李 佳 純

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100085)

所謂跨法域的累犯是在一個法域犯罪并接受刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢以后，在一定時間內(nèi)又在不同法域犯罪的犯罪分子?？绶ㄓ蚶鄯赋闪⒌恼J(rèn)定就是根據(jù)犯罪分子的國籍國法，依照累犯的成立條件對犯罪分子是否成立累犯進(jìn)行判斷。

關(guān)于中國大陸刑法對跨法域累犯的認(rèn)定這一問題，目前我國的刑事研究已積累了一定成果。國內(nèi)的研究主要集中于“一國兩制”下中國大陸與香港、澳門三地跨法域累犯的認(rèn)定，即圍繞三個法域進(jìn)行探討，具體研究方向有大陸與港澳跨境犯罪的基本特征、累犯制度的比較、刑事管轄的沖突與解決，以及大陸與港澳開展區(qū)際司法協(xié)助的模式等。中國大陸刑法對跨法域累犯的認(rèn)定問題涉及累犯制度和域外刑罰執(zhí)行的認(rèn)定兩個問題。我國刑法學(xué)界對累犯制度的研究歷史悠久，其中累犯的構(gòu)成、本質(zhì)和累犯在司法實踐中的認(rèn)定等研究為跨法域累犯的認(rèn)定這一問題提供了深厚的理論基礎(chǔ)，如梁洪行《論累犯構(gòu)成中的法域條件》。國內(nèi)對域外刑罰執(zhí)行認(rèn)定的研究圍繞刑罰目的的達(dá)成、區(qū)際司法協(xié)助和跨境犯罪三個方面，其中刑罰目的達(dá)成的研究，即如何判斷域外刑罰是否達(dá)到我國刑罰報應(yīng)和預(yù)防的目的，為跨法域累犯的認(rèn)定提供了判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

本文主要是研究中國公民在中國大陸以外地區(qū)犯罪并被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢后又在中國大陸犯罪，中國大陸法院在審判時對這些人的累犯身份如何認(rèn)定的一系列問題，就這些問題進(jìn)行詳盡的討論。(1)我國是多法域國家。中國大陸、香港、澳門和臺灣雖同屬一個中國，但法律體系各不相同，屬于四個法域，故這里僅討論中國大陸刑法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、跨法域累犯認(rèn)定問題的產(chǎn)生

我國刑法明確規(guī)定了累犯的犯罪構(gòu)成，因此認(rèn)定累犯是否成立沒有太大爭議。至于對累犯的量刑，即“應(yīng)當(dāng)從重處罰”的從重幅度交由法官自由裁量。所以，在司法實踐中對累犯問題的處理似乎沒有難度。但是現(xiàn)實并不是這樣。隨著經(jīng)濟(jì)實力和政治格局的變化，人口流動愈加頻繁，行為人在多個地方犯罪，即跨法域的累犯增多。針對這個問題，即使借用多種法律解釋方法，也難以解決。通過以下兩個案例說明。

案例一：2013年1月，被告人甲因信用卡詐騙罪被北京市昌平區(qū)檢察院提起公訴，案件調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)，甲在1995年曾因生產(chǎn)假藥罪被判處兩年有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后前往德國從事貿(mào)易工作。2008年甲因親屬相奸罪被德國某法院判處自由刑兩年零五個月，刑罰執(zhí)行完畢后回國。請問應(yīng)該如何認(rèn)定甲的刑事責(zé)任？

案例二：2010年2月杭州，被告人乙一天晚上撬鎖進(jìn)入一家當(dāng)鋪，盜竊財產(chǎn)價值共六萬元。公安機(jī)關(guān)在偵查過程中發(fā)現(xiàn)，乙曾于2006年3月在日本因詐騙罪被某法院判處一年懲役，服刑結(jié)束后回國。請問，對乙應(yīng)當(dāng)如何定罪量刑？

這兩個案例都必須解決的問題是被告人累犯身份的認(rèn)定，問題的關(guān)鍵有兩個，一是我國法院如何處理被告人在國外所犯之罪在我國刑法中沒有規(guī)定的情況。二是，我國法院是否承認(rèn)域外的刑事判決和刑罰執(zhí)行，這涉及被告人是否成立累犯和是否應(yīng)該根據(jù)《刑法》第十條對前次犯罪追究刑事責(zé)任。

就第一個問題，通過分析案例一說明。首先由于親屬相奸行為在我國刑法中未規(guī)定，那么，不管被告人甲在德國是否被執(zhí)行過刑罰，中國司法部門在對其在中國的犯罪行為進(jìn)行審理時，不應(yīng)當(dāng)將他的前行為(在德國的行為)作為成立一般累犯的基礎(chǔ)，因為這是沒有法律根據(jù)的。面對中國公民在國外的行為所觸及的罪名在我國刑法中沒有規(guī)定的情況，例如德國的親屬相奸罪，由于行為本身在我國是沒有規(guī)范基礎(chǔ)的，在我國不構(gòu)成犯罪，那么就不存在成立累犯的前提。因此，對甲應(yīng)只針對信用卡詐騙罪的犯罪情節(jié)獨(dú)立定罪量刑。

至于第二個問題，《刑法》第十條的規(guī)定看似很明確，但是在案例二的情況下，仍然不知是否承認(rèn)被告人乙在日本被執(zhí)行的一年懲役，以及如何裁量被告人乙的刑罰。域外刑罰執(zhí)行承認(rèn)的問題不解決，就無法認(rèn)定被告人乙是否是累犯。若是累犯，法條的具體表述是“仍然可以依照本法追究”，但是案例所描述的情況是否需要追究？如果需要，那么考慮到乙在日本已經(jīng)接受過刑罰，“可以免除或者減輕處罰”是免除、減輕還是不免除減輕處罰？累犯的量刑雖然在法官自由裁量的范圍內(nèi)，但是自由裁量的核心在于法官自身應(yīng)當(dāng)了解制度的目的以尋求合理結(jié)論的正當(dāng)化依據(jù)，而不是法官按照自己的觀點(diǎn)判決。

通過這兩個案例發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中關(guān)于跨法域累犯的認(rèn)定問題很多，僅僅有《刑法》第六十五條是不足夠的。這一法條只在解決普遍問題上有明確的答案，一旦情節(jié)復(fù)雜，脫離法條的文字描述，累犯的認(rèn)定就變得模糊不清。因此，我們應(yīng)該思考累犯的本質(zhì)是什么，一旦認(rèn)清本質(zhì)，對累犯的定罪量刑則迎刃而解。

二、跨法域累犯本質(zhì)探究

(一)累犯本質(zhì)的定義

研究跨法域的累犯問題，重點(diǎn)就是分析累犯的犯罪構(gòu)成和本質(zhì)。如果行為人滿足了犯罪構(gòu)成，觸及本質(zhì)，那么就成立累犯。相反如果行為人缺少構(gòu)成要素，不涉及本質(zhì)，那么就不能成立累犯。

累犯的概念很難從其自身得出，若想知道累犯的準(zhǔn)確概念，必須從累犯的上位概念著手，分析其與其他同等地位概念的關(guān)系，才能把握在上位概念下的地位。累犯是刑罰裁量中的加重情節(jié)。因此，必須首先了解刑罰裁量制度，分析累犯與自首、坦白、立功和數(shù)罪并罰的區(qū)別和聯(lián)系，才能準(zhǔn)確把握概念。由法條可得，累犯是刑罰裁量制度下一類需要加重處罰的犯罪分子。

《刑法》第六十五條說明，若要在裁量刑罰時判斷行為人是累犯必須滿足三個條件。一是累犯構(gòu)成的罪過條件，即要求行為人犯前罪和后罪時都持故意心理。二是累犯構(gòu)成的發(fā)生間隔條件，即后罪必須發(fā)生在前罪所判刑罰結(jié)束或赦免后的五年時間內(nèi)，表明刑法只在懲罰有效且效力持續(xù)的特定期間內(nèi)承認(rèn)累犯的存在。三是成立累犯的刑罰條件，即后罪應(yīng)當(dāng)判決的和前罪已執(zhí)行的刑罰都是有期徒刑、無期徒刑或死緩。有期徒刑是國家當(dāng)前能采用的最有效可行矯治罪犯的措施。“在刑法理論上，仍然認(rèn)為自由刑是刑法體系的中心?！盵1]由此可得，累犯之所以要從重處罰是因為國家發(fā)現(xiàn)自己最重要的懲治和預(yù)防手段對于這部分犯罪分子作用不大或沒有產(chǎn)生作用。這反映了一個事實，即有期徒刑、無期徒刑和死緩對這類罪犯的矯正程度不高，且累犯對刑罰的接受程度低甚至抗拒。累犯對于刑罰懲罰的痛苦感受力弱甚至麻木，對有期徒刑及更嚴(yán)厲的刑罰具有排斥性。具有前科者在受過刑罰處罰后再次選擇犯罪，足以表明犯罪人對于刑罰的懲罰與改造持根本否定的態(tài)度。[2]就累犯自身而言，特定的價值體系使這部分人抗拒刑罰的改善作用，忽略刑罰的痛苦。因而，累犯的本質(zhì)在于行為人本身的抗刑罰人格。面臨累犯的抗刑罰人格，刑法必須針對這個內(nèi)在本質(zhì)加重懲罰。

因此可得，累犯并不只是一個文本的概念，或者是三個條件的框架。雖然第六十五條簡潔敘述了累犯的成立和后果，但是每一個條件背后都隱藏著充分的內(nèi)容和案件，且這三個前提的硬性規(guī)定都是由行為人本身的抗刑罰人格衍生而來。僅僅對這個法條的生硬理解是不足的，尤其對于跨法域累犯，實際認(rèn)定更困難。如果不認(rèn)清累犯的本質(zhì)，就會導(dǎo)致法官對刑罰的濫用，唯有通過判斷行為人抗刑罰人格的強(qiáng)度才能準(zhǔn)確把握從重處罰的幅度。

(二)抗刑罰人格的量化

1. 累犯的成立時間

抗刑罰人格的量化是量刑的前提。分析抗刑罰人格，應(yīng)結(jié)合這種人格產(chǎn)生的原因。刑法依照社會普遍價值體系和人格特征規(guī)定了多種刑罰以達(dá)到矯正和懲罰的功能，但一部分人不能通過這些預(yù)設(shè)的刑罰扭轉(zhuǎn)其價值觀，刑罰上的痛苦對其作用不大。這與法律的期待背道而馳，根據(jù)法律的預(yù)測，刑罰如特定量有期徒刑的執(zhí)行效果在五年的時間段內(nèi)足夠抑制行為人再次犯罪，而累犯再次犯罪的行為體現(xiàn)不出刑罰的功能。由此可得，抗刑罰人格的強(qiáng)度體現(xiàn)在累犯構(gòu)成的發(fā)生間隔基礎(chǔ)上。再次犯罪的時間間隔成為判斷人格強(qiáng)度的要素之一，根源是刑罰在其執(zhí)行完畢的瞬間，矯正和懲罰的效果達(dá)到最大。之后隨著時間的拉長，功能也會逐漸減弱。如果行為人在刑罰執(zhí)行完畢后立即犯罪，那么說明行為人的抗刑罰人格很強(qiáng)，刑罰的抑制功能沒有達(dá)到。相反，如果行為人再次犯罪與刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的時間間隔越長，那么行為人的抗刑罰人格越弱，刑罰抑制再次犯罪的功能越強(qiáng)。

當(dāng)然，行為人后罪發(fā)生的時間點(diǎn)可能與其他因素有關(guān)，例如受害人的行為、周圍環(huán)境和條件等。但是一般情況下，其他因素都相對確定，此時對抗刑罰人格的量化只體現(xiàn)在再犯與前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的時間間隔。因此需要討論累犯的成立時間，如以下案例三。案例三：2008年，被告人丙因放火罪被北京市海淀區(qū)法院判處三年有期徒刑，于2008年3月7日交付監(jiān)獄執(zhí)行。2011年3月6日，丙刑滿釋放。在如下三個情況中哪一構(gòu)成累犯：A：丙被釋放后，當(dāng)天將鄰居打成重傷；B：丙被釋放后，監(jiān)獄管理人員發(fā)現(xiàn)丙在2011年3月5日把同獄人員打成重傷；C：丙被釋放后，2016年3月6日將鄰居打成重傷。

在這個案例中，需要解決的問題是累犯的成立時間，此時應(yīng)當(dāng)結(jié)合累犯的本質(zhì)進(jìn)行分析。在司法實踐中，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)會在刑罰執(zhí)行完畢當(dāng)天釋放罪犯，那么累犯的成立時間包括刑期截止日當(dāng)天嗎？累犯的本質(zhì)在于自身的抗刑罰人格，其強(qiáng)度與時間間隔的長度有關(guān)。刑期滿釋放后，再犯時間間隔越短，抗刑罰人格越強(qiáng)。因此，如果不認(rèn)定A是累犯，就違背了法律懲罰累犯的本意。從服刑人釋放的瞬間起，刑罰在事實和法律上都已經(jīng)完成，所要發(fā)揮的矯正和懲罰的功能也已達(dá)到了最大，此時犯罪更加說明行為人對刑罰的麻木和抗拒心理。因此A情形下丙成立累犯。而C情形下，由于刑罰執(zhí)行完畢已經(jīng)滿五年，且法條的時間規(guī)定即五年是明確的，因而即使只經(jīng)過一天也不成立累犯。同樣，B情形下也不成立累犯。雖然實質(zhì)上打傷他人的行為發(fā)生在刑期截止日當(dāng)天和前一天并無太大差別，但不能按照累犯的情形處罰，因為丙的刑罰未完成，不能開始五年期間的計算，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》第七十一條處理。由此可得，累犯的成立時間從刑罰執(zhí)行完畢的那一刻開始計算，至五年后結(jié)束。

2.累犯與犯罪形態(tài)

與累犯成立時間相關(guān)的問題是五年之內(nèi)再犯罪的“犯”是指什么犯罪形態(tài)？以下是案例四。

案例四：2004年，行為人丁因走私毒品被戊揭發(fā)，判處有期徒刑五年，于2009年4月25日執(zhí)行完畢。釋放后丁心懷不滿意圖對戊報仇。如下兩個情況下哪一成立累犯：D：丁于2014年4月24日購買斧頭等尖銳工具，并于2014年4月25日將戊砍傷；E：丁于2014年4月24日決定要對戊報仇，并于2014年4月25日將戊打傷。

根據(jù)以上對累犯成立時間的描述，丁成立累犯的最后時間點(diǎn)是2014年4月24日。D和E情形的共同點(diǎn)是都于25日著手并既遂。由D情形可得，丁在24日購買犯罪所需的工具，是犯罪預(yù)備行為，25日才著手并既遂。而E情形中，丁在24日僅產(chǎn)生犯罪意圖，25日才實施犯罪行為。那么累犯的成立需要再犯犯罪過程的哪一部分發(fā)生在五年的特定期間內(nèi)呢？是犯罪預(yù)備、著手還是既遂呢？或者只要求行為人在該期間內(nèi)有犯意產(chǎn)生即可？結(jié)合累犯的本質(zhì)分析，行為人體現(xiàn)出抗刑罰人格就成立累犯。雖然抗刑罰人格是行為人的內(nèi)在屬性，但這種人格必須通過行為才能展現(xiàn)出來，具有法律意義，否則就會有法律暴力干涉公民自由的嫌疑。如果以行為人產(chǎn)生犯意作為累犯成立的犯罪形態(tài)起點(diǎn)，而犯意產(chǎn)生的最初時間點(diǎn)在司法實踐中很難確定，因此無法判定累犯的成立。所以，必須以行為人抗刑罰人格外化的實際行為作為標(biāo)準(zhǔn)，所以在五年的特定期間內(nèi)實施犯罪預(yù)備行為足以構(gòu)成累犯，不需要在此期間內(nèi)著手和既遂，也不需要在此期間內(nèi)發(fā)生法律后果。因此丁在D情形中構(gòu)成累犯，而在E情形中不構(gòu)成。

三、域外刑罰執(zhí)行對跨法域累犯認(rèn)定的意義

(一)域外刑罰執(zhí)行的承認(rèn)

根據(jù)中華人民共和國刑法第十條所得，我國在一般情況下不承認(rèn)域外刑事判決，在極少情況下予以承認(rèn)。因此不管行為人在國外接受或未接受過刑罰，都必須在我國再次接受審查。這是有原因的：第一，不同國家關(guān)于刑事案件的管轄原則不同，不能相互替代，刑事管轄只能適用國籍國法。因此，外國判決和刑罰執(zhí)行很多時候只被看為一種事實，并不具有法律效力。第二，各國適用刑罰的方式有很大不同，如國外多適用罰金刑，并以罰金刑代替自由刑。這給我國繼續(xù)追究罪犯、對罪犯定罪量刑帶來很大困難。第三，刑法是一個國家最具有階級性的基本法，社會性質(zhì)不同的國家在相同罪的認(rèn)定和刑罰裁量上可能有很大不同。

對于累犯而言，刑罰執(zhí)行完畢是非常重要的構(gòu)成條件?？绶ㄓ虻膬纱渭耙陨系姆缸?，如果符合一般累犯的時間、刑種等條件，是否成立累犯的關(guān)鍵點(diǎn)就在于我國是否認(rèn)可外國的刑事審判和刑罰執(zhí)行。根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，我國原則上不承認(rèn)，但又在一定條件下考慮行為人在國外已受到刑罰的事實。對行為人執(zhí)行刑罰是為了使其感受到痛苦，從而起到阻止其犯罪的作用。從重懲罰累犯的目的是為了矯正其反抗刑罰的內(nèi)在屬性和行為，威懾其不能繼續(xù)犯罪。如果行為人在外國犯嚴(yán)重罪行，并且依我國刑法亦構(gòu)成犯罪的，刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，其又在我國犯罪，行為人的人身危險性和主觀惡性暴露無遺。[3]如果一貫采用不承認(rèn)的態(tài)度，那么就相當(dāng)于行為人沒有接受過刑罰，這是不公平的，可能增強(qiáng)行為人的抗刑罰人格，容易使行為人產(chǎn)生逆反心理。因此，即便認(rèn)定域外刑罰在司法實踐中存在很多困難，我們?nèi)匀恍枰ㄟ^對具體案件的分析得出不同的結(jié)論，這有利于對行為人合理定罪量刑。

(二)刑罰目的達(dá)成的認(rèn)定

刑罰本身沒有目的，但是國家制定刑罰是為了懲治罪犯。根據(jù)并合主義，報應(yīng)和預(yù)防都是刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。國家制定刑罰、裁量刑罰和執(zhí)行刑罰所希望達(dá)到的結(jié)果是對行為人的犯罪行為進(jìn)行報復(fù)，警示可能犯罪的人并補(bǔ)償受害人。這是國家對刑罰執(zhí)行效果的必然追求，是國家和罪犯長期斗爭的目標(biāo)。刑罰目的雖然是預(yù)設(shè)的，但是從根本上制約著對刑罰的認(rèn)定。

因此若想承認(rèn)域外刑罰的執(zhí)行，必須在報應(yīng)和預(yù)防兩個方面達(dá)到我國在相同情況下處理同個案件所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，也就是同個案件在我國發(fā)生時法律審判執(zhí)行的結(jié)果。如果域外刑罰執(zhí)行在預(yù)防和報應(yīng)兩個方面都達(dá)到或超過了我國的標(biāo)準(zhǔn)，那么應(yīng)當(dāng)承認(rèn)且免除處罰。如果沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，有差距的話應(yīng)繼續(xù)追究且減輕處罰；完全沒有效果的話應(yīng)繼續(xù)追究且無須減輕處罰。

首先從報應(yīng)角度分析域外刑罰執(zhí)行是否達(dá)到我國一般標(biāo)準(zhǔn)。外國的判決和刑罰與我國法律體系之間存在差別，導(dǎo)致這些差別的原因在于價值體系的差異。報應(yīng)目的達(dá)到的核心觀念在于從受害人角度考慮刑罰是否充分，因此保護(hù)管轄原則所涉及的情形需要重點(diǎn)考慮，即行為人以我國公民權(quán)益、社會和國家法益為犯罪客體犯罪而在外國接受審判并完成刑罰執(zhí)行的情況。在這種情況下，受害人認(rèn)可的法律和審判地的法律存在差異。

例如，根據(jù)日本刑法第一百四十九條規(guī)定，“以行使為目的，偽造、變造正在日本國內(nèi)流通的外國貨幣、紙幣或者銀行券的，處兩年以上有期懲役?！盵4]日本刑法認(rèn)為中國公民在日本偽造人民幣是犯罪，但是其執(zhí)行刑罰的原因在于偽造行為對日本本國金融秩序的破壞，而不是對中國貨幣信用和發(fā)行的維護(hù)。因此日本法院的判決和刑罰對于受害方即我國國家法益的保護(hù)并不充分，不能完成我國刑法對于制造假幣罪犯的報應(yīng)目的，不能達(dá)到我國處理相同案件的標(biāo)準(zhǔn)，所以應(yīng)該繼續(xù)追究。報應(yīng)目的思想本身有限制追訴和規(guī)束刑罰的作用，且域外刑罰執(zhí)行意味著行為人已經(jīng)就應(yīng)負(fù)責(zé)任進(jìn)行清償，所以在國內(nèi)繼續(xù)追究的話必須考慮這一事實，即對行為人可以減輕刑罰。

其次從預(yù)防角度分析域外刑罰執(zhí)行是否達(dá)到我國刑罰標(biāo)準(zhǔn)，這點(diǎn)要結(jié)合不同國家對犯罪預(yù)防目的追求的差異進(jìn)行理解。我國制定刑罰的目的之一是為了預(yù)防，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防?！耙话泐A(yù)防即通過對犯罪人適用刑罰，用刑罰威懾、預(yù)防尚未犯罪的人實施犯罪。一般預(yù)防的對象是尚未犯罪的人，例如有犯罪傾向的人和受害人等。特殊預(yù)防即通過適用刑罰，預(yù)防已經(jīng)實施犯罪的人重新犯罪?！盵5]域外判決通常僅考慮自己法域內(nèi)一般預(yù)防的需要而忽略罪犯國籍國一般預(yù)防目的的達(dá)成。對于不同國家來說，一般預(yù)防的程度有所差異。例如德國刑法典第三十章做出對職務(wù)犯罪的規(guī)定，刑罰嚴(yán)厲程度比我國低。由于德國反腐制度更完善，犯罪率低，因此其一般預(yù)防的必要性低。相反我國目前的反貪制度與之相比還有很大差距，要想達(dá)到同樣一般預(yù)防的效果，我國規(guī)定的刑罰必然要重一些。

最后分析域外刑罰執(zhí)行對行為人的矯正和懲罰是否達(dá)到我國標(biāo)準(zhǔn)，即特殊預(yù)防。對行為人矯正和懲罰的水平體現(xiàn)出不同國家刑罰改造罪犯的能力。一個國家累犯比例越高，改造罪犯的能力越低，特殊預(yù)防的水平越差。對于這方面的分析不能把行為人刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的表現(xiàn)作為參考，因為行為人在國內(nèi)接受刑罰后也有再犯的可能。判斷是否達(dá)到我國特殊預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)的方法是綜合考慮域外刑罰的質(zhì)量、數(shù)量和執(zhí)行方式與我國相同情形下的聯(lián)系和區(qū)別。

以上可得，對于承認(rèn)域外刑罰執(zhí)行，必須由報應(yīng)和預(yù)防兩個方面加以分析。若域外刑罰執(zhí)行達(dá)到或超過了我國刑罰報應(yīng)和預(yù)防的目的，那么應(yīng)當(dāng)承認(rèn)。一般來說，即使不承認(rèn)域外刑罰的執(zhí)行，在審判過程中也會考慮域外刑罰已經(jīng)執(zhí)行這一事實，從而減輕行為人的處罰。

那如何判斷域外刑罰是否達(dá)到我國刑法報應(yīng)和預(yù)防的目的呢？結(jié)合累犯的本質(zhì)，判斷域外刑罰是否對行為人進(jìn)行足質(zhì)足量的矯正和懲罰必須以我國刑罰執(zhí)行的普遍情形作為標(biāo)準(zhǔn)。若相同或超過我國標(biāo)準(zhǔn)，那么行為人再次犯罪的事實就表明他對國內(nèi)刑罰的抵抗性，體現(xiàn)出抗刑罰人格，因此在定罪量刑的過程中有必要加重刑罰。若低于我國標(biāo)準(zhǔn)，就不能體現(xiàn)出行為人的抗刑罰人格，不能作為累犯量刑。由此可得，域外刑罰執(zhí)行不能作為跨法域累犯成立前提的情況包括兩種，一是域外刑罰與我國相同情況下所判定的刑罰完全不同質(zhì)，即種類有差異。二是域外刑罰的強(qiáng)度不夠，刑罰沒有對行為人充分發(fā)揮作用。例如相同犯罪行為在日本判處拘役，在我國判處有期徒刑，那行為人不能作為累犯認(rèn)定，即在外國接受的刑罰應(yīng)當(dāng)與我國進(jìn)行種類和數(shù)量的比較。

因此，域外刑罰執(zhí)行對跨法域累犯成立的作用與上文是否承認(rèn)域外刑罰執(zhí)行可以加以聯(lián)系。如果行為人在國外接受了和我國相同或超過的足質(zhì)足量的刑罰，那么不應(yīng)當(dāng)就相同犯罪對行為人實施刑罰，相反應(yīng)承認(rèn)域外刑罰，認(rèn)定累犯成立，加重處罰。如果是減輕處罰的情形，即仍需追究責(zé)任，那么說明雖然承認(rèn)域外刑罰但仍不充分，這與刑罰尚未執(zhí)行完畢行為人再次犯罪的法律效果相同，不能構(gòu)成累犯。這時應(yīng)分別定罪量刑，數(shù)罪并罰。如果完全不承認(rèn)域外刑罰，這與行為人沒有接受刑罰執(zhí)行的法律效果相同，既然沒有接受過刑罰，那么累犯就沒有成立的依據(jù)，累犯不能成立。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)將行為人在域外所犯之罪和新罪分別定罪量刑，數(shù)罪并罰。

通過以上論述，可以對案例二中的乙定罪量刑。案例二中，從報應(yīng)角度講，詐騙罪的受害人所接受的規(guī)范與審判地重合，且乙的刑罰對受害人來說是充分的，所以達(dá)到目的。從一般預(yù)防角度講，日本與我國沒有明顯的區(qū)別。從特殊預(yù)防角度講，達(dá)到了與我國相同情況下矯正和懲罰的目的。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)被告人乙在日本接受的判決和刑罰，不再追究責(zé)任。這就具備了累犯成立的前提，加之乙時隔三年再次犯罪表現(xiàn)出的抗刑罰人格，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙是累犯，從重處罰。另外由于乙再次犯罪距刑罰執(zhí)行完畢的時間間隔不長，所以從重幅度不宜過小。

四、結(jié)語

中國大陸與以外地區(qū)的跨法域累犯的認(rèn)定問題，是我國對其他法域的刑罰執(zhí)行的認(rèn)定問題，沒有現(xiàn)實的范例可供借鑒，因而在這種背景下跨法域累犯的確定沒有參照?？绶ㄓ蚶鄯刚J(rèn)定問題，需要對我國累犯制度深入研究，對不同國家刑事法律體系進(jìn)一步探索。