羊芙蓉

（中國人民大學，北京，100872）

我國現(xiàn)行《合同法》及司法解釋規(guī)定了債權人代位權制度，并且遵循“被告住所地”的訴訟管轄規(guī)則。然而，近年來在債權人代位訴訟中出現(xiàn)了不少次債務人以其和債務人之間達成的有效合同仲裁條款提出管轄異議。此時該如何妥當認定債務人與次債務人合同仲裁條款對代位權人的效力問題？本文首先從裁判分歧切入，通過分析現(xiàn)行處理模式下存在的不足，嘗試在認可債務人和次債務人之間合同仲裁條款的效力可擴張至代位權人的基礎上，從正當性和效率性視角探討引入代位仲裁機制的可行性，以期為司法實務提供借鑒。

一、司法實務中關于仲裁條款對代位權人效力的裁判分歧

經(jīng)過筆者在威科先行、聚法案例數(shù)據(jù)庫以“代位權糾紛”為案由，以“仲裁協(xié)議”、“仲裁條款”為關鍵詞，就涉及次債務人以存在有效仲裁協(xié)議為由對法院管轄權提出異議的有效案件共檢索到34個。其中，認為仲裁條款對代位權人有約束力的案例共14個，占比41%；認為仲裁條款對代位權人無約束力的案例共20個，占比59%。一審案件共15個，占比44%；二審案件共19個，占比56%；無再審案件。二審案件中，維持一審裁判的案例占比79%；改判案例占比21%。由此可見，各級各地法院關于仲裁條款對代位權人效力這一問題仍存在較大爭議，以下將展開具體分析。

（一）代位權人受到債務人與次債務人之間達成的有效仲裁條款約束

通過總結(jié)裁判觀點發(fā)現(xiàn)，法院認為代位權人提起代位訴訟應當受到債務人與次債務人之間有效仲裁條款約束，主要有以下幾類裁判理由：第一，在代位權糾紛中，根據(jù)《合同法解釋（一）》第18條第1款之規(guī)定，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。有法院在裁判中認為這種抗辯既包括實體上的抗辯，也包括程序上的抗辯。債權人提起的代位權訴訟，實質(zhì)上是代債務人向次債務人主張到期債權，基于保護次債務人管轄利益之立場，代位權人應當受該仲裁條款的約束①參見山東省高級人民法院（2019）魯民終597號民事裁定書、上海市高級人民法院（2017）滬民轄終29號民事裁定書。。在此種觀點下，債權人向次債務人主張的權利具有代位請求的性質(zhì)，債權人與次債務人之間的法律關系系債務人與次債務人之間法律關系的承繼，債權人的起訴也須受到債務人和次債務人之間達成的管轄條款約束；第二，在代位權糾紛中，若債務人與次債務人之間的債權債務關系尚存爭議，需要根據(jù)仲裁條款由相應的仲裁機構予以認定，法院無權對債務人和次債務人之間的實體法律關系進行確認②參見福建省福州市中級人民法院（2014）榕民終字第4029號民事裁定書、上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民二（商）初字第1774號民事判決書。；第三，代位權人受到債務人和次債務人之間訂立的仲裁條款約束，參照《民事訴訟法》第124條第1款之規(guī)定，作為原告的代位權人應當向仲裁條款中約定的仲裁機構提請仲裁③參見四川省成都高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）川0191民初10444號民事裁定書、甘肅省慶陽市中級人民法院（2016）甘10民終111號民事裁定書。。

上述裁判觀點肯定了債務人和次債務人之間達成的有效仲裁條款對債權人的約束力，但是此時若法院駁回債權人的起訴，債權人權益要如何進一步地尋求保障仍然存在疑問。值得注意的是，關于第三類裁判理由，法院在認定債務人與次債務人達成有效仲裁協(xié)議，代位權人提起代位訴訟應當受該仲裁協(xié)議約束的同時，還提出了代位權人應向仲裁條款中約定的仲裁機構提請仲裁的救濟路徑，似乎認可了仲裁協(xié)議效力可擴張至非仲裁協(xié)議簽字方的代位權人。該觀點具有可取之處。根據(jù)《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第13條可知，債務人向次債務人主張到期債權的方式包括訴訟和仲裁，在債務人和次債務人之間存在合法有效的仲裁協(xié)議時，次債務人的程序選擇利益應當?shù)玫奖Ｗo，即應當認可次債務人根據(jù)《合同法解釋（一）》第18條第1款之規(guī)定提出管轄異議的權利。債權人行使的代位權具有代位請求的性質(zhì)，本質(zhì)上是代位行使債務人的債權，不應該享有比被代位債權更多的利益[1]，或者說是更少的約束。同時，由于債權人代位權屬于《合同法》賦予的實體性權利，次債務人提出的管轄異議僅能在程序上限制代位權的行使方式，不應當產(chǎn)生阻斷代位權行使的實質(zhì)效果。

（二）代位權人不受債務人與次債務人之間達成的有效仲裁條款約束

法院認為代位權人代位訴訟不受債務人與次債務人之間有效仲裁條款約束，其裁判理由主要基于以下幾點：第一，次債務人與債務人之間的合同關系與債權人代位權糾紛不是同一法律關系，代位權人并非債務人與次債務人約定的仲裁條款當事人，也非該仲裁條款所涉合同權利義務的受讓人。仲裁協(xié)議具有契約性和自愿性。根據(jù)契約相對性原則，次債務人與債務人之間約定的仲裁協(xié)議，對代位權人沒有約束力④參見最高人民法院（2019）最高法民轄終73號民事裁定書、廣東省高級人民法院（2016）粵民轄終383號民事裁定書。；第二，債權人代位權系基于債權的保全權能而生成的一項法定權利，其行使是基于法律規(guī)定，管轄規(guī)則不受當事人協(xié)議約定，次債務人和債務人之間約定的仲裁條款效力也不應及于債權人⑤參見湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終1576號民事裁定書、浙江省永康市人民法院（2014）金永商初字第4651號民事判決書。；第三，根據(jù)《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第14條，債權人可以向人民法院行使代位權，代位權人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。這表明代位權是通過訴訟程序向人民法院主張行使，并且明確了代位權訴訟的管轄規(guī)則是由被告住所地管轄，排除了債權人和債務人之間、債務人與次債務人之間的管轄協(xié)議和仲裁協(xié)議的約束⑥參見廣東省高級人民法院（2019）粵民轄終207號民事裁定書、上海市第二中級人民法院（2018）滬02民轄終617號民事裁定書、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2018）兵民終字83號民事裁定書。。

以上裁判觀點具有一定程度的合理性，但仍存在一些不可忽視的問題。若認為仲裁協(xié)議的效力具有相對性，不對契約關系外的第三人產(chǎn)生約束力。然而，在近代法上，隨著現(xiàn)實社會交易關系的復雜化，合同效力在主體上呈現(xiàn)出擴張趨勢。債的相對性理論不斷受到挑戰(zhàn)并一再被突破，其典型表現(xiàn)就包括基于債權的保全效力而確立的債權人代位權及撤銷權制度[2]。因此，既然債權人代位權制度本身在一定程度上就突破了傳統(tǒng)的債之相對性原理，難以論證此時次債務人和債務人之間達成的仲裁協(xié)議還必須固守債的相對性，不能對債權人產(chǎn)生擴張效力。此外，仲裁協(xié)議作為程序法上的契約，對于仲裁事項具有排除法院管轄權的功能，應對基于該仲裁事項產(chǎn)生糾紛的所有當事人產(chǎn)生效力。當債權人介入次債權債務關系，同樣須受仲裁協(xié)議的約束。其次，代位權系法定權利，當事人不能通過仲裁協(xié)議排除代位權的行使，并不代表其行使方式同樣可以不受債務人和次債務人達成的仲裁協(xié)議約束。

二、基于兩種不同裁判觀的折衷處理方式

在上述兩種裁判模式中，法官在現(xiàn)行法律框架內(nèi)都能找到支撐其裁判觀點的依據(jù)，但都難以同時兼顧債權人的實體權益和次債務人的程序利益。2003年廣東省高級人民法院《關于民商事審判適用代位權制度若干問題的指導意見》第三條，通過區(qū)分仲裁協(xié)議簽訂的時間來認定對代位權人的效力，在一定程度有利于防范次債務人和債務人為了阻撓代位權人順利進行代位訴訟，而在事后惡意達成仲裁協(xié)議的行為。該規(guī)定還提出若次債務人放棄仲裁，代位權訴訟可繼續(xù)進行。但是仍然將代位權的行使排除在事先存在有效仲裁協(xié)議的情形之外，該規(guī)定只能解決一部分問題。

最高人民法院在（2013）民二他字第19號答復安徽省高級人民法院的文件中似乎提出了一個折衷處理的觀點。最高院一方面認為雖然代位權法律關系和次債權債務合同糾紛是不同的法律關系，若是債務人和次債務人先前達成了有效的合同仲裁條款，債務人或次債務人就有權將雙方之間的爭議提交仲裁機構解決，此時債權人并非次債務關系中的合同當事人，無權對此提出異議；另一方面，又提出審理代位權訴訟的法院可根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定中止代位權訴訟，待仲裁裁決發(fā)生法律效力后再行恢復審理。但是，這種處理模式也存在弊端。盡管債權人提起代位權訴訟不受調(diào)整次債權債務關系的仲裁協(xié)議約束，但代位權糾紛的實體審理并不完全排除次債務糾紛通過仲裁程序解決的空間，代位訴訟的推進仍然要受到仲裁協(xié)議的制約。如次債務人惡意拖延提請仲裁，那么代位權訴訟的程序就受制于次債務人提請仲裁程序的進程，程序上的遲延會直接影響代位權人的實體權益得以實現(xiàn)。因此，尚需明確次債務人提請仲裁的合理期間，若超過一定期間未提請仲裁，則應視為次債務人放棄了以仲裁方式解決實體權益糾紛的程序利益，恢復代位訴訟程序。此外，次債務人在代位訴訟程序中基于有效仲裁協(xié)議提出異議的時間并未明確，同樣容易導致訴訟程序的推進處于不確定狀態(tài)。實踐中，有法院分別基于《民事訴訟法司法解釋》第216條和《仲裁法》第26條之規(guī)定，認為次債務人提出異議的時間應在首次開庭審理前⑦參見甘肅省慶陽市中級人民法院（2016）甘10民終111號民事裁定書、廣東省佛山市中級人民法院（2013）佛中法民二終字第468號民事裁定書。。也有觀點認為，由于代位權法律關系同債務人與次債務人之間的合同糾紛并非同一法律關系，應將次債務人根據(jù)仲裁協(xié)議提出的異議理解為其對債務人的合同關系的抗辯，表示希望將兩者的合同爭議先行提交仲裁解決，并且原則上須在答辯期屆滿前提出該仲裁協(xié)議抗辯。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，次債務人此時應在舉證期限屆滿前提交已提交仲裁申請的證據(jù)[3]。

基于以上問題，為防止次債務人惡意簽訂仲裁協(xié)議規(guī)避代位權訴訟、以及惡意拖延提出管轄異議的時間，或是怠于向仲裁機構提請仲裁，仍需最高人民法院進一步通過司法解釋或是指導性案例的形式，來明確仲裁協(xié)議簽訂的時間節(jié)點、次債務人在代位訴訟程序中基于仲裁協(xié)議提出異議的期間和向仲裁機構提請仲裁的合理期間。

三、引入代位仲裁的可行性分析

盡管上述折衷處理模式能夠保障代位權人提起代位訴訟的權利，但是在程序上還需要制定很多配套規(guī)則，難以實現(xiàn)糾紛的及時解決。況且我國對虛假仲裁的理論研究和制度規(guī)制尚且不足，次債務人和債務人在仲裁程序中惡意串通，放棄或者壓低債權，侵害債權人利益的情形可能發(fā)生。因此，為了保障當事人之間爭議解決的效率，使爭議解決方式的資源得以優(yōu)化配置，實現(xiàn)對債權人和次債務人利益的均衡保護，債務人與次債務人之間仲裁協(xié)議的效力對代位權人應具有約束力，并通過仲裁協(xié)議效力的適度擴張，引入代位仲裁制度。盡管仲裁協(xié)議是當事人雙方之間爭議得以提交仲裁解決的前提和基礎[4]，當前對于代位權人介入仲裁也尚無明確的法律依據(jù)。然而值得關注的是，隨著仲裁法學理論研究的深入與更新，仲裁協(xié)議的效力范圍呈現(xiàn)出了擴張趨勢[5]。以下從正當性視角和效率性視角出發(fā)，分析仲裁協(xié)議的效力擴張應至代位權人，構建債權人代位仲裁制度具備可行性。

（一）正當性視角：代位仲裁能夠合理協(xié)調(diào)各方當事人的利益

在代位權法律關系中，法院既需要審查債權人和債務人之間的法律關系，也需要審查債務人和次債務人之間的法律關系?！逗贤ń忉專ㄒ唬返?4條確立“被告住所地”管轄規(guī)則似是基于保護在訴訟程序中處于被動地位的次債務人利益，但是可能產(chǎn)生與次債務人對爭議解決程序的期待相悖的實質(zhì)結(jié)果。因而，在當前鼓勵多元化糾紛解決機制的浪潮下，基于和現(xiàn)行代位權管轄規(guī)則的協(xié)調(diào)，若是在債權人提起代位權訴訟的案件中，次債務人以和債務人之間存在有效的管轄協(xié)議為由提出管轄異議，那么出于保護次債務人程序選擇權的立場，法院經(jīng)審查后可以認定該異議成立。當債權人申請代位仲裁時，次債務人便不能再以和債權人之間沒有簽訂合法有效的仲裁為由提出異議，否則無異于過度保護了次債務人的程序權益，而壓制了代位權人實體權利的行使。

反對觀點認為，次債務人訂立仲裁條款的目的在于解決與原債務人之間的糾紛，在訂約時往往難以預見債務人的債權人數(shù)量和主體地位的情況，如果代位權的行使方式不須受到該仲裁條款約束，那么會導致仲裁條款對當事人的效力處于不確定狀態(tài)[6]。同時，基于仲裁的保密性，允許代位權人代位仲裁，實際上給予了不確定的外部第三人合理機會去了解和熟悉原合同當事人之間的商業(yè)關系，更有甚者很可能會知悉次債務人極力維護的商業(yè)秘密。

然而，即便是次債務人和債務人之間進行仲裁程序也難以完全避免這些問題。何況在現(xiàn)代民商事交易實踐中，合同當事人之間往往并非基于人身信賴關系而訂立仲裁條款[7]。當事人之所以選擇仲裁，往往是由于仲裁在商事爭議解決中的優(yōu)勢，即仲裁所具有的專業(yè)性、程序保密性、仲裁裁決的可執(zhí)行性以及追求效益的價值取向，這與人身信賴并沒有太多聯(lián)系。尤其是在跨國商貿(mào)往來中，合同雙方當事人很難存在特殊的“人身信任關系”。其次，這些問題可以由《反不正當競爭法》等法律進行規(guī)制，次債務人在權益被侵害時尚有可救濟的途徑。在制度選擇的價值衡量中，不適宜因為對一方當事人可能造成的風險而放棄對另一方的權益保障。由此，為了實現(xiàn)保障次債務人程序選擇權和代位權人的實體權利行使之間的平衡，在次債務人提出管轄異議后，允許債權人代位仲裁制度具有正當性基礎。

（二）效率性視角：代位仲裁有助于促進糾紛的一次性解決

在仲裁協(xié)議效力擴張的適用情形中，學界一般認為仲裁條款作為爭議解決方式往往是隨實體權利義務一同移轉(zhuǎn)適用，如代理人訂立的仲裁協(xié)議對委托人或被代理人的效力、代位求償情形下仲裁協(xié)議的效力、仲裁協(xié)議當事人主體資格發(fā)生合并、分立等情況下仲裁協(xié)議對新主體的效力、合同轉(zhuǎn)讓情形下仲裁協(xié)議的效力等[8]。以保險法律關系中的代位求償為例，保險人的代位求償權屬于法定的債權請求權轉(zhuǎn)移。保險人向第三人主張代位求償時，被保險人對第三人的債權已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了保險人。此時，合同仲裁條款作為爭議解決條款，隨著合同中的實體權利義務一體移轉(zhuǎn)適用具備合理性。合同中的有效仲裁協(xié)議對于行使代位求償權的保險人應具有擴張效力[9]。然而，在代位權的制度機理中，盡管代位權只是基于債權的保全權能而衍生出來的一項權利，代位權人并非實質(zhì)取得債務人的債權。但是根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條，在我國的訴訟程序中，實現(xiàn)了對代位權人的“直接清償”規(guī)則，減少了債的履行環(huán)節(jié)，使得實質(zhì)效果與實體權利移轉(zhuǎn)中的代位求償沒有區(qū)別。只有在債務人破產(chǎn)時，為了保障其他債權人的利益，才需要限制行使代位權的債權人直接受償。因此，當債務人和次債務人之間存在有效的仲裁協(xié)議時，只要債務人未破產(chǎn)，仍有資力償還債務，此時認可仲裁協(xié)議具有擴張效力，允許債權人進行代位仲裁，直接受領債務人對次債務人的債權，同樣有助于債權的快速回收，提升了債務清償?shù)男?。此外，若是認為債務人和次債務人的仲裁協(xié)議效力不能擴張至代位權人，債務人和次債務人須先行啟動仲裁程序，再處理代位權糾紛，那么在債務人和次債務人的仲裁程序中，由于仲裁程序的自愿性和保密性，債權人難以參與進去。而代位仲裁程序便于同時審查債權人和債務人，以及債務人和次債務人之間的債權債務關系，能夠有效避免一事兩訴，實現(xiàn)糾紛的一次性解決，有利于爭議解決資源的優(yōu)化配置。

四、結(jié)語

隨著多元化糾紛解決機制的發(fā)展，代位仲裁制度具有可行性。從程序利益層面看，允許債權人代位行使債務人的仲裁請求權符合次債務人對于爭議解決方式的預期，維護了次債務人的程序選擇權，同時能夠減少債的履行環(huán)節(jié)，促進糾紛的一次性解決；從實體利益層面看，次債務人在代位仲裁中所處的地位和享有的權利，與同債務人進行仲裁相比，在實質(zhì)上并不會受到不利影響。因此，在次債務人基于仲裁條款提出管轄異議時，認可債務人和次債務人之間達成的有效仲裁協(xié)議對代位權人具有約束力，構建起代位仲裁制度，有利于合理配置糾紛解決資源，同時有效平衡代位權法律關系中各方當事人的利益。