法自治的理念。為了解決此種矛盾，對(duì)于成立與生效要件的重構(gòu)就顯得十分重要了。

針對(duì)成立要件與生效要件應(yīng)當(dāng)如何劃分，陳自強(qiáng)教授提出三階層理論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從意思表示是否一致、是否突破契約自由原則可容許范圍以及是否存在健全的意思表示，即雙方意思表示合致、所涉事項(xiàng)可由個(gè)人意思自治及意思表示真實(shí)三個(gè)層次觀察契約的效力問(wèn)題。當(dāng)事人通過(guò)契約為自己設(shè)定了權(quán)利義務(wù)，發(fā)生形式拘束力，任何一方不得恣意撤回或解消。但該種意思表示若希望獲得與制定法相同的效力，還需當(dāng)事人將自己的合意置于法律之下，受法律的評(píng)價(jià)與規(guī)制。即法律行為欲生效還需要滿足自律（停止條件與始期）以及他律條件[5]。其合同的成立生效體系可總結(jié)如下：意思表示一致為契約成立唯一要件；官署之同意、第三人之同意、條件、期限以及法定方式等需當(dāng)事人積極滿足的為合同的積極的有效要件；導(dǎo)致契約無(wú)效或可撤銷之情形則被劃歸為效力阻卻事由[6]。三要件在成立后生效前從正反兩方面對(duì)影響效力的因素進(jìn)行規(guī)定。李永軍教授為二階層的護(hù)道者，認(rèn)為合同的成立僅以意思表示一致為要件，生效要件包括當(dāng)事人具備締結(jié)合同能力及標(biāo)的合法。在特定情況下，符合法定形式亦為合同生效要件之一。其認(rèn)為意思表示不真實(shí)并不能阻止合同生效而只能潛在地影響合同的效力，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生效要件[7]。韓世遠(yuǎn)教授則認(rèn)為，就合同成立的一般要件而論，具有締約主體以及就主要條款達(dá)成合意，即為已足，然對(duì)于一些特別的合同，可能還需要具備其他要件，使能成立合同。生效要件分為一般生效要件與特殊生效要件，一般生效要件包括當(dāng)事人締約時(shí)具有相應(yīng)的締約能力、當(dāng)事人意思表示真實(shí)以及不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、不損害國(guó)家或社會(huì)公共利益，特殊生效要件包括死因行為中行為人的死亡、國(guó)家有關(guān)部門的批準(zhǔn)等[8]。

由于合同屬于法律行為的一種，故關(guān)于法律行為的成立與生效要件也可以作為合同成立與要件劃分的參考。針對(duì)此，蘇永欽教授在將法律行為成立要件和生效要件從積極和消極兩個(gè)方面設(shè)計(jì)的觀念上與陳自強(qiáng)教授一致，但在具體要件設(shè)計(jì)上二人存在差異。蘇永欽教授認(rèn)為滿足行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關(guān)規(guī)定，法律行為才能成型，此為成立要件，針對(duì)某些特定行為，要求當(dāng)事人、國(guó)家。第三人有一定的行為，或發(fā)生一定事實(shí)才生效，這就是特別生效要件，其余影響法律行為效力的因素均歸于效力阻卻事由，作為法律秩序?qū)υ撔袨樗鞯牡诙琅袛郲9]。朱慶育教授將法律行為構(gòu)成要件三分為成立要件、特別生效要件和有效障礙事由，成立要件僅包括意思表示之做出（單方行為）或意思表示合致（契約），未滿足，行為不存在。特別生效要件分為法定生效要件 （第四十四條第 （二）款）以及意定生效要件（第四十五條第（一）款第2句、第四十六條第（二）款第2句），而有效障礙事由包括判斷能力型、意思保留型、單方錯(cuò)誤型、表意自由型、事務(wù)處置型和強(qiáng)制秩序型。其劃分層次與陳自強(qiáng)教授類似，但將法定要式與第三人同意劃歸至有效障礙事由之下[10]。易軍教授對(duì)于此的觀點(diǎn)則為二層劃分，成立要件僅強(qiáng)調(diào)意思表示一致，滿足即推定生效。而“有效要件”只具有“否定性”或“消極性”的品性，故重構(gòu)生效要件為效力阻卻事由，不再細(xì)分[4]。

總結(jié)上述觀點(diǎn)，可看出目前針對(duì)成立生效要件的劃分可分為二階層、三階層和四階層說(shuō)，二階層將影響合同成立與生效的因素劃分為成立要件和效力阻卻事由；三階層將其劃分為成立要件、特別生效要件以及效力阻卻事由；而四階層則將其劃分為一般成立要件、特殊成立要件、一般生效要件和特殊生效要件，各層次下具體因素的歸屬也存在一定差異。目前四要件說(shuō)即為我國(guó)傳統(tǒng)劃分方式。但四階層說(shuō)存在的問(wèn)題即之前所提到的割裂了成立要件與法律行為生效之間的關(guān)系，降低了成立要件的地位等，同時(shí)也存在特殊成立要件的尷尬地位的問(wèn)題。故筆者贊同三階層說(shuō)，將影響合同成立與生效的因素劃分為成立要件、特別生效要件以及效力障礙事由，原因如下。

（1）解決了四要件的上述弊端，且目前關(guān)于特別成立要件究竟包括哪幾類學(xué)說(shuō)仍存在爭(zhēng)議，為使法官在判斷合同效力時(shí)不用費(fèi)心考慮該合同是否成立，采用意思表示一致即成立的三階層或二階層說(shuō)較為適宜，且由于成立僅具推定有效效力，之后可以通過(guò)有效障礙事由認(rèn)定合同無(wú)效或可撤銷，而無(wú)效和不成立以及行使撤銷權(quán)撤銷合同的法律后果并無(wú)太大差異，故可以放寬成立要件，尊重意思自治。

（2）由于前述論證，得出的結(jié)論是合同成立即推定有效，無(wú)論是合同出現(xiàn)有效障礙事由無(wú)補(bǔ)正可能還是可補(bǔ)正或是補(bǔ)正失敗，合同的效力均是溯及既往的。無(wú)效合同溯及既往無(wú)效，效力待定合同溯及既往有效或無(wú)效，可變更可撤銷合同如不撤自始有效，如撤銷自始無(wú)效。但是在合同附條件或附期限的情況下，雙方當(dāng)事人的合意是讓該合同從條件發(fā)生或期限屆至?xí)r起生效，故有別于有效障礙事由；且特別生效要件具備積極屬性，需要要件被積極滿足，而有效障礙事由具有消極性，要求合同避免出現(xiàn)該事由，否則合同的效力出現(xiàn)瑕疵。二階層論未將二者區(qū)分，略顯混亂。

（3）在滿足意思表示一致時(shí)，合同成立，推定有效，此也有利于舉證責(zé)任的分配。在傳統(tǒng)四要件的情況下，當(dāng)事人若想主張合同有效，首先得證明合同成立，然后再證明合同有效。但現(xiàn)今《合同法》的規(guī)定中，并沒(méi)有正面規(guī)定合同的生效要件，即使適用《民法總則》關(guān)于生效要件的規(guī)定，也會(huì)發(fā)現(xiàn)在其生效要件之后緊跟著規(guī)定了各種否定合同效力的規(guī)定，這對(duì)于主張合同有效的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是麻煩且不利；又由于效力障礙事由本身的消極性，由主張合同存在效力瑕疵的一方進(jìn)行舉證并不困難，故按三階層論劃分影響合同效力的因素便于舉證責(zé)任的分配，較為適宜。

4 成立、生效要件的剖析

如前文所述，筆者贊同按照三階層劃分影響合同效力的因素，但仍需注意，對(duì)于合同成立和生效的各個(gè)要件的具體認(rèn)定問(wèn)題。三階層中，在成立階段，僅需當(dāng)事人之間合意的達(dá)成。針對(duì)此需注意的是，這里強(qiáng)調(diào)的合意，雖然是作為合同中當(dāng)事人意思自治的代表出現(xiàn)，但并不意味著對(duì)于此要件需采取主觀的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，正如法官Learned Hand所言，“當(dāng)事人特定的行為通常為語(yǔ)言，一般伴有和說(shuō)明一個(gè)已知的意思。但是，如果有20位主教證明，雙方當(dāng)事人在使用這些語(yǔ)言時(shí)意在表達(dá)法律賦予這些語(yǔ)言的通常意義以外的意思，則仍應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，除非當(dāng)事人之間都存在錯(cuò)誤或諸如此類的其他情況”[11]。生效阻卻事由中的意思表示真實(shí)要件也需要同樣的注意。具體如何舉證此類主觀相關(guān)要件也屬合同成立與生效要件中有待進(jìn)一步研究的問(wèn)題。

注釋：

① 《中華人民共和國(guó)合同法》第八條：依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。第四十四條：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

②《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百三十六條：民事法律行為自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為。

③《中華人民共和國(guó)民法總論》第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。