石曉慧

（中國海洋大學，山東 青島 266100）

隨著數(shù)據(jù)通信和多媒體業(yè)務需求的發(fā)展，移動通信技術(shù)已經(jīng)從2G、3G 發(fā)展到如今的4G 甚至研究中的5G，移動設備也不斷更新?lián)Q代，特別是手機數(shù)碼相機功能的升級，使得視頻直播和短視頻平臺等行業(yè)迅速發(fā)展。 短視頻因其創(chuàng)作門檻低、符合信息傳播碎片化的趨勢，以及時長較短而帶來的互動性和傳播性強等特點，使得各種短視頻軟件迅速風靡年輕人的手機，如抖音APP、火山小視頻、梨視頻等。 網(wǎng)絡短視頻的迅速發(fā)展帶來了新的娛樂形式，同時也面臨著諸多法律問題。

網(wǎng)絡短視頻是指使用智能終端與數(shù)字化技術(shù)拍攝、編輯并上傳至網(wǎng)絡中的普遍時長在5 分鐘以內(nèi)的視頻。[1]相比于其他視頻類型，短視頻的最大特點就在于時長較短。 根據(jù)內(nèi)容生產(chǎn)方式不同，短視頻可以分為平臺普通用戶自主創(chuàng)作并上傳的短視頻（UGC）、專業(yè)機構(gòu)創(chuàng)作并上傳的短視頻（PGC）和平臺專業(yè)用戶創(chuàng)作并上傳的短視頻（PUGC）。[2]就普通用戶自主生產(chǎn)的原創(chuàng)短視頻內(nèi)容（UGC）而言，由于大多數(shù)用戶并不擁有與此相關的專業(yè)知識和從業(yè)的經(jīng)歷，同時也缺乏與知識產(chǎn)權(quán)相關的法律意識，因此其制作并發(fā)布的短視頻內(nèi)容不可避免的涉及到可能侵權(quán)或被侵權(quán)的問題。 而另外兩種短視頻的制作者一般都是具有相關專業(yè)知識或經(jīng)歷的自然人或法人，因此在侵權(quán)方面的問題并不突出。因此本文僅就普通用戶自主創(chuàng)作并上傳的短視頻（UGC）可能的侵權(quán)以及與此相關的著作權(quán)保護問題進行探討。

一、短視頻與著作權(quán)法意義上的作品

首先需要明確的是，短視頻要受到《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）的保護，前提條件是該短視頻必須符合著作權(quán)法意義上“作品”的要件，不符合該要件的短視頻不能稱之為作品，也就不享有著作權(quán)（此處指狹義著作權(quán)，不含鄰接權(quán)），雖然在符合一定條件的情況下可能納入《中華人民共和國反不正當競爭法》等的保護范疇，但其不能受到《著作權(quán)法》的保護。

（一）作品的構(gòu)成要件

根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實施條例》）第2 條的規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！备鶕?jù)該條規(guī)定對“作品”的定義，結(jié)合王遷老師在《知識產(chǎn)權(quán)法教程》一書中的觀點，可知著作權(quán)法意義上的作品應符合三個要件： 一是該作品應是人類智力創(chuàng)作的成果；二是該作品必須“能以某種有形形式復制”，也就是該作品是一種能夠被他人客觀感知的外在表達；三是這種智力成果的外在表達要具備獨創(chuàng)性，獨創(chuàng)性是作品最重要也是判斷起來相當復雜的構(gòu)成要件，理解獨創(chuàng)性可以分別從“獨”和“創(chuàng)”兩方面進行。所謂“獨”要求該作品是由勞動者獨立完成的，不能存在抄襲，這包括兩種情形：本人從無到有進行獨立創(chuàng)作完成或者雖然以他人已有的作品為基礎進行再創(chuàng)作， 但該成果與原作品之間有可被客觀識別的差異。而所謂“創(chuàng)”則意味著一定水準的智力創(chuàng)造高度，該創(chuàng)造雖然不要求達到專利法中“創(chuàng)造性”的高度，但也不能過于微不足道。[3]滿足以上三要件的成果才能將其稱之為著作權(quán)法意義上的作品， 相關的創(chuàng)作者是著作權(quán)法意義上的作者。

（二）短視頻作品的類型

討論短視頻的著作權(quán)保護問題， 首先要明確短視頻是否是著作權(quán)法意義上的作品， 不能稱之為作品的短視頻不僅談不上保護其著作權(quán)， 而且可能存在涉及侵犯他人著作權(quán)的問題。因此，接下來要探討的普通用戶自主創(chuàng)作并上傳的短視頻（UGC）應當符合作品的要件，即該短視頻系用戶獨立制作、具備一定創(chuàng)造高度的智力創(chuàng)造成果， 并且其中要包含作者的智慧、思想或情感等主觀要素。

根據(jù)《著作權(quán)法》第3 條對作品的分類，目前網(wǎng)絡短視頻涉及的作品類型有很多， 常見的形式主要有三種：一種是以微電影形式展現(xiàn)的作品，這種作品需要由導演、編劇、燈光、攝影等專業(yè)人士共同配合制作而成，在作品的分類上屬于電影作品，制片人作為作者享有著作權(quán)； 另一種是以生活中的素材為基礎，用戶單獨或共同自編自導自演而形成的作品，這種作品屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，該用戶作為作者享有著作權(quán)；還有一種是錄像制品，即對作品表演所形成的圖像的記錄， 通過對錄像制品的播放使得作品及其表演得以再現(xiàn)，[4]如對他人的講座或現(xiàn)場表演進行機械錄制而形成的制品， 這種情況下，錄像制作者享有的權(quán)利是鄰接權(quán)，并非狹義著作權(quán)。 本文所探討的普通用戶自主創(chuàng)作并上傳的短視頻（UGC）作品即指上述第二種形式的作品，即以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。

二、短視頻作品的著作權(quán)內(nèi)容

（一）網(wǎng)絡環(huán)境下短視頻作品著作權(quán)保護存在的問題

由于我國在互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面原本就存在法律不健全、監(jiān)管不到位等問題，加之短視頻這一新興娛樂形式的井噴式發(fā)展并沒有給相關立法和執(zhí)法準備的時間， 因此目前我國網(wǎng)絡環(huán)境下短視頻作品著作權(quán)保護存在很多問題。一方面，短視頻作品著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象嚴重， 短視頻發(fā)布者本人為謀取利益故意侵權(quán)、瀏覽頁面的網(wǎng)民法律意識淡薄、互聯(lián)網(wǎng)平臺技術(shù)保護措施的缺乏乃至注意義務的不完全履行是造成侵權(quán)頻率高的重要原因；另一方面，網(wǎng)絡的虛擬性導致網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)認定難度增大， 這不僅是因為網(wǎng)絡虛擬身份無法與現(xiàn)實身份全部對應， 也源于網(wǎng)絡傳播的內(nèi)容更新和篡改門檻低帶來的著作權(quán)權(quán)屬確定復雜和取證困難。

（二）短視頻作品的著作權(quán)內(nèi)容

《著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)人享有包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)四項權(quán)利在內(nèi)的著作人身權(quán)，以及包括復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)等十三項權(quán)利在內(nèi)的著作財產(chǎn)權(quán)。 在網(wǎng)絡環(huán)境下，短視頻作品由于注冊網(wǎng)民數(shù)量多、訪問量和轉(zhuǎn)發(fā)量較大、傳播范圍廣等特點，復制權(quán)與信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是目前網(wǎng)絡短視頻作品侵權(quán)問題主要涉及的權(quán)利內(nèi)容。 這里的復制權(quán)是指他人未經(jīng)許可，短視頻作品的著作權(quán)人有權(quán)禁止其下載或者翻拍翻錄該短視頻作品的權(quán)利；而根據(jù)《著作權(quán)法》第10 條規(guī)定，所謂短視頻作品的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)即他人未經(jīng)權(quán)利人許可，不得以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以按照個人選擇的時間和地點獲得作品的權(quán)利。

三、短視頻作品著作權(quán)的保護

（一）短視頻作品著作權(quán)侵權(quán)的認定

著作權(quán)侵權(quán)分為直接侵權(quán)與間接侵權(quán)， 短視頻作品的直接侵權(quán)是指沒有經(jīng)過權(quán)利人的同意， 擅自對短視頻作品進行上傳、下載、轉(zhuǎn)發(fā)等被著作權(quán)法明令禁止的行為，其歸責原則為無過錯責任原則，即不考慮侵權(quán)行為人的主觀過錯， 只要其實施了法律明令禁止的行為即構(gòu)成侵權(quán)，并承擔相應的侵權(quán)責任；而間接侵權(quán)是指為直接侵權(quán)人提供幫助等實質(zhì)條件的行為， 短視頻作品間接侵權(quán)最受關注的主體是短視頻平臺、短視頻分發(fā)平臺等網(wǎng)絡服務提供者，該侵權(quán)方式采過錯原則， 短視頻平臺間接侵權(quán)通常會涉及《中華人民共和國侵權(quán)責任法》（以下簡稱《侵權(quán)責任法》）第36 條的規(guī)定，①《侵權(quán)責任法》第36 條規(guī)定，網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。 網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。該條法律規(guī)定雖然并非僅針對著作權(quán)侵權(quán)糾紛， 但包括短視頻平臺平臺在內(nèi)的網(wǎng)絡服務提供者的法律責任主要依據(jù)此規(guī)定判斷。 另外需要注意的是，《著作權(quán)法》第22 條和第23條對著作權(quán)人的權(quán)利進行了限制， 分別規(guī)定了著作權(quán)的合理使用與法定許可， 符合上述法律規(guī)定的對相關作品的使用行為，不屬于侵犯著作權(quán)的行為。

（二）不同主體的義務有區(qū)別

我們已經(jīng)知道， 可能侵犯短視頻作品著作權(quán)人的主體多種多樣， 網(wǎng)絡的無地域性和傳播快等特點使得一旦侵權(quán)行為發(fā)生， 伴隨著侵權(quán)內(nèi)容的快速轉(zhuǎn)發(fā)、瀏覽等網(wǎng)絡行為，可能影響會迅速擴大，因此對短視頻作品的著作權(quán)保護應當引起重視， 明晰不同主體的注意義務的內(nèi)容和程度， 對短視頻作品著作權(quán)侵權(quán)認定以及追責具有重要意義。

對于普通的平臺用戶而言， 作為碎片化娛樂的消費者應盡的主要義務是不侵犯權(quán)利人的著作權(quán)，即未經(jīng)著作權(quán)人的同意不得實施轉(zhuǎn)發(fā)、下載、再上傳等侵犯著作權(quán)的行為， 雖然在網(wǎng)絡流量時代許多自媒體、網(wǎng)紅等角色大量出現(xiàn)并期待迅速走紅，他們本身更希望自己的作品能夠快速而廣泛的傳播出去，而普通網(wǎng)民可能的侵權(quán)行為恰恰順應了這種低成本、高收益的需求，但是從法律保護智力成果的角度講，這種做法是不可取的；而對于短視頻制作者本身來說，其不僅是該網(wǎng)絡平臺的消費者用戶，也可能是短視頻的著作權(quán)人， 因此其注意義務不僅包括上述普通用戶的義務， 還應當保證自己所發(fā)布的短視頻是獨立創(chuàng)作并且無抄襲、復制、篡改他人已發(fā)布的短視頻作品，這樣的內(nèi)容既不侵犯他人權(quán)利，也有權(quán)禁止他人侵犯自己的著作權(quán)。

就短視頻平臺等網(wǎng)絡服務提供者而言，《侵權(quán)責任法》第36 條第2 款規(guī)定的“避風港規(guī)則”確定了網(wǎng)絡服務提供者“通知—刪除”的注意義務，即短視頻平臺一般情況下并不負有主動審核用戶上傳內(nèi)容的義務， 但是如果在權(quán)利人向其發(fā)出他人侵權(quán)的通知后，平臺應立即審查并采取有效措施，若不作為使得該侵權(quán)造成權(quán)利人的損失擴大， 則平臺應當就損失擴大的部分承擔侵權(quán)責任。 “避風港規(guī)則”是認定網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯的標準之一， 將其注意義務限制在合理范圍之內(nèi)， 有利于保障互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展，但作為“避風港規(guī)則”的例外，網(wǎng)絡平臺注意義務還受“紅旗規(guī)則”的限制，也就是《侵權(quán)責任法》第36 條第3 款所規(guī)定的“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益， 未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任”，短視頻平臺應當盡到合理謹慎的注意義務， 當有用戶上傳的視頻已經(jīng)明顯侵權(quán)，而平臺管理者卻視而不見，不主動刪除、屏蔽乃至斷開鏈接，應判斷其主觀上存在過錯。客觀來說，“紅旗規(guī)則”要求短視頻平臺應當知道侵權(quán)行為的存在，因此對“應知”的判斷成為注意義務界定的重點，具體來說，“應知”引起的注意義務程度可以從兩方面考慮：[5]一是作者、作品具有高知名度是引起平臺較高的注意義務， 當某一作者或短視頻作品影響度很高時， 短視頻平臺應當提高注意義務，對與該視頻類似名稱、內(nèi)容的視頻應主動審查是否存在侵權(quán)， 在影響很大的韓寒與百度公司著作權(quán)侵權(quán)的案件中，法院認為“鑒于韓寒及相關作品的知名度， 百度公司對百度文庫中的涉案作品負有較高的注意義務”，①參見北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海民初字第5558 號民事判決書。另外，根據(jù)2012 年公布的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9 條第4 項的規(guī)定，網(wǎng)絡信息的社會影響程度或者一定時間內(nèi)的瀏覽量，是人民法院依據(jù)《侵權(quán)責任法》第36 條第3 款認定網(wǎng)絡服務提供者是否“知道”時應當綜合考慮的因素之一；二是特殊的在前情況所引發(fā)的注意義務，例如，當某些用戶曾經(jīng)有頻繁侵權(quán)的記錄時， 短視頻平臺就應該對該用戶提高注意義務和發(fā)布內(nèi)容的審查頻率，甚至拉入黑名單禁止其在該平臺再發(fā)布內(nèi)容；再例如當一短視頻制作者只同意將其短視頻作品發(fā)布于某一平臺， 并事先通知過其他短視頻平臺不允許傳播其短視頻作品， 此時其他平臺注意義務的標準提高， 應當主動審查是否有用戶在該平臺傳播相關視頻。

（三）推動短視頻作品著作權(quán)保護的建議

首先， 雖然《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（下稱《條例》）首次引入“避風港規(guī)則”，是具有里程碑意義的法律規(guī)范， 但網(wǎng)絡服務提供者的審查標準和程度并不明確， 不同情形下的注意義務程度也有待進一步規(guī)定，這無疑是存在缺陷的，因此完善短視頻作品網(wǎng)絡著作權(quán)的相關立法、 確定合理的著作權(quán)侵權(quán)賠償標準以及加強對網(wǎng)站的法律監(jiān)管是很有必要的。其次，《條例》 沒有對網(wǎng)絡服務提供者的角色進行準確定位，短視頻平臺的性質(zhì)是企業(yè)，其主要的精力是用于主營業(yè)務的經(jīng)營而并非侵權(quán)審查， 并且網(wǎng)絡平臺畢竟不同于司法機關或執(zhí)法部門， 即便是審查初步證據(jù)也是能力有限，[5]215因此是否可以借鑒中國音樂著作權(quán)協(xié)會、中國攝影著作權(quán)協(xié)會、中國音像集體管理協(xié)會等著作權(quán)集體管理組織的模式， 建立一套短視頻著作權(quán)集體管理制度和相應的短視頻著作權(quán)協(xié)會，以減輕短視頻平臺的壓力，更有效的保障短視頻作品著作權(quán)人的權(quán)利。最后，由于互聯(lián)網(wǎng)具有傳播速度快、影響范圍廣的特點，而著作權(quán)又具有無形性和可復制性， 這就使得短視頻作品的著作權(quán)保護原本就比較困難，侵犯他人權(quán)利門檻很低，而被他人侵犯權(quán)利同樣容易， 在網(wǎng)絡大環(huán)境下每個人都可能成為侵權(quán)人和被侵權(quán)人， 因此加強行業(yè)自律規(guī)范的落實和增強廣大網(wǎng)民的自律精神， 人人保持“己所不欲，勿施于人”的意識，是對短視頻作品著作權(quán)保護而言最基礎和重要的一步。