李長根

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

以黨的十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》為起點，我國開啟了新一輪農(nóng)村承包土地制度變革。 2014 年中央一號文件《中共中央、國務(wù)院關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》 明確提出，“在落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)，允許承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押融資”。 “承包權(quán)”、“經(jīng)營權(quán)” 這兩個新型概念的提出意味著 “三權(quán)分置”權(quán)利框架的基本形成。 隨后中央又頒布一系列文件明確“三權(quán)分置”的方向和內(nèi)容。 2018 年12 月29 日，十三屆全國人大常委會第七次會議表決通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國農(nóng)村土地承包法>的決定》， 修改后的 《農(nóng)村土地承包法》第9 條規(guī)定：“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權(quán)，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權(quán)， 流轉(zhuǎn)其承包地的土地經(jīng)營權(quán)， 由他人經(jīng)營?！边@標志著“三權(quán)分置”被正式法制化。 然而，在此次修法之前，關(guān)于“三權(quán)分置”法理問題的討論非常熱烈，學者之間的爭議很大，而且《民法典·物權(quán)編》 仍在編纂的過程當中， 必然要寫入“三權(quán)分置”的相關(guān)內(nèi)容，因此，明晰“三權(quán)分置” 的物權(quán)法原理， 尤其是經(jīng)營權(quán)的權(quán)源問題，仍具有重要的現(xiàn)實意義。

一、“三權(quán)分置”的現(xiàn)實背景

（一）我國農(nóng)業(yè)新形勢

改革開放前，農(nóng)村集體土地是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一；改革開放初期，我國決定實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，將農(nóng)地的所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)分離，實現(xiàn)了我國農(nóng)地權(quán)利制度的第一次偉大創(chuàng)新。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制兌現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨耕者有其田的政治承諾，解放了農(nóng)村生產(chǎn)力，調(diào)動了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，在短時間內(nèi)解決了農(nóng)民溫飽問題，穩(wěn)定了農(nóng)村社會，被譽為三十多年來我國農(nóng)地制度改革的最大成就。[1]

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的深入推進，農(nóng)村承包土地領(lǐng)域出現(xiàn)了很多新變化。一方面，農(nóng)村勞動力大量進入城鎮(zhèn)務(wù)工，相當一部分農(nóng)戶將承包土地流轉(zhuǎn)給他人經(jīng)營，截至2018 年底，全國家庭承包經(jīng)營耕地流轉(zhuǎn)面積5.39 億畝，流轉(zhuǎn)出承包地的農(nóng)戶數(shù)7235.2 萬戶[2]，農(nóng)地的承包主體與經(jīng)營主體相分離。 另一方面，促進土地要素合理流轉(zhuǎn)、提升農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)模效益和現(xiàn)代化水平成為我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的迫切需要。

（二）新形勢下傳統(tǒng)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的局限性

1.均田承包格局下“土地細碎化”的特點難以滿足農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的需要

我國農(nóng)業(yè)適度規(guī)?；?jīng)營的要求很迫切， 世界各國農(nóng)業(yè)發(fā)展的規(guī)律表明， 適度規(guī)?；亲呦蜣r(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的必由之路。 當前我國農(nóng)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀不容樂觀，明顯落后于發(fā)達國家，如荷蘭、日本等耕地資源稀缺的國家的農(nóng)業(yè)發(fā)展水平反而很高。 規(guī)?；?jīng)營有利于發(fā)揮規(guī)模效益， 還可以開展綠色農(nóng)業(yè)和科技農(nóng)業(yè)。 傳統(tǒng)家庭承包責任制對土地流轉(zhuǎn)的限制成為我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的桎梏。

2.不能滿足新型農(nóng)民階層的需要，不利于農(nóng)民放心進城就業(yè)

隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展， 小部分農(nóng)村勞動力在進城務(wù)工和種地之間徘徊， 而相當一部分則進入城鎮(zhèn)就業(yè)， 這一部分農(nóng)民的主要經(jīng)濟來源早已從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)閯?wù)工收入。 由于土地不能自由流轉(zhuǎn)， 很多地方出現(xiàn)了土地由婦幼老弱耕種甚至拋荒的現(xiàn)象，不僅土地的利用效率降低，而且進城務(wù)工面臨諸多風險，農(nóng)民經(jīng)常視耕地為退路，土地不能豐收會有后顧之憂。

3.不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要

由于對市場信息的把握不足， 力不從心的分散農(nóng)戶經(jīng)營個體，在傳統(tǒng)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制下，很難獲得市場上供求的準確信息， 其生產(chǎn)經(jīng)營經(jīng)常處于一定的震蕩之中。 而且農(nóng)戶的生產(chǎn)具有一定的盲目性，經(jīng)常會出現(xiàn)“跟風農(nóng)業(yè)”現(xiàn)象，風一來，農(nóng)戶盲目跟進，農(nóng)產(chǎn)品供大于求，導致難銷，價格下跌。 近年來，農(nóng)產(chǎn)品滯銷問題屢見不鮮。

為了克服上述傳統(tǒng)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的弊端，明智的出路就是在保障農(nóng)民基本權(quán)益的前提下，促進土地合理流轉(zhuǎn)，形成農(nóng)地的規(guī)模經(jīng)營，同時催生新的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體。 而完全放開農(nóng)村承包土地的自由流轉(zhuǎn)又不可能，對于農(nóng)民來說，承包地的就業(yè)保障功能雖有所弱化但仍發(fā)揮著重要的托底作用， 農(nóng)村的社會穩(wěn)定是改革的底線。 在這種形勢下，“三權(quán)分置”成為《農(nóng)村土地承包法》修訂時的選擇。

二、“三權(quán)分置”的政策目標

（一）進一步解放“地”，為農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展提供土地規(guī)?；A(chǔ)和資金支持

鄧小平曾經(jīng)指出： 中國社會主義農(nóng)業(yè)的改革和發(fā)展，從長遠的觀點看，要有兩個飛躍。第一個飛躍，是廢除人民公社，實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制。第二個飛躍， 是適應(yīng)科學種田和生產(chǎn)社會化的需要，發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營，發(fā)展集體經(jīng)濟?！叭龣?quán)分置”的首要目的就是在農(nóng)地之上創(chuàng)設(shè)“經(jīng)營權(quán)”，這有利于打破家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制下“人均不足一畝三分地”的土地利用格局，因為新的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體可以取得多個農(nóng)地的“經(jīng)營權(quán)”，經(jīng)營的土地可以連成一片，形成規(guī)模利用。 而且與傳統(tǒng)的農(nóng)民相比，“三權(quán)分置”下專門從事規(guī)模經(jīng)營的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，其自身實力比較強大，信息優(yōu)勢明顯，有利于及時獲取市場上準確的供求信息，調(diào)整經(jīng)營計劃，更好的與市場接軌。

農(nóng)業(yè)的發(fā)展需要資金，農(nóng)民的發(fā)展也需要資金。目前我國農(nóng)村改革越來越強調(diào)賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)性權(quán)利， 而土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)民最重要的資產(chǎn)之一，囿于承包經(jīng)營權(quán)負載的社會保障功能，我國法律對承包經(jīng)營權(quán)的抵押持禁止的態(tài)度。“三權(quán)分置”后，經(jīng)營權(quán)成為獨立的權(quán)利，農(nóng)民可以把“經(jīng)營權(quán)”作為抵押向經(jīng)融機構(gòu)進行貸款， 有利于農(nóng)民自主創(chuàng)業(yè)和發(fā)展多種經(jīng)營，同時農(nóng)民保有“承包權(quán)”，即使到期不能償還貸款，也僅是在未來一段時間不能經(jīng)營土地，期限屆滿后經(jīng)營權(quán)又復(fù)歸農(nóng)民手中， 農(nóng)地的社會保障功能得以延續(xù)。 另一方面，“三權(quán)分置”后，對于取得農(nóng)地“經(jīng)營權(quán)”的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，其也可以“經(jīng)營權(quán)”向金融機構(gòu)抵押融資，解決其規(guī)模經(jīng)營的資金問題，有利于“三權(quán)分置”的推行。

（二）進一步解放“人”，滿足不同農(nóng)民的需要，并有利于新型農(nóng)業(yè)主體的興起

如上所述， 隨著我國工業(yè)化、 城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展， 大量農(nóng)民進入城鎮(zhèn)務(wù)工造成我國農(nóng)民出現(xiàn)分化的現(xiàn)象?！叭龣?quán)分置”后，對于以進入城鎮(zhèn)打工作為主要收入來源的農(nóng)民來說， 其可以通過流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)把土地流轉(zhuǎn)給他人經(jīng)營，一方面能解決其后顧之憂，另一方面還能通過取得租金增加其財產(chǎn)收入。 對于堅守在耕地上的農(nóng)民，其可以發(fā)展成為專業(yè)的農(nóng)民，取得進城務(wù)工農(nóng)民的農(nóng)地經(jīng)營權(quán)，規(guī)模經(jīng)營，專心從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

“三權(quán)分置”以前，根據(jù)我國的相關(guān)法律制度，農(nóng)村承包土地只能進行債權(quán)性流轉(zhuǎn)， 如轉(zhuǎn)包、出租、代耕等，但即使在這種情況下，農(nóng)業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)公司等新型農(nóng)業(yè)主體也不斷涌現(xiàn)， 因為農(nóng)業(yè)的發(fā)展前景光明。 “三權(quán)分置”后，經(jīng)營權(quán)應(yīng)該是一種可抵押、可轉(zhuǎn)讓的“物權(quán)”，這有利于對新型農(nóng)業(yè)主體權(quán)益的保護， 因為法律對物權(quán)的保護明顯強于債權(quán)。 新型農(nóng)業(yè)主體定將如雨后春筍般涌現(xiàn)。

三、“三權(quán)分置”的具體內(nèi)涵

（一）“三權(quán)分置”具體內(nèi)涵的研究思路

筆者想先談一下對于“三權(quán)分置”具體內(nèi)涵的研究思路問題。在“三權(quán)分置”政策的發(fā)展過程中，經(jīng)濟學界起到主要的推動作用。 而“三權(quán)分置”正是一個來自于經(jīng)濟學的概念，不同于法學界，經(jīng)濟學家對農(nóng)地權(quán)利的理解表現(xiàn)為一種“權(quán)利束”的觀念，這種權(quán)利束可以被不斷分割與細化， 這就是農(nóng)地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的本質(zhì)[3]。產(chǎn)權(quán)束的這一特征形成產(chǎn)權(quán)概念與法學中所有權(quán)概念的明顯差異： 所有權(quán)是對于財產(chǎn)的“整體所有”，所有權(quán)不是占有、使用、收益處分等各種權(quán)能在量上的總和， 而是一個渾然一體的權(quán)利。[4]產(chǎn)權(quán)則相反，產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為附著于財產(chǎn)之上的“一組權(quán)利”，而產(chǎn)權(quán)具有可分割性。由于經(jīng)濟學界和法學界對權(quán)利認知的差異，“三權(quán)分置” 概念一經(jīng)提出，便很快遭到了許多法學學者的批評，他們認為，將承包經(jīng)營權(quán)分離為承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)違反基本的民法邏輯，在法理上根本行不通。 筆者認為，這種研究思路的錯誤之處在于對“三權(quán)分置”做了望文生義的解讀，而忽略了概念背后決策者的真正意圖。 例如，決策者是否真的要拋棄原有的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，確立全新的承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)？筆者贊同這樣的觀點：承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)再分離后的權(quán)能劃分與性質(zhì)界定，不能從概念本身去建構(gòu)， 而應(yīng)該從再分離的功能目的去入手。[5]

（二）“三權(quán)分置”中的“所有權(quán)”

土地作為一種重要的社會資源， 兼具財產(chǎn)性與社會性， 即使在德國也很難真正如動產(chǎn)般確立自由主義的個人所有權(quán)。而我國是社會主義國家，土地國有或集體所有，個人不可能享有土地所有權(quán)。因此我國的土地所有權(quán)制度與大陸法系以私人所有權(quán)為主導的土地所有權(quán)制度差異很大。 集體所有權(quán)強調(diào)土地歸屬于集體，旨在保護土地，并將其保留在集體內(nèi)部，以達到資源控制和社會保障的目的。

在傳統(tǒng)民法理論中， 所有權(quán)人可以對所有物進行占有、使用、收益、處分，這些權(quán)能是由所有權(quán)人自我行使的。在我國，集體土地由集體經(jīng)濟組織進行管理和處分， 集體經(jīng)濟組織并非傳統(tǒng)私法上典型的民事主體，它并不像傳統(tǒng)民法上的自然人和法人一樣，具有追求私益最大化的目的。 而且由于歷史的原因和現(xiàn)實的國情，集體土地所有權(quán)并不能自我實現(xiàn)，即集體土地所有權(quán)的占有、使用、收益的權(quán)能只能通過設(shè)定用益物權(quán)即農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的方式才能實現(xiàn)，集體經(jīng)濟組織僅保留最終的處分權(quán)。

“三權(quán)分置”后，農(nóng)地所有權(quán)肯定還是由農(nóng)民集體享有，但所有權(quán)的內(nèi)容相較于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)時代的所有權(quán)是否發(fā)生了變化呢？筆者認為，“三權(quán)分置”下，集體土地所有權(quán)面臨進一步的功能限縮。三權(quán)分置政策目標的實現(xiàn)依賴于“經(jīng)營權(quán)”這一新型權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。 根據(jù)修改后的《農(nóng)村土地承包法》,“三權(quán)分置”后，農(nóng)戶有權(quán)自主流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)。 “三權(quán)分置”前，如上所述，集體土地所有權(quán)的實現(xiàn)只能通過創(chuàng)設(shè)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的方式進行， 集體土地所有權(quán)僅保留最終的處分權(quán)；三權(quán)分置后，新出現(xiàn)的經(jīng)營權(quán)不是由土地所有權(quán)主體創(chuàng)設(shè)而是由土地承包經(jīng)營權(quán)主體創(chuàng)設(shè)，這導致集體土地所有權(quán)的功能被進一步限縮。

（三）“三權(quán)分置”中的“承包權(quán)”

如上所述，關(guān)于承包權(quán)的具體內(nèi)涵，有的學者認為是一種“成員權(quán)”，[6]有的學者認為是一種“收益權(quán)”，[7]彼此之間爭議很大。 筆者認為，“三權(quán)分置”中的承包權(quán)就是其行使受到經(jīng)營權(quán)限制的土地承包經(jīng)營權(quán)的代稱。 主要理由如下：

從現(xiàn)實角度來說， 農(nóng)民的基本權(quán)益不受損是農(nóng)村改革的紅線， 任何改革都只能強化而不能減損農(nóng)民已經(jīng)獲得的基本權(quán)利。《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》著重強調(diào)要“尊重農(nóng)民的意愿”、“不能損害農(nóng)民的利益”。[8]在“三權(quán)分置”的模式下，農(nóng)民家庭承包的土地，可以由農(nóng)民家庭經(jīng)營，也可以通過流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)由其他主體經(jīng)營，經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)完全取決于農(nóng)民自己的意愿。 政策的愿景應(yīng)該是這樣的：“三權(quán)分置”后，農(nóng)民不打算流轉(zhuǎn)農(nóng)地經(jīng)營權(quán)的，其享有的還是現(xiàn)在的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)民決定流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的， 其承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能因經(jīng)營權(quán)的設(shè)置受到限制， 為了直觀淺顯的表達這一狀態(tài)， 可以把受限制的土地承包經(jīng)營權(quán)簡稱為承包權(quán)。 如果承包權(quán)僅僅是一種“成員權(quán)”或者是一種“收益權(quán)”的話，農(nóng)民不能決定土地的利用，喪失了土地事實上支配者的地位，勢必會減損農(nóng)民的利益，自然無法獲得農(nóng)民的響應(yīng)。

如果非要說承包權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)有何不同的話，就是在“三權(quán)分置”下，農(nóng)戶決定流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)的，其依據(jù)承包經(jīng)營權(quán)對農(nóng)地的占有、使用、收益受到經(jīng)營權(quán)內(nèi)容的限制， 可以把這種受限制的狀態(tài)的權(quán)利稱為承包權(quán)，農(nóng)戶不流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)的，其享有的還是完全意義上的承包經(jīng)營權(quán)。

（四）“三權(quán)分置”中的“經(jīng)營權(quán)”

關(guān)于經(jīng)營權(quán)到底是一種“債權(quán)”還是一種“物權(quán)”的問題，筆者認為，如果經(jīng)營權(quán)要達到中央關(guān)于其可抵押、 可擔保的要求的話， 必須將其設(shè)置為一種物權(quán)。 經(jīng)營權(quán)只能是一種用益物權(quán)，因為物權(quán)法定，物權(quán)包括完全物權(quán)與定限物權(quán)，完全物權(quán)即所有權(quán)，定限物權(quán)包括用益物權(quán)和擔保物權(quán)， 經(jīng)營權(quán)是一種對土地使用的權(quán)利， 毫無疑問屬于定限物權(quán)里面的用益物權(quán)。把經(jīng)營權(quán)設(shè)計成為物權(quán)之后，相對于債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)，會有很大的區(qū)別。 首先，把經(jīng)營權(quán)依法確定為一種物權(quán)，強化了這種權(quán)利進入市場的能力。因為作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，遵循物權(quán)的公示、公信原則，可以把其納入不動產(chǎn)登記。在納入不動產(chǎn)登記之后，該權(quán)利不論是轉(zhuǎn)讓還是設(shè)置抵押，法律上的操作都很方便，一旦經(jīng)營權(quán)可以抵押擔保融資，可以有效解決從事規(guī)模經(jīng)營主體的融資要求。其次，如果將這一權(quán)利依法確定為物權(quán)， 該權(quán)利的保護就會更加強化。債權(quán)具有相對性，對于合同之外第三人侵害自己債權(quán)的情況，一般情況下，債權(quán)人無法獲得充足的保護。但如果經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)的話，權(quán)利人就從此獲得了以自己的名義獨立起訴、應(yīng)訴的權(quán)利。對于一些“下鄉(xiāng)”從事耕作經(jīng)營的城市企業(yè)，他們?nèi)绻霃氖乱?guī)模經(jīng)營的話，就要在農(nóng)地上做出比較大的投入，建造高質(zhì)量設(shè)施，如排水、供電、溫室等。將經(jīng)營權(quán)依法定性為一種物權(quán)，會強化他們進入市場的信心，有利于三權(quán)分置政策的施行。

經(jīng)營權(quán)重在“經(jīng)營”，經(jīng)營權(quán)主體憑借經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)對土地的規(guī)模利用， 并可以其作為抵押進行借貸融資，這是“三權(quán)分置”的根本目標。

四、“三權(quán)分置”的法理基礎(chǔ)

“三權(quán)分置”的核心法理問題就是經(jīng)營權(quán)的權(quán)源問題?！蛾P(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》 指出，“農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)派生出土地經(jīng)營權(quán)”。 許多學者批評到，農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)本身就是一種用益物權(quán)，如何在其上再創(chuàng)設(shè)一種“用益物權(quán)”？這是否違反物權(quán)法“一物一權(quán)”的基本原則？ 用益物權(quán)之上再設(shè)用益物權(quán)有無法理支撐？

首先，用益物權(quán)之上再設(shè)用益物權(quán)并不違反“一物一權(quán)”原則。 物權(quán)具有排他性及優(yōu)先效力，原則上在同一標的物之上不能成立兩個內(nèi)容不兼容的物權(quán)，但其得成立兩個得相容的物權(quán)。如果經(jīng)營權(quán)來源于農(nóng)地所有權(quán)的話，“三權(quán)分置”是明顯違反“一物一權(quán)”原則的，因為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)，包括對農(nóng)地的占有、使用、收益，經(jīng)營權(quán)也是一種用益物權(quán)，包括對農(nóng)地的占有、使用、收益，這兩項權(quán)利內(nèi)容明顯沖突，顯然違反“一物一權(quán)”原則。但經(jīng)營權(quán)并不來自于農(nóng)地所有權(quán)，而是來自于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，承包經(jīng)營權(quán)的客體是土地，經(jīng)營權(quán)的客體則是權(quán)利，這兩項用益物權(quán)的權(quán)利客體不同，就沒有違反“一物一權(quán)”原則的可能。 “三權(quán)分置”下，農(nóng)戶依法流轉(zhuǎn)農(nóng)地經(jīng)營權(quán)，簽訂合同后，其承擔不在使用農(nóng)地的義務(wù)，取得收取租金的權(quán)利， 而經(jīng)營權(quán)主體則承擔支付租金的義務(wù)，取得使用農(nóng)地的權(quán)利，農(nóng)戶和經(jīng)營權(quán)主體的權(quán)利并不沖突。

用益物權(quán)之上再設(shè)置用益物權(quán)也有法理的支撐。 第一，這符合物權(quán)法從歸屬到利用的發(fā)展趨勢。即在同一物之上形成了越來越多的物權(quán)類型。第二，在德國民法中，法律規(guī)定的地上權(quán)是一種用益物權(quán)，但在其之上還可以設(shè)置次地上權(quán)， 次地上權(quán)就是設(shè)置在地上權(quán)之上的另一種用益物權(quán)。 所謂地上權(quán)是指在一塊土地的地表之上或地面之下以擁有建筑物為目的地，可轉(zhuǎn)讓與繼承的權(quán)利。次地上權(quán)則指以地上權(quán)為本權(quán)再次設(shè)立的地上權(quán)。 地上權(quán)的權(quán)利客體為土地，次地上權(quán)的權(quán)利客體則為權(quán)利（地上權(quán)）。次地上權(quán)的產(chǎn)生在德國受到了巨大的爭議，直至1974年聯(lián)邦法院的判例首次肯定了次地上權(quán)設(shè)立的合法性。[9]次地上權(quán)就是用益物權(quán)之上再設(shè)用益物權(quán)的實證，在我國農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是長久不變的權(quán)利，期限很長， 在其之上設(shè)置一個新的經(jīng)營權(quán)并不存在制度障礙。

五、結(jié)語

隨著農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展， 傳統(tǒng)所有權(quán)——承包經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分置的農(nóng)地制度已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要，“三權(quán)分置”是我國農(nóng)地制度的又一次偉大改革，經(jīng)營權(quán)的出現(xiàn)使得農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營成為可能， 而承包權(quán)能切實維護農(nóng)民的基本權(quán)益不受損這一改革紅線。經(jīng)營權(quán)作為一種新的用益物權(quán)，其權(quán)源是承包經(jīng)營權(quán)。 德國民法上的地上權(quán)制度為“三權(quán)分置”權(quán)利體系的建構(gòu)提供了重要參考。