劉 健

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

人工智能的概念早已有之，近年來(lái)，隨著數(shù)據(jù)量的爆發(fā)、算法的改進(jìn)與硬件技術(shù)的發(fā)展，人工智能技術(shù)迎來(lái)了新一輪繁榮。①?gòu)膫€(gè)性廣告投放到機(jī)器翻譯、圖像識(shí)別、自動(dòng)駕駛，人工智能技術(shù)逐漸滲透到日常生活的各個(gè)領(lǐng)域。在給人類帶來(lái)便利的同時(shí)，一些號(hào)稱是人工智能生成的“作品”也開始出現(xiàn)在公眾視野，如人工作智能寫詩(shī)②、作畫③、作曲④。這些生成物既不是由人類直接創(chuàng)作，也不是由人借助計(jì)算機(jī)工具輔助創(chuàng)作，而主要是機(jī)器自行生成的。單從外在表象來(lái)看，這些生成物與人類創(chuàng)作的作品難以分辨，甚至同人類創(chuàng)作的作品一樣給我們帶來(lái)美的享受。以人工智能作曲為例，分析提取肖邦創(chuàng)作的樂(lè)曲的音樂(lè)特征，并據(jù)此生成的模仿肖邦音樂(lè)風(fēng)格的馬祖卡舞曲，幾乎可以騙過(guò)專業(yè)人士的耳朵。⑤這些內(nèi)容正在并將持續(xù)給文化、藝術(shù)領(lǐng)域注入新的血液，預(yù)示著無(wú)限的可能性。

受制于著作權(quán)法對(duì)創(chuàng)作主體的要求，這些生成物在當(dāng)下難以作為作品獲得著作權(quán)法保護(hù)，由此引發(fā)了人工智能生成物可版權(quán)性的討論。對(duì)于該問(wèn)題，學(xué)界存在多種不同見解，既有學(xué)者認(rèn)為人工智能生成物只是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，并不屬于創(chuàng)作，不能體現(xiàn)創(chuàng)作者獨(dú)特的個(gè)性，不能被認(rèn)定為作品。⑥也有學(xué)者主張由機(jī)器人獨(dú)立完成的“作品”，可受著作權(quán)保護(hù)。⑦筆者認(rèn)為，不考慮作品必須由人類創(chuàng)作的要求，判斷人工智能生成物是否可以構(gòu)成作品，關(guān)鍵是判斷人工智能生成物是否具有獨(dú)創(chuàng)性。若其不具有獨(dú)創(chuàng)性，則難以作為作品受到保護(hù)。而從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度上來(lái)說(shuō)，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)人工智能生成物給予特別保護(hù)，需結(jié)合當(dāng)前的著作權(quán)法實(shí)踐與產(chǎn)業(yè)實(shí)踐來(lái)回答。

一、獨(dú)創(chuàng)性不能僅依據(jù)外在表達(dá)來(lái)判斷

著作權(quán)的權(quán)利客體是作品，而作品需屬文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。人工智能的生成物，僅從外觀上看與人類創(chuàng)作的作品難以分辨，因此在實(shí)際生活中會(huì)被當(dāng)成作品對(duì)待不足為奇。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為人工智能生成物應(yīng)當(dāng)作為作品受到保護(hù)，認(rèn)為“著作權(quán)法只能依據(jù)展現(xiàn)在外的表達(dá)判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性，無(wú)法察知?jiǎng)?chuàng)作者的真實(shí)意圖和想法，作者是如何把作品創(chuàng)作出來(lái)，更不是著作權(quán)法調(diào)整的范圍”。⑧“假設(shè)同一成果是由人類創(chuàng)作的，能夠被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性，那么，若同一成果是由人工智能生成的，在不考慮該成果所源自的主體身份這一前提下，其獨(dú)創(chuàng)性亦應(yīng)被認(rèn)可。”⑨上文中的學(xué)者均將獨(dú)創(chuàng)性視為客觀外在標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為可通過(guò)人工智能生成物的“作品”外觀而認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。筆者認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性的判斷不能依據(jù)外觀，而應(yīng)探求生成物的生成過(guò)程。只有其生成過(guò)程屬創(chuàng)作，人工智能生成物才能具有獨(dú)創(chuàng)性因而成為作品。

首先，我國(guó)及世界其他主要國(guó)家的著作權(quán)法均要求在判斷智力成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)需考慮其產(chǎn)生過(guò)程是否屬于創(chuàng)作。只有具有“獨(dú)創(chuàng)性”的外在表達(dá)才能成為著作權(quán)法意義上的作品。⑩伯爾尼公約并未對(duì)獨(dú)創(chuàng)性一詞作出定義，僅僅是羅列受保護(hù)的作品類型，而將獨(dú)創(chuàng)性的定義或者標(biāo)準(zhǔn)留給各個(gè)成員國(guó)自行確定。[11]而無(wú)論是我國(guó)還是世界其他主要國(guó)家，在考慮智力成果是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)都需要考慮其產(chǎn)生過(guò)程，只有智力成果的產(chǎn)生過(guò)程屬于“創(chuàng)作”，才會(huì)具有“獨(dú)創(chuàng)性”因而成為作品。

我國(guó)著作權(quán)法在定義作品時(shí)并沒(méi)有使用“獨(dú)創(chuàng)性”一詞，而是通過(guò)對(duì)“創(chuàng)作”一詞的界定來(lái)體現(xiàn)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求。“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”“創(chuàng)作作品的公民是作者”[12]，在這些表述中均未出現(xiàn)“獨(dú)創(chuàng)性”一詞，只出現(xiàn)“創(chuàng)作”一詞。而《著作權(quán)法釋義》中，明確著作權(quán)的客體“必須屬于創(chuàng)作，而不是抄襲。有的稱為必須具有獨(dú)創(chuàng)性、初創(chuàng)性或原創(chuàng)性……著作權(quán)法所稱的作品必須是自己創(chuàng)作的，而不是從別人的作品中抄襲來(lái)的。所謂創(chuàng)作，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)造，即作者通過(guò)對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化和其他社會(huì)生活進(jìn)行觀察、體驗(yàn)、研究、分析，并對(duì)社會(huì)生活的素材加以選擇、提煉、加工，運(yùn)用自己的構(gòu)思、技巧，塑造出藝術(shù)形象或表述科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)造性勞動(dòng)”。[13]由此可見，我國(guó)著作權(quán)法在創(chuàng)作一詞中體現(xiàn)了對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求，要去考量作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否能受到著作權(quán)保護(hù)，就必須考慮作品是否是“創(chuàng)作”出來(lái)的，即必須考慮作品產(chǎn)生的過(guò)程。我國(guó)法院在實(shí)踐中亦認(rèn)可判斷獨(dú)創(chuàng)性需考慮創(chuàng)作過(guò)程。例如，在殲十模型案中，最高法院認(rèn)為：“獨(dú)創(chuàng)性指作者在創(chuàng)作作品的過(guò)程中投入了某種智力性勞動(dòng)，創(chuàng)作出來(lái)的作品具有最低限度的創(chuàng)造性，且作品是由作者獨(dú)立思考并獨(dú)立完成的，體現(xiàn)了作者的精神勞動(dòng)和智力判斷”。[14]在某起美術(shù)作品著作權(quán)糾紛中，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“從韜圖公司作品的創(chuàng)作過(guò)程及其表達(dá)形式看，該作品確實(shí)包含了作者的選擇、判斷，具有作者本人的個(gè)性，因此，韜圖公司作品具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，符合美術(shù)作品的構(gòu)成條件，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)”。[15]

大陸法系國(guó)家如德國(guó)在著作權(quán)法立法中也使用創(chuàng)作一詞，德國(guó)著作權(quán)法規(guī)定“著作僅指?jìng)€(gè)人的智力創(chuàng)作”[16]，通過(guò)“創(chuàng)作”一詞來(lái)體現(xiàn)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求。美國(guó)版權(quán)法的立法基礎(chǔ)是美國(guó)憲法，但美國(guó)憲法中并未出現(xiàn)“獨(dú)創(chuàng)性”一詞，國(guó)會(huì)制定的版權(quán)法中雖然使用了“獨(dú)創(chuàng)性”一詞但也未對(duì)其進(jìn)行界定，最高法院通過(guò)判例將獨(dú)創(chuàng)性解釋為“獨(dú)立完成”且“包含最小程度的差異”，從字面上看并未強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作過(guò)程。但是，美國(guó)版權(quán)局將“在沒(méi)有任何源于人類作者的智力投入或參與的情況下，由機(jī)器以及隨機(jī)或自動(dòng)運(yùn)行的純粹機(jī)械過(guò)程生成”[17]的成果排除出可登記范圍，這種強(qiáng)調(diào)僅僅機(jī)械化的隨機(jī)過(guò)程不可以產(chǎn)生作品，也體現(xiàn)了對(duì)智力成果產(chǎn)生過(guò)程的考慮。由此可見，無(wú)論是我國(guó)還是世界其他主要國(guó)家，在考慮是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)都需要考慮作品的產(chǎn)生過(guò)程，只有智力成果的產(chǎn)生過(guò)程屬“創(chuàng)作”，才會(huì)具有“獨(dú)創(chuàng)性”因而成為作品。

其次，著作權(quán)法以創(chuàng)作體現(xiàn)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求有其內(nèi)在合理性?？陀^外在標(biāo)準(zhǔn)在判斷獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，不必考慮創(chuàng)作意圖、過(guò)程等中間要素，而僅僅關(guān)注我們對(duì)最終成果的一般感受，看似簡(jiǎn)單，實(shí)際上割裂了作品與作者的邏輯關(guān)聯(lián)。享有著作權(quán)的是作者（以及受轉(zhuǎn)讓的人），我們不能脫離作者（權(quán)利人）去談?wù)撝鳈?quán)，也不能脫離作者去談?wù)撟髌?。而將作品與作者聯(lián)系起來(lái)的正是“創(chuàng)作”，作者在創(chuàng)作中賦予作品獨(dú)創(chuàng)性，使其獲得保護(hù)。因此，脫離創(chuàng)作過(guò)程，僅僅根據(jù)外觀討論獨(dú)創(chuàng)性是無(wú)源之水。即使我們僅僅根據(jù)外在表象認(rèn)為其構(gòu)成作品，在考慮誰(shuí)是作者的時(shí)候，也必須考慮是誰(shuí)進(jìn)行了創(chuàng)作。只有考慮創(chuàng)作過(guò)程，才能發(fā)現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性是誰(shuí)賦予的，賦予獨(dú)創(chuàng)性的人因此成為作者。借助計(jì)算機(jī)輔助創(chuàng)作產(chǎn)生的作品，其作者之所以是人而不是計(jì)算機(jī)，正是因?yàn)閯?chuàng)作過(guò)程雖然使用了計(jì)算機(jī)，但賦予作品獨(dú)創(chuàng)性的是人的選擇和判斷而不是機(jī)器的計(jì)算過(guò)程。

獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”必須考慮產(chǎn)生過(guò)程，若不考慮產(chǎn)生過(guò)程，僅僅根據(jù)外觀判斷，則獨(dú)立創(chuàng)作但與他人先前作品實(shí)質(zhì)相似的作品就會(huì)被認(rèn)為屬于復(fù)制而無(wú)法獲得單獨(dú)的版權(quán)，將著作權(quán)法對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的要求等同于專利法上對(duì)“新穎性”的要求。獨(dú)創(chuàng)性的“創(chuàng)”也要求考慮作品產(chǎn)生過(guò)程。在客觀上有作品的外觀，但實(shí)際上并非通過(guò)“創(chuàng)作”產(chǎn)生，著作權(quán)就無(wú)從談起。假設(shè)某位畫家在作畫時(shí)不小心將顏料傾倒，竟形成了某幅潑墨“作品”。若作家在該“作品”上署名并對(duì)外聲稱是自己創(chuàng)作完成，在現(xiàn)實(shí)中很可能受到著作權(quán)保護(hù)。但對(duì)該“作品”予以保護(hù)與著作權(quán)法的本意相悖。一是這個(gè)過(guò)程并沒(méi)有體現(xiàn)作家的個(gè)人思想、情感，沒(méi)有人格要素的體現(xiàn)，難以符合大陸法系著作權(quán)理論。二是美國(guó)版權(quán)法的立法目的主要是給予作者獎(jiǎng)勵(lì)而激勵(lì)作品創(chuàng)作、傳播，以促進(jìn)文化、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的繁榮，其激勵(lì)針對(duì)的自然不是這種偶然的機(jī)械過(guò)程。

在過(guò)去，這種通過(guò)偶然或者機(jī)械過(guò)程產(chǎn)生“作品”的情況較為少見，但計(jì)算機(jī)的使用使得通過(guò)機(jī)械過(guò)程產(chǎn)生“作品”變得容易。例如，劉慈欣的小說(shuō)《詩(shī)云》里有一個(gè)例子，利用計(jì)算機(jī)程序存儲(chǔ)所有漢字，并輸出所有五言古詩(shī)的組合，使得所有五言古詩(shī)都被“創(chuàng)作”出來(lái)。這樣的程序，可以輕而易舉地輸出“床前明月光，疑是地上霜”的詩(shī)句。采用類似的方法，計(jì)算機(jī)也可以輸出莎士比亞的十四行詩(shī)。用這種方法寫成的詩(shī)歌在外觀上看似具有獨(dú)創(chuàng)性，但其實(shí)只是另一種使用“額頭流汗”方式產(chǎn)生的勞動(dòng)成果而已，與其說(shuō)是創(chuàng)作，不如說(shuō)是發(fā)現(xiàn)。即使輸出結(jié)果無(wú)法由設(shè)計(jì)者事先預(yù)測(cè)，也不一定能體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性。比如將貝多芬的音樂(lè)分割成一個(gè)個(gè)小單元，并按照某種預(yù)先設(shè)定好的樣式隨機(jī)輸出。每次產(chǎn)生的結(jié)果都不同，在結(jié)果中可能有一些不錯(cuò)的生成物，但這樣的生成物同樣不具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于發(fā)現(xiàn)，而非創(chuàng)作。

最后，推定署名者為作者以及著作權(quán)法上法人作品的存在是程序法或法律政策的需要，無(wú)法改變作品通過(guò)創(chuàng)作產(chǎn)生的本質(zhì)。之所以在實(shí)踐中不考慮創(chuàng)作過(guò)程而根據(jù)作品外觀判斷是否享有著作權(quán)，僅僅是根據(jù)生成物具有作品外觀而推定署名者“創(chuàng)作”了該“作品”，因而享有著作權(quán)，并非作品本身的應(yīng)有之義。同時(shí)，將電影作品著作權(quán)賦予制片者，將法人或者其他組織視為作者，只是出于政策和利益平衡上的考量，電影作品和法人作品的獨(dú)創(chuàng)性最終還是自然人在創(chuàng)作過(guò)程中賦予的，與人工智能的生成物存在本質(zhì)的不同。18

二、人工智能生成物未體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性

類人甚至超人智能的出現(xiàn)將對(duì)人類生活和社會(huì)體制造成重大影響，法律也會(huì)相應(yīng)發(fā)生巨大變化。從當(dāng)前科學(xué)進(jìn)展來(lái)看，這類人工智能的出現(xiàn)還遙遙無(wú)期，過(guò)早討論沒(méi)有太大實(shí)際意義，因此本文的討論僅限于當(dāng)前及將來(lái)短期內(nèi)的人工智能。

對(duì)其進(jìn)行討論時(shí)，首先要將當(dāng)前人工智能生成物與利用計(jì)算機(jī)輔助創(chuàng)作的作品作一個(gè)區(qū)分。后者早有定論，而前者是在近年新出現(xiàn)的或者在近年來(lái)才得到較大發(fā)展的，主要指利用深度學(xué)習(xí)技術(shù)生成的“作品”。深度學(xué)習(xí)是人工智能的一個(gè)子概念[19]，其特征在于模仿神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的多層次信息傳遞特點(diǎn)，利用訓(xùn)練數(shù)據(jù)集，根據(jù)某種特定算法求得參數(shù)，并且可以通過(guò)增加訓(xùn)練或者自我博弈等方式不斷優(yōu)化參數(shù)，從而模仿人類的“學(xué)習(xí)”能力。對(duì)于“學(xué)習(xí)”，Mitchell（1997）提供了一個(gè)簡(jiǎn)潔的定義：“對(duì)于某類任務(wù)T和性能度量P，一個(gè)計(jì)算機(jī)程序被認(rèn)為可以從經(jīng)驗(yàn)E中學(xué)習(xí)是指，通過(guò)經(jīng)驗(yàn)E改進(jìn)后，它在任務(wù)T上由性能度量P衡量的性能有所提升?！盵120]以常見的監(jiān)督學(xué)習(xí)為例，典型的過(guò)程是給計(jì)算機(jī)一組訓(xùn)練數(shù)據(jù)，隨著數(shù)據(jù)的輸入計(jì)算機(jī)不斷地按照預(yù)先設(shè)定的算法（BP算法）自行修正參數(shù)，在數(shù)據(jù)間所有可能的函數(shù)關(guān)系中，找出擬合度最好，同時(shí)一般也是最為簡(jiǎn)潔的函數(shù)關(guān)系。[21]與傳統(tǒng)的專家系統(tǒng)[22]相比，其區(qū)別主要在于參數(shù)是人為設(shè)定，還是自行設(shè)定。當(dāng)然所謂自行設(shè)定，并非隨意設(shè)定，只是機(jī)器根據(jù)某種預(yù)先設(shè)定的統(tǒng)計(jì)學(xué)方法，利用數(shù)據(jù)集，通過(guò)“學(xué)習(xí)”設(shè)定。

大部分人工智能生成物，如機(jī)器翻譯、作曲、寫詩(shī)等，都是通過(guò)一種稱為神經(jīng)循環(huán)網(wǎng)絡(luò)（RNN，深度學(xué)習(xí)的一種網(wǎng)絡(luò)形式）的方式實(shí)現(xiàn)的。以機(jī)器寫作為例，若要寫成一篇莎士比亞文風(fēng)的作品，典型的方法是將莎士比亞的作品輸入人工智能系統(tǒng)作為訓(xùn)練數(shù)據(jù)，分析確定莎士比亞作品中詞匯的概率分布，如求得給定前一個(gè)或者多個(gè)詞語(yǔ)后，緊隨其后出現(xiàn)的詞語(yǔ)的概率分布。獲得概率分布后，通過(guò)隨機(jī)采樣即可生成一篇“莎士比亞文風(fēng)”的作品，理論上這樣的文章可以有無(wú)數(shù)篇。模仿肖邦風(fēng)格的音樂(lè)作品也類似，其過(guò)程簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是先將肖邦的作品分解，再重新組合成新的“作品”。當(dāng)然，這只是一種粗糙的方式，實(shí)際上有許多改進(jìn)方法使得生成的成果更貼合人類作品。

這種先學(xué)習(xí)再生成的過(guò)程，雖然強(qiáng)大，并且出人意料，但并沒(méi)有多少“智能”可言，只是一個(gè)利用數(shù)據(jù)不斷優(yōu)化參數(shù)的過(guò)程。這些計(jì)算過(guò)程理論上由人類也可以完成，只是會(huì)花費(fèi)漫長(zhǎng)時(shí)間而變得實(shí)際不可能。實(shí)際上完全是“額頭流汗”的再現(xiàn)，并且也不是企業(yè)或者程序員在勞動(dòng)，因?yàn)槌绦蛲瓿珊?，只需要?shù)據(jù)來(lái)訓(xùn)練，電力來(lái)維持運(yùn)轉(zhuǎn)即可，生成物的產(chǎn)生過(guò)程沒(méi)有任何創(chuàng)造性的勞動(dòng)，與著作權(quán)法要求的創(chuàng)作大相徑庭，因此也不具有獨(dú)創(chuàng)性。

著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性，是作者在創(chuàng)作過(guò)程中賦予作品的。創(chuàng)作過(guò)程同機(jī)械化的生成過(guò)程完全不同，在一定的創(chuàng)作空間下，作者通過(guò)判斷、取舍將創(chuàng)作空間填補(bǔ)，并在判斷和取舍中體現(xiàn)了作者的思想和情感。這個(gè)過(guò)程中既有深思熟慮，又有靈感火花的偶然迸發(fā)，甚至有些時(shí)候是無(wú)意識(shí)的，但即使無(wú)意識(shí)中也隱藏著一個(gè)人的深刻個(gè)性。作者的作品是其思想和情感的反映，同一作者的不同作品，常常既相互區(qū)別又具有獨(dú)特的統(tǒng)一風(fēng)格。誠(chéng)然，人工智能在學(xué)習(xí)過(guò)程中也有取舍，但這種取舍是預(yù)先設(shè)定的實(shí)現(xiàn)，與人類在創(chuàng)作中的取舍不同。人類在創(chuàng)作作品時(shí)，一些人能從人盡熟知的意象中迸發(fā)出天才的火花，一些人另辟蹊徑關(guān)注到完全不同的意象。但如果沒(méi)有預(yù)先設(shè)定選擇方式，人工智能通常對(duì)于出現(xiàn)頻率較高的東西會(huì)加以較大關(guān)注。例如，分析全唐詩(shī)，發(fā)現(xiàn)“月”的出現(xiàn)頻率高，而“酒”又常常與其相伴而生，因此人工智能可以生成描寫對(duì)月飲酒主題的新詩(shī)，無(wú)法脫離前人意象，但人類的創(chuàng)作可以產(chǎn)生“人生代代無(wú)窮已，江月年年只相似”這樣開辟新境界的詩(shī)句。人類因其智力、個(gè)性、經(jīng)歷差異而在創(chuàng)作中有不同的選擇、判斷，這種差異既是人格的獨(dú)特反映，又為文化、藝術(shù)領(lǐng)域貢獻(xiàn)新的寶藏，而現(xiàn)階段人工智能只是依據(jù)程序和數(shù)據(jù)實(shí)現(xiàn)對(duì)既有材料的復(fù)刻。

人工智能這一稱謂容易讓人產(chǎn)生誤會(huì)，覺得機(jī)器與人具有一樣的智能。但實(shí)際上當(dāng)前的人工智能（主要是指使用深度學(xué)習(xí)技術(shù)的人工智能）和真正的人類“智能”并沒(méi)有太大關(guān)聯(lián)，使用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)這個(gè)詞僅僅是因?yàn)槠湫畔鬟f和分層結(jié)構(gòu)類似于人類的神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)。人工智能的參數(shù)是利用統(tǒng)計(jì)學(xué)方法分析訓(xùn)練數(shù)據(jù)來(lái)設(shè)置并優(yōu)化的，與人類實(shí)際的信息處理方式不一定類似。對(duì)于人的學(xué)習(xí)、思考方式，現(xiàn)代科學(xué)尚未給出回答。當(dāng)然，人的思考方式也許并不比人工智能更高明，人的創(chuàng)作過(guò)程也涉及對(duì)前人的學(xué)習(xí)，所謂“自由意志”也許也只是人的體內(nèi)另一套復(fù)雜的機(jī)械過(guò)程而已。但至少在短期內(nèi)，人工智能的生成物的產(chǎn)生方式尚且過(guò)于簡(jiǎn)單，很大程度上只是對(duì)人類既有智力成果的拆分和重組而已，因此也無(wú)需在當(dāng)前引入形而上學(xué)的爭(zhēng)辯。

三、當(dāng)前并無(wú)特別保護(hù)的必要

人工智能產(chǎn)業(yè)確有發(fā)展的必要，人工智能的生成物也體現(xiàn)出無(wú)限的可能性，因此有學(xué)者從產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度主張應(yīng)給予其著作權(quán)保護(hù)。[23]但一是不應(yīng)破壞著作權(quán)法原有體系認(rèn)為人工智能生成物構(gòu)成作品，這在前文已有論述。二是著作權(quán)法只保護(hù)人類的智力成果是否會(huì)對(duì)這一產(chǎn)業(yè)造成阻礙，尚且存疑。

當(dāng)前人工智能生成物在理論上難以獲得著作權(quán)法的保護(hù)，但在實(shí)踐中，人工智能生成物完全可以作為作品而實(shí)際受到保護(hù)。在企業(yè)或者具備專業(yè)知識(shí)的個(gè)人掌握人工智能技術(shù)的當(dāng)下，客觀上與人類作品無(wú)法區(qū)分的人工智能生成物完全可以通過(guò)企業(yè)或者個(gè)人的名義發(fā)布，而實(shí)際受到著作權(quán)法保護(hù)，同時(shí)也與一般作品一樣經(jīng)受市場(chǎng)的挑選。如果人工智能的生成物確實(shí)具有極大的市場(chǎng)價(jià)值，其市場(chǎng)價(jià)值是由于“作品”本身的價(jià)值，而非人工智能這一流行概念的附加價(jià)值，則著作權(quán)法實(shí)際上已經(jīng)給其開發(fā)者提供了足夠的激勵(lì)。在這一激勵(lì)下，開發(fā)者開發(fā)出能生成滿足市場(chǎng)需求“作品”的人工智能技術(shù)，從而繁榮文化、藝術(shù)市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的。而若著作權(quán)法回應(yīng)所謂產(chǎn)業(yè)需求，在立法上對(duì)人工智能生成物給予保護(hù)，則其保護(hù)程度也必然不會(huì)超過(guò)當(dāng)前對(duì)作品的保護(hù)?？萍脊竞蛯I(yè)人員掌握技術(shù)的事實(shí)，會(huì)使得著作權(quán)法的回應(yīng)僅僅具有宣示意義而缺乏實(shí)際意義。若人工智能生成物本身具有巨大的商業(yè)意義，而著作權(quán)法給予其保護(hù)少于一般作品，則科技公司和專業(yè)個(gè)人為實(shí)現(xiàn)利益最大化依然會(huì)選擇將其以法人或者個(gè)人名義投入市場(chǎng)。

在當(dāng)下，將人工智能生成物認(rèn)定為作品的現(xiàn)實(shí)意義可能僅僅在于使企業(yè)因此獲得更多的融資，或者產(chǎn)品獲得更好的售價(jià)。這雖然在一定程度上有利于該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但其收益遠(yuǎn)小于破壞著作權(quán)法原有體系所帶來(lái)的巨大負(fù)面影響。如需單獨(dú)保護(hù)，通過(guò)新設(shè)鄰接權(quán)等不破壞著作權(quán)法原有體系的方式來(lái)保護(hù)可能是更好的選擇。但是，正如上文所說(shuō)，若其保護(hù)范圍小于作品著作權(quán)，則科技公司和專業(yè)個(gè)人依然會(huì)選擇將具有潛在市場(chǎng)價(jià)值的生成物以法人或者個(gè)人的名義發(fā)表，從而將其實(shí)質(zhì)上變成作品來(lái)保護(hù)。因此，若相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體希望其人工智能生成物獲得著作權(quán)保護(hù)，既不必破壞著作權(quán)法原有體系將人工智能生成物認(rèn)定為作品，也不用新設(shè)鄰接權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。為促進(jìn)人工智能產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步，更具價(jià)值的立法保護(hù)也許是對(duì)人工智能利用數(shù)據(jù)（其中可能包括作品）而產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，如侵犯復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等糾紛給予一定程度的豁免，畢竟數(shù)據(jù)的自由使用對(duì)人工智能（尤其深度學(xué)習(xí)）的發(fā)展至為關(guān)鍵。

不能否認(rèn)未來(lái)有一天，人工智能可能會(huì)如同人類一樣思考、感受。當(dāng)然，和人類一樣思考并不一定是獲得保護(hù)的必要條件。人工智能也許會(huì)產(chǎn)生一種全新的創(chuàng)作作品的方式，有些創(chuàng)作背后確實(shí)蘊(yùn)含著一些機(jī)理，比如巴赫的音樂(lè)體現(xiàn)出嚴(yán)密的數(shù)學(xué)特征，人工智能可能更容易實(shí)現(xiàn)。這種“創(chuàng)作”方式的創(chuàng)新也許可以產(chǎn)生人類無(wú)法完成的杰作，給文化、藝術(shù)領(lǐng)域帶來(lái)前所未有的繁榮，如同哈勃望遠(yuǎn)鏡使得我們發(fā)現(xiàn)了更浩瀚的宇宙一樣，人工智能也使得我們發(fā)現(xiàn)了文化藝術(shù)領(lǐng)域更浩瀚的宇宙。但在當(dāng)下，這些可能性尚不存在，仍需遵循著作權(quán)法的原有體系去考慮人工智能的生成物是否具有獨(dú)創(chuàng)性。在技術(shù)日新月異的今天，若著作權(quán)法僅為了迎合產(chǎn)業(yè)呼聲而破壞其原有體系肆意修改，則將失去其作為法律應(yīng)有的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

注釋：

①參見吳恩達(dá)等：《Neural Networks and Deep Learning》，來(lái)源：https://www．coursera．org/learn/neural-networks-deeplearning?specialization=deep-learning，2019年3月15日訪問(wèn)。

②參見北京青年報(bào)：《人工智能“少女詩(shī)人小冰”上線AI新技能“看圖寫詩(shī)”》，來(lái)源：http://media．people．com．cn/n1/2017/0707/c40606-29388857．html，訪問(wèn)日期2019年3月15日。

③參見藝術(shù)國(guó)際網(wǎng)：《人工智能創(chuàng)作藝術(shù)會(huì)不會(huì)成為下一個(gè)倫勃朗》，來(lái)源：http://art．people．com．cn/n1/2016/0412/c206244-28270628．html，訪問(wèn)日期2019年3月15日。

④人工智能作曲實(shí)例，來(lái)源：http://aiva．a(chǎn)i/about，http://artsites．ucsc．edu/faculty/cope/experiments．htm，訪問(wèn)日期2019年3月15日。

⑤參見候世達(dá)：《如聆巴赫》，來(lái)源：http://blog．jjgod．org/2008/11/22/sounds-like-bach/，訪問(wèn)日期2019年3月15日。

⑥王遷：《論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，載《法律科學(xué)》2017年第5期。

⑦吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2017年第5期。

⑧[23]李偉民：《人工智能智力成果在著作權(quán)法的正確定性——與王遷教授商榷》，載《東方法學(xué)》2018年第3期。

⑨陶乾：《論著作權(quán)法對(duì)人工智能生成成果的保護(hù)——作為鄰接權(quán)的數(shù)據(jù)處理者權(quán)之證立》，載《法學(xué)》，2018年第4期。

⑩王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第25頁(yè)。

[11]See COPYRIGHTABILITY OF ARTWORKS PRODUCED BY CREATIVE ROBOTS AND ORIGINALITY:THE FORMALITY-OBJECTIVE MODEL, Minnesota Journal of Law, Science & Technology, 2018．

[12]《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第三條、十一條。

[13]胡康生：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第13頁(yè)。

[14]最高人民法院（2017）民再353號(hào)民事判決書。

[15]上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終159號(hào)民事判決書。

[16]《十二國(guó)著作權(quán)法》組：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版。

[17]See U．S．C OPYRIGHT OFFICE, COMPENDIUM OF U．S．COPYRIGHT OFFICE PRACTICES (THIRD )§ 313．2 (3d ed．2014)，譯文使用了王遷教授的翻譯，見前引6。

[18]該段主要是對(duì)前文作者（前引8）其他觀點(diǎn)的反駁。

[19]深度學(xué)習(xí)是機(jī)器學(xué)習(xí)的子概念，而機(jī)器學(xué)習(xí)又是人工智能的子概念。

[20]參見deeplearing，MIT，http://www．deeplearningbook．org/，此書中文版參見github開源社區(qū)合作翻譯版。

[21]Lecun Y, Bengio Y, Hinton G．Deep learning[J]．Nature,2015, 521(7553):436．

[22]指的是由該領(lǐng)域?qū)＜翌A(yù)先設(shè)定參數(shù)，機(jī)器執(zhí)行的系統(tǒng)。