陳銘龍
2018年12月20日,聯(lián)合國大會第73屆會議決議通過了《聯(lián)合國關于調解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation,該公約于2019年8月7日在新加坡開放簽署,故稱《新加坡調解公約》,下文簡稱《公約》),為國際商事調解的程序規(guī)范及其產(chǎn)生的國際和解協(xié)議在不同國家間的承認與執(zhí)行提供了有效的法律依據(jù)。我國參與了《公約》的審議和起草,并于2019年8月7日成為《公約》的46個首批簽約國之一。為順應國際商事爭議解決的發(fā)展趨勢,提升“一帶一路”建設過程中的國際商事爭議解決效率,我國應當準確理解《公約》對執(zhí)行國際商事調解形成的國際和解協(xié)議的要求,并積極探討我國現(xiàn)行制度與《公約》如何銜接以及改進、完善我國現(xiàn)行立法的方向。
國際商事爭議一般有四種解決方式——協(xié)商(negotiation)、調解(mediation)、仲裁(arbitration)以及訴訟(litigation)(1)參見劉曉紅、袁發(fā)強主編:《國際商事仲裁》,北京大學出版社2010年版,第6~12頁。在國際商事爭議解決中尚有微型審理(minitrials)、簡易陪審團(summary jury trial)、早期評議審理(early trial evaluation)等諸多英美法的ADR,本文主要關注文中所述的四種解決方式。,長期以來,調解(2)雖然《公約》在行文中并未明確使用“commercial mediation”,但從其序言第2條的“a method for settling commercial disputes”以及《公約》第1條第2款規(guī)定的適用范圍排除事項可知《公約》是在國際商事關系語境下使用“mediation”一詞,應將其與國際公法上的“居間調?!焙兔袷骂I域的“調解”區(qū)分開;同理,“仲裁”亦存在國際投資爭議仲裁、勞動仲裁等通過仲裁程序處理但不體現(xiàn)國際商事關系的爭議解決活動,“協(xié)商”與“訴訟”的含義和類別則更為豐富多樣。為免贅述,本文中“調解”與“訴訟”“仲裁”“協(xié)商”皆系在國際商事爭議解決語境下使用,特此說明。被視為訴訟和仲裁中解決爭議的輔助手段。事實上,在國際商事爭議解決領域中,調解一直具有獨特的價值與優(yōu)勢。在經(jīng)濟全球化和產(chǎn)業(yè)精細化的宏觀背景下,許多國際商事交往具有長期性、穩(wěn)定性,在諸如汽車制造業(yè)、飛機制造業(yè)這類供應鏈龐大復雜、遍布全球的行業(yè)中尤其如此。訴訟和仲裁總有勝方,但從維護當事人商業(yè)信譽和降低潛在成本的角度考慮,錙銖必較的裁判可能使雙方當事人都成為敗方。(3)參見何貴才:《涉外商事調解案例評析》,光明日報出版社2013年版,第45頁。在訴訟曠日持久、耗費巨大,而仲裁日益呈現(xiàn)司法化(judicialization)(4)指近年來國際商事仲裁中越來越多地適用民事訴訟的規(guī)定,致使仲裁逐漸朝向訴訟模式演化,程序繁瑣、冗長,當事人為與對方保持長期良性關系而選擇仲裁的初衷亦逐漸為激烈的對抗性取代。參見于湛旻:《國際商事仲裁司法化問題研究》,法律出版社2017年版,第18頁。趨勢的情形下,調解無疑能更好地回應爭議當事人友好解決爭議、維護長期良好關系的訴求,同時其也能在彌合跨文化沖突(5)參見楊玲:《國際商事仲裁程序研究》,法律出版社2011年版,第38~40頁。和處理多邊爭議(6)See S. I. Strong, Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation, 45 Wash. U. J. L. & Pol'y. (2014), p.20.等訴訟和仲裁難以妥善處理的問題上展現(xiàn)更高的爭議解決效率?!耙粠б宦贰毖鼐€國家所屬法系不一,民族文化背景差異不可忽視,具體法律制度更是千差萬別。在一些混合了不同法系特點的國家如約旦,一起案件的裁判周期長達3—4年,執(zhí)行周期也長達12—18個月,(7)參見廖永安、段明:“我國發(fā)展 ‘一帶一路’商事調解的機遇、挑戰(zhàn)與路徑選擇”,載《南華大學學報(社會科學版)》2018年第4期,第28頁。顯然不能滿足高頻率國際商事交易的需求。因此兼具靈活性、高效性和非嚴格規(guī)范性的調解是解決“一帶一路”國際商事爭議的良好進路。
事實上,在20世紀中期之前,國際商事爭議當事人更加傾向于通過調解解決爭議。20世紀中期之后,仲裁才逐漸取代調解成為更受當事人偏好的爭議解決方式,(8)See S. I. Strong, Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation, 45 Wash. U. J. L. & Pol'y. (2014), p. 12.時至今日,高達90%的國際商業(yè)合同中包含有仲裁條款。(9)See Otto Sandrock, The Choice Between Forum Selection, Mediation and Arbitration Clauses : European Perspectives, The American Review of International Arbitration, Vol. 20. (2010), pp. 7-37, 轉引自王琦:“海南全面深化改革進程中的國際商事糾紛調解機制研究”,載《海南大學學報(人文社會科學版)》2019年第3期,第117頁。促成該種轉變的一個重要原因即是1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,下文簡稱“《紐約公約》”)賦予了國際商事仲裁裁決在各締約國間自由流動的能力,使其能得到締約國司法機關的強制執(zhí)行,從而得以切實地保護當事人的權益?!豆s》通過之前,調解形成的和解協(xié)議(10)實際上將《公約》中的“Settlement Agreements”直接譯為“和解協(xié)議”是有瑕疵的。首先這在字面上體現(xiàn)不出調解員的作用,而和解協(xié)議產(chǎn)生于調解恰是《公約》對認定和解協(xié)議能否執(zhí)行的重要要件;其次“和解協(xié)議”容易與當事人自行協(xié)商達成的和解協(xié)議或是仲裁、訴訟過程中產(chǎn)生的和解協(xié)議混淆,產(chǎn)生歧義。參見溫先濤:“《新加坡公約》與中國商事調解——與《紐約公約》《選擇法院協(xié)議公約》相比較”,載《中國法律評論》2019年第1期,第199頁。多是作為當事人之間的契約處理的,(11)參見祁壯:“‘一帶一路’建設中的國際商事調解和解問題研究”,載《中州學刊》2017年第11期,第64頁。和解協(xié)議本身并不具備強制執(zhí)行力,這從根本上阻礙了調解在國際商事爭議解決中發(fā)揮應有的作用。2014年S. I. Strong教授在密蘇里大學法學院爭議解決研究中心主持的一項調研表明:絕大部分受訪者是期望建立國際間承認與執(zhí)行和解協(xié)議的統(tǒng)一機制以利其運用調解解決國際商事爭議的。(12)See S. I. Strong, Use and Perception of International Commercial Mediation and Conciliation: A Preliminary Report on Issues Relating to the Proposed UNCITRAL Convention on International Commercial Mediation and Conciliation, University of Missouri School of Law Legal Studies Research Paper Series Research Paper No. 2014-28. (2014), pp. 52~53. 該調研系為聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組(爭議解決部)起草國際商事調解公約收集資料,該工作組負責《公約》的起草工作。《公約》最后只采用了“執(zhí)行”和解協(xié)議的表述,因為“承認”多指認定爭議解決結果具有可執(zhí)行性的過程但不最終決定能否執(zhí)行,對實操影響不大,能否執(zhí)行才是當事人最為關切的。該觀點在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(仲裁和調解)第六十三屆會議(2015年9月7日至11日,維也納)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/861,第71段中有記載。同年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(United Nations Commission on International Trade Law,下文簡稱“貿(mào)法會”)在倫敦金融城舉辦“構建國際爭議解決未來的公約”論壇,征詢來自20多個國家的150余名使用者(跨國公司經(jīng)營者)、國際仲裁和國際調解領域的顧問、仲裁員、調解員及學者對調解的態(tài)度,結果顯示:
2/3的使用者認為降低風險和降低成本是解決國際爭端的最重要因素;超過3/4的使用者投票表示應盡早在爭議中使用調解;2/3的使用者對訴訟或仲裁前進行調解的爭議解決條款有需求;約80%的使用者認為仲裁機構和法庭應在第一次會議上探討其他爭議解決方法是否適合參與爭議解決的問題;85%的使用者和47%的顧問認為需要制定一項聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)公約,以承認和執(zhí)行調解協(xié)議。(13)參見王淑敏、何悅涵:“海南自貿(mào)試驗區(qū)國際商事調解機制:理論分析與制度建構”,載《海南大學學報(人文社會科學版)》2018年第5期,第27頁。
2017年,美國新澤西城市大學商學院爭議解決中心就國際商事爭議解決方式的選擇和動因對來自24個國家的2500余名當事人問詢調研。調研報告顯示在國際商事爭議解決中共計64%的受訪者選擇“不經(jīng)常”或“從不使用”調解;對于在選擇調解上采取保守態(tài)度的原因,57.14%的受訪者表示系因“對調解程序不熟悉”,位列第二的原因是占比28.09%的“缺乏國際上的執(zhí)行機制”;然而在被問及“是否考慮將調解條款納入合同”時,僅有23%的受訪者表示“從不考慮”,在被問及“設若存在執(zhí)行和解協(xié)議的國際機制時是否選擇調解作為爭議解決機制”時,80%的受訪者給出了肯定的答復。(14)See David S. Weiss & Michael R. Griffith, Report on International Mediation and Enforcement Mechanisms, Institute for Dispute Resolution (IDR) NJCU School of Business. (2017), pp. 11-18. 該報告系為聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組(爭議解決部)第67次會議收集的資料。《公約》起草之初貿(mào)法會第二工作組的報告亦中提及:
更多地使用調解的一個障礙是,調解達成的和解協(xié)議比仲裁裁決執(zhí)行起來難度更大。一般而言,調解達成的和解協(xié)議作為當事各方之間的合同已經(jīng)可以執(zhí)行,但依據(jù)合同法跨境執(zhí)行可能繁瑣且費時。最后,此類合同不容易執(zhí)行可能影響商業(yè)當事方進行調解的積極性。(15)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《解決商事爭議——國際商事調解/調停所產(chǎn)生和解協(xié)議的可執(zhí)行性——秘書處的說明》,聯(lián)合國文件A/CN.9/WG.II/WP.187,第2段。
可見,實踐中國際商事爭議當事人最為關心的并非是具體的爭議解決方式,而是該種方式產(chǎn)生的解決結果在多大程度上具有切實的執(zhí)行力?!豆s》的正式生效使調解形成的和解協(xié)議獲得國際上的執(zhí)行力,對爭議當事人的權利保障大為增強??梢灶A見,隨著《公約》的生效,調解將迎來發(fā)展高峰,這也要求調解參與人在實踐中正確理解、適用《公約》的各項規(guī)定——尤其是關系到當事人實體利益的和解協(xié)議的執(zhí)行條件。下文擬從正反兩方面探討《公約》規(guī)定的和解協(xié)議的執(zhí)行條件,界定“何種和解協(xié)議可按《公約》要求獲得執(zhí)行力”,并探討我國的現(xiàn)行立法如何與《公約》銜接。
據(jù)《公約》第1條第1款規(guī)定,可得執(zhí)行的和解協(xié)議應當具有國際性。事實上,《公約》制訂過程中對和解協(xié)議的國際性亦非從無爭議。從貿(mào)法會第二工作組的相關會議討論記錄來看,和解協(xié)議的國際性主要關注兩組區(qū)分:
1. “國際”調解與“國內(nèi)”調解
該組區(qū)分的出發(fā)點是考察調解過程本身體現(xiàn)的國際性。《公約》前期審議過程中,一種觀點認為,為禮讓締約國國內(nèi)法,減少統(tǒng)一協(xié)調不同法域和解協(xié)議執(zhí)行制度的阻礙,“文書的范圍應局限于有別于國內(nèi)過程的‘國際’調解過程所產(chǎn)生的和解協(xié)議”;(16)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(仲裁和調解)第六十三屆會議(2015年9月7日至11日,維也納)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/861,第30段。另一種觀點認為,調解的國際性并不重要,應當關注的是和解協(xié)議本身體現(xiàn)國際性,區(qū)分國內(nèi)調解和國外調解反而會使和解協(xié)議執(zhí)行制度的統(tǒng)一協(xié)調面臨更大困難。這兩種觀點的分歧在于國內(nèi)調解是否應當納入《公約》的適用范圍,前者注重調解過程的國際性,后者注重和解協(xié)議的國際性。然而,對“和解協(xié)議國際性”的認定同樣存在一定爭議,對該事項有觀點認為,時常會出現(xiàn)國內(nèi)公司達成具有涉外因素的和解協(xié)議的情形,例如一方公司的母公司、財產(chǎn)、實際控制人或持股股東與公司營業(yè)地不在同一國境內(nèi)等,因此建議《公約》將該類和解協(xié)議納入執(zhí)行范圍中,以適應復雜公司架構條件下的國際商事實踐慣例。(17)See Eunice Chua, Enforcement of International Mediated Settlement Agreements In Asia: A Path Towards Convergence, 15 A. I. A. J. (2019), pp. 5-6.
從《公約》最終的文本看,貿(mào)法會沒有特別注重國內(nèi)調解與國際調解的區(qū)分,而是更務實地從結果出發(fā),考察和解協(xié)議體現(xiàn)出的國際性;也沒有過度擴大和解協(xié)議“國際性”的認定依據(jù),因為“要對復雜公司架構作出清晰準確的認定是有困難的”。(18)Eunice Chua, Enforcement of International Mediated Settlement Agreements In Asia: A Path Towards Convergence, 15 A. I. A. J. (2019), p. 6.基此,《公約》第1條第1款b項特別規(guī)定作為識別和解協(xié)議國際性聯(lián)結點的當事人營業(yè)地所在國不能是“和解協(xié)議相當一部分義務的履行地國”或者“與和解協(xié)議所涉事項關系最密切的國家”,得通過《公約》獲得執(zhí)行的和解協(xié)議只能由至少兩方“在不同國家設有營業(yè)地”的當事人達成。由此也可見調解總是以高效解決爭議為首要導向,與訴訟“查明事實、準確認定、公正裁判”的要求有所區(qū)別。
2. “外國”和解協(xié)議與“國際”和解協(xié)議
調解和仲裁有諸多相似之處,例如二者都基于當事人的意思自治發(fā)生、不必然受一方當事人國內(nèi)法的管轄、在程序進行上當事人擁有高度的自決權等,因此貿(mào)法會在《公約》起草、制訂過程中亦時常對比、借鑒《紐約公約》的規(guī)定?!都~約公約》第1條規(guī)定:“被申請承認及執(zhí)行地所在國認為非內(nèi)國裁決者,也適用本公約。”有觀點認為《公約》在認定和解協(xié)議的國際性時不必拘泥于“國際”和“國內(nèi)”的區(qū)分,而應當師法《紐約公約》關于仲裁裁決國籍屬性的認定標準,從執(zhí)行地國的角度識別和解協(xié)議的國際性,(19)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(仲裁和調解)第六十三屆會議(2015年9月7日至11日,維也納)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/861,第34~39段。主張和解協(xié)議作為“非內(nèi)國化”(denationalized)的爭議解決結果既可以是因為標的、當事人、法律關系發(fā)生地等客觀聯(lián)結點具有涉外因素,也可以是因為執(zhí)行地國主觀上不認為該和解協(xié)議屬于國內(nèi)和解協(xié)議,例如該國國內(nèi)法規(guī)定調解員具有外國國籍屬于和解協(xié)議的涉外事由。按照該種觀點,一些國內(nèi)調解機構調解形成的和解協(xié)議也可被認定為國際和解協(xié)議并按《公約》獲得執(zhí)行力。
借鑒仲裁裁決的“非內(nèi)國化”或可為和解協(xié)議的執(zhí)行帶來便利,但應當認識到,從本質上看,仲裁“非內(nèi)國化”趨勢的產(chǎn)生背景是當事人意思自治與仲裁地法的矛盾。在現(xiàn)代仲裁中,當事人選擇仲裁地點具有偶然性,選擇在一地仲裁并非當然代表當事人愿意受仲裁地法(lex arbitri)支配的意愿,國際商事仲裁可以不受仲裁地法的限制,仲裁裁決的法律效力也不必由仲裁地國的法律賦予。(20)參見趙秀文:《國際商事仲裁法》(第二版),中國人民大學出版社2012年版,第152頁。然而在調解中,確認調解機構所在地或者和解協(xié)議作出地對和解協(xié)議的執(zhí)行卻沒有太大意義,因為和解協(xié)議本身具有高度的意定性,即便在《公約》生效前,國際上也從無“調解及其和解協(xié)議必須依照調解地法作出”的立法例,因此強調和解協(xié)議的“非內(nèi)國”屬性意義不大;相反,因為調解比仲裁更為“飄忽不定”,對和解協(xié)議“非內(nèi)國”屬性的認定應當進一步限縮。貿(mào)法會第二工作組同樣認為:“不能以類同于仲裁裁決的方式對待和解協(xié)議,因為查明和解協(xié)議與某一調解地或法定調解地的關聯(lián)因素并非總是易事,況且仲裁裁決通常都有一個決定其‘外國’性質的裁決下達地。”(21)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(仲裁和調解)第六十三屆會議(2015年9月7日至11日,維也納)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/861,第15段。
從最終確定的《公約》文本考察,《公約》對和解協(xié)議國際性的認定并未過度擴大,而是集中在當事人營業(yè)地這一聯(lián)結點上。此外,根據(jù)《公約》第2條第1款,當事人有多個營業(yè)地的,應以其與爭議有最密切聯(lián)系或當事人共知的營業(yè)地為識別根據(jù),避免當事人以此規(guī)避國內(nèi)法的管轄。
貿(mào)法會的官方文本將“Settlement Agreement”譯為“和解協(xié)議”是容易產(chǎn)生歧義的,因為“和解協(xié)議”的字面含義極其廣泛,《公約》自身也為“和解協(xié)議”的界定設置了諸多規(guī)則?!豆s》第2條規(guī)定:“本公約不適用于以下和解協(xié)議:(a) 為解決其中一方當事人(消費者)為個人、家庭或者家居目的進行交易所產(chǎn)生的爭議而訂立的協(xié)議;(b) 與家庭法、繼承法或者就業(yè)法有關的協(xié)議。”可見尋求執(zhí)行的和解協(xié)議除應體現(xiàn)國際性外,還應當體現(xiàn)商事性?!豆s》基于以下考量未對“商事”作出明確的定義:首先,在《公約》產(chǎn)生前,貿(mào)法會于2002年制訂的《國際商事調解示范法》(Model Law on International Commercial Conciliation of the United Nations Commission on International Trade Law),下文簡稱《示范法》)已然對“商事性”作出界定,《公約》顧及已經(jīng)適用《示范法》的國家,在該點上不作新的規(guī)范以保障《公約》與《示范法》一脈相承;其次,各國對“商事”的界定有差異,《公約》不作過于精細的定義,以減少適用阻力;最后,保留關于“商事性”的要求有助于發(fā)展國際貿(mào)易,避免過多的非商業(yè)因素進入爭議解決過程。(22)See Eunice Chua, The Singapore Convention on Mediation—A Brighter Future for Asian Dispute Resolution, Asian Journal of International Law, Vol. 9. (2019), p. 197.
《紐約公約》第3條規(guī)定了締約國得在加入《紐約公約》時聲明商事保留:“任何國家亦得聲明,本國只對根據(jù)本國法律屬于商事性質的法律關系所產(chǎn)生的爭議適用本公約,不論為契約性質與否。”我國于1986年加入《紐約公約》時亦聲明我國僅對我國法律認為屬于“契約性和非契約性商事法律關系”所引起的爭議適用《紐約公約》。(23)關于我國商事保留的具體范圍,參見《最高人民法院關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》{法(經(jīng))發(fā)[1987]5號}。該《通知》規(guī)定:“所謂‘契約性和非契約性商事法律關系’,具體的是指由于合同、侵權或者根據(jù)有關法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟上的權利義務關系,例如貨物買賣、財產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產(chǎn)品責任、環(huán)境污染、海上事故和所有權爭議等,但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端?!贝送獾诙ぷ鹘M在起草《公約》時也參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,下文簡稱CISG)關于適用范圍的規(guī)定,認為《公約》不應將“當事人意思自治因絕對強制性規(guī)則或因公共政策而受到限制”(24)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(仲裁和調解)第六十三屆會議(2015年9月7日至11日,維也納)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/861,第42段。的事項納入和解范圍,換言之,無論是否體現(xiàn)經(jīng)濟關系,當事人可得調解的事項至少應當是當事人能完全依自己的意思處置的事項而非婚姻家庭、司法程序等受到法律或社會公共政策約束的事項。
另一個應當注意的特殊之處是,《公約》第2條并未將政府實體排除在適用范圍之外。不同于CISG完全排除對不平等主體之間貨物銷售合同的適用,《公約》并不認為政府實體完全不能參與商事活動,而且鼓勵政府實體與其商業(yè)伙伴通過調解處理其商事糾紛。這也從側面反映出調解的獨特價值——政府實體傾向于排斥他種權力如仲裁權、司法權的管轄,調解則屬于平權結構,有助于在高效解決政商商事糾紛的同時維護其長期友好關系,為不平等主體之間的爭議提供了紓解通道?!豆s》第8條第1款a項亦允許一國政府在加入《公約》時聲明保留:“對于其為一方當事人的和解協(xié)議,或者對于任何政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協(xié)議,在聲明規(guī)定的限度內(nèi),本公約不適用”,政府實體對其是否接受《公約》的約束具有完全的自決權。由此可見,《公約》對調整國際商事活動中的政商關系、提高爭議解決效率、改善營商環(huán)境是很有裨益的。
《公約》第1條第3款規(guī)定:“本公約不適用于:(a)以下和解協(xié)議:(一)經(jīng)由法院批準或者系在法院相關程序過程中訂立的協(xié)議;和(二)可在該法院所在國作為判決執(zhí)行的協(xié)議;(b) 已記錄在案并可作為仲裁裁決執(zhí)行的協(xié)議?!薄豆s》通過之前,調解更多地作為仲裁和訴訟的附帶程序出現(xiàn),即訴訟中調解和仲裁中調解。該種做法的本意是通過調解和其他程序的結合提高爭議解決的效率,但也帶來裁判者中立性的爭議,其集中體現(xiàn)即是對仲裁中調解“私訪”的爭論——調解過程中仲裁員的身份經(jīng)歷了從單一仲裁員到仲裁員、調解員雙重身份的轉變,調解失敗后則回歸單一仲裁員身份作出裁決。(25)參見劉曉紅主編,林燕萍、劉寧元副主編:《國際商事仲裁專題研究》,法律出版社2009年版,第356頁。在作為調解員時仲裁員并不被禁止與當事人私下接觸以促成調解,爭論焦點在于調解失敗后仲裁員在調解過程中獲取的信息是否會對仲裁員的中立性造成影響或剝奪另一方當事人平等答辯的機會?!豆s》規(guī)定調解具有相對于仲裁和訴訟的獨立性,也有助于上述問題的解決。
貿(mào)法會指出,一些法域的國家將和解協(xié)議記錄在仲裁裁決和法院判決中予以執(zhí)行,若規(guī)定該些和解協(xié)議得通過《公約》直接執(zhí)行將造成《公約》與國內(nèi)法、現(xiàn)有公約和未來公約如《選擇法院協(xié)議公約》的重疊與沖突,增加和解協(xié)議的執(zhí)行阻力,因此司法和仲裁過程中調解形成的和解協(xié)議應當排除《公約》的適用。然而《公約》的該項規(guī)定也受到一定質疑,主要有:(1)要求執(zhí)行機構根據(jù)適用于判決的公約或國內(nèi)法來確定和解協(xié)議的可執(zhí)行性會加大執(zhí)行機構的負擔;(2)可能造成立法上的漏洞,剝奪一些記作仲裁裁決或法院判決卻不能按仲裁或訴訟程序執(zhí)行的和解協(xié)議的執(zhí)行機會,例如仲裁裁決不具有可執(zhí)行性或依被申請執(zhí)行國國內(nèi)法不允許該類和解協(xié)議的執(zhí)行。對此筆者認為,首先,執(zhí)行和解協(xié)議雖然在形式上會增加執(zhí)行機關的審查程序,但實質上并未增加執(zhí)行壓力,在爭議總量不變的前提下,調解反而是分流執(zhí)行壓力的良好渠道,因為爭議通過調解解決便意味著仲裁和訴訟壓力的減少,而且和解協(xié)議的有效性、終局性的舉證責任由當事人承擔;其次,《公約》規(guī)定和解協(xié)議執(zhí)行例外的目的是避免《公約》與其他執(zhí)行程序的競合,而不在于將調解與其他程序完全分離,《公約》并不禁止仲裁員或法官參與調解。2018年4月8日在布拉格發(fā)布的《關于國際仲裁程序高效進行的規(guī)則》(Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration,以下簡稱“布拉格規(guī)則”)第9條(26)《布拉格規(guī)則》第9條“協(xié)助友好和解”: 9.1. 除非一方當事人反對,仲裁庭可以協(xié)助當事人在仲裁程序的任何階段達成爭議的友好和解。 9.2. 在雙方均事前書面同意的情況下,仲裁庭的任何成員都可以以調解員的身份協(xié)助案件的友好和解。 9.3. 如果調解沒有在雙方同意的期限內(nèi)形成和解,作為調解員的仲裁庭成員: a. 在獲得雙方于調解結束時的書面同意后可以繼續(xù)在仲裁程序中擔任仲裁員; b. 如果沒有獲取書面同意,應當根據(jù)適用的仲裁規(guī)則終止他/她的委任。 《布拉格規(guī)則》旨在提高仲裁程序效率,減少仲裁使用者在仲裁程序中所花費的時間和費用,系由來自大約30個國家(主要是大陸法系國家)的代表組成工作組,在工作組成員對其各自國家的國際仲裁程序傳統(tǒng)做法進行調查的基礎上制訂的。《布拉格規(guī)則》已于2018年12月14日在布拉格開放簽署。也提及在在仲裁過程中,基于雙方合意由仲裁員主持調解是值得鼓勵的。因此,只要和解協(xié)議及其履行義務未以仲裁裁決或訴訟判決形式生效便沒有超出《公約》的適用范圍。
事實上,由于貿(mào)法會在起草《公約》時已征詢了中國政府的意見,《公約》第1條第3款也體現(xiàn)了對我國法律制度預留的“接口”。根據(jù)我國《民事訴訟法》《仲裁法》及其相關司法解釋的規(guī)定,訴訟和仲裁過程中產(chǎn)生的調解書與判決書、裁決書實質上有同等效力,原本便不應當作為一般的和解協(xié)議對待,因此我國現(xiàn)行法律規(guī)定與《公約》不存在根本性的沖突。
前文述及,《公約》在起草、制訂時對《紐約公約》多有借鑒,在規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議的執(zhí)行抗辯條件時亦沿用了《紐約公約》的反面列舉技術,即不存在執(zhí)行抗辯事由的和解協(xié)議自動獲得執(zhí)行效力。需要說明的是,《公約》第1條規(guī)定的適用范圍不屬于執(zhí)行抗辯事由,二者應理解為遞進式關系,不符合《公約》第1條的和解協(xié)議自始不屬于《公約》指稱的和解協(xié)議,肯定待執(zhí)行和解協(xié)議符合《公約》第1條規(guī)定的范圍后,方得進一步考察其是否具有執(zhí)行抗辯事由;若無,則該和解協(xié)議具有可執(zhí)行性。
執(zhí)行抗辯事由主要規(guī)定在《公約》第5條第1款,包括:(1)一方當事人無行為能力;(2)和解協(xié)議依據(jù)的法律失效、和解協(xié)議不具有終局性、和解協(xié)議被修改;(3)和解協(xié)議義務已經(jīng)履行或不明晰;(4)準予救濟有悖和解協(xié)議;(5)調解員嚴重違背調解準則以致誤導當事人訂立和解協(xié)議;(6)調解員未恰當履行信息披露義務并因此誤導當事人訂立和解協(xié)議。此外,該條第2款規(guī)定,若執(zhí)行地國主管機關認為執(zhí)行和解協(xié)議將違反其公共政策或和解協(xié)議不具有可執(zhí)行性,亦可主動拒絕執(zhí)行和解協(xié)議。然而《公約》第5條明確說明其適用需以《公約》第4條作為前提,因此筆者認為《公約》實際上存在一個隱含的執(zhí)行抗辯事由——和解協(xié)議不產(chǎn)生于調解過程。綜合貿(mào)法會制訂《公約》過程中的爭點,筆者認為在理解和解協(xié)議的執(zhí)行抗辯條件時有如下三點應予特別說明。
《公約》第1條和第2條定義了和解協(xié)議的形式要求——和解協(xié)議須以書面形式作成。為適應互聯(lián)網(wǎng)線上調解的發(fā)展需求,此處的“書面形式”包含電子通信記錄。(27)See Eunice Chua, Enforcement of International Mediated Settlement Agreements In Asia: A Path Towards Convergence, 15 A. I. A. J. (2019), p. 7.《公約》第2條第3款對“調解”做出如下定義:“‘調解’不論使用何種稱謂或者進行過程以何為依據(jù),指由一名或者幾名第三人(‘調解員’)協(xié)助,在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下,當事人設法友好解決其爭議的過程?!薄豆s》第4條則規(guī)定,可資證明調解過程存在的依據(jù)既可是調解員在和解協(xié)議上的簽名、調解員簽署的表明進行了調解的文件、調解過程管理機構的證明,也可是識別當事人或者調解員的身份并表明當事人或者調解員關于電子通信所含信息的意圖的、并經(jīng)被申請執(zhí)行地國主管機構認可的其他形式的證據(jù)。
由此可見,《公約》對“調解”的要求是:(1)具備三方結構,不屬于當事人之間自行協(xié)商達成的和解協(xié)議,必須有調解員或調解機構居中斡旋;(28)《公約》審議過程中,有觀點認為自行協(xié)商達成的和解協(xié)議也應當納入《公約》適用范圍,但貿(mào)法會普遍認為這將使《公約》與締約國國內(nèi)的《合同法》產(chǎn)生沖突,因為雙方當事人協(xié)商達成的和解協(xié)議具有明顯的合同屬性,而可供執(zhí)行的和解協(xié)議應當具有相對于一般和解協(xié)議優(yōu)先的效力。(2)基于平等自愿原則,調解員無權強制當事人達成和解協(xié)議;(29)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《解決商事爭議:國際商事調解/調停所產(chǎn)生和解協(xié)議的可執(zhí)行性——秘書處的說明》,聯(lián)合國文件A/CN.9/WG.II/WP.195,第22~24段。(3)解決爭議應出于友好協(xié)商而不得帶有爭訟性質,否則亦不作為和解協(xié)議予以執(zhí)行?!爱a(chǎn)生于調解”是和解協(xié)議可執(zhí)行性的實質要求之一,證明和解協(xié)議產(chǎn)生于調解過程則是其形式要求。在規(guī)定和解協(xié)議的書面形式和調解過程的證明方式時,貿(mào)法會第二工作組認為應當遵循“最低限度的形式要求”,(30)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《解決商事爭議:國際商事調解/調停所產(chǎn)生和解協(xié)議的可執(zhí)行性——秘書處的說明》,聯(lián)合國文件A/CN.9/WG.II/WP.198,第26~27段。以求保障當事人意思自治的自由,具體形式以能證明其系自愿參加調解過程并在調解員或調解機構參與下達成和解協(xié)議為準。
調解員的證明作用也帶來了防范虛假調解的問題?!豆s》的“三方結構”要求意味著調解員應當有獨立的職權與資格,否則若一方當事人與任意第三人串通,達成形式上符合調解要求而實質上損害另一方當事人利益的“和解協(xié)議”并請求執(zhí)行,勢將使《公約》的爭議解決作用落空,具備獨立資格的調解員本身也可能成為虛假調解的加害人。規(guī)制虛假調解實際上已經(jīng)超越《公約》的適用范疇,《公約》也沒有賦予和解協(xié)議來源地國或執(zhí)行地國管轄虛假調解的權力,甚至沒有說明虛假調解的效力。若虛假調解以我國為執(zhí)行地,當事人可通過《民事訴訟法》第112條駁回其執(zhí)行申請,甚至依《刑法》第307條追究加害方虛假訴訟罪的責任;(31)參見孫?。骸啊缎录悠抡{解公約》與我國法律制度的銜接”,www.ccpit.org/Contents/Channel_3453/2019/0306/1136454/content_1136454.html,最后訪問時間:2019年7月26日。是否有必要在《公約》中補充虛假調解約束規(guī)范,有待《公約》生效后考察其實際運行情況。
《公約》第5條b款第(二)、(三)項規(guī)定:和解協(xié)議非終局性協(xié)議或被修改的,執(zhí)行機關不予執(zhí)行。該條實質上反映了符合條件的和解協(xié)議是自動具有執(zhí)行效力還是經(jīng)和解協(xié)議來源地國審查后方具有執(zhí)行效力的爭議?!豆s》制定過程中,有觀點提出符合《公約》要求的和解協(xié)議應當自動獲得執(zhí)行效力,另一方觀點則認為應當加入和解協(xié)議來源地國的復審機制保障和解協(xié)議的真實性和終局性。貿(mào)法會最終基于下列理由未將和解協(xié)議來源地國的復審機制寫入《公約》:(1)和解協(xié)議的來源地往往難以確認,“因為關聯(lián)因素可能是以不同方式確定的”(32)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(仲裁和調解)第六十三屆會議(2015年9月7日至11日,維也納)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/861,第81段。;(2)加入復審機制會增加和解協(xié)議的執(zhí)行阻力,等于要求申請人提交“雙重執(zhí)行確認書”,不利于救濟當事人的權利,也不符合調解“簡便高效”的價值追求;(3)直接執(zhí)行不一定會剝奪當事人尋求救濟的機會,對于當事人救濟機會的關切完全可以通過增加相應的執(zhí)行抗辯理由予以解決。事實上,《公約》第6條規(guī)定的并行申請制度也為當事人尋求司法救濟開辟了路徑,當事人既可向執(zhí)行機關主張存在《公約》第5條規(guī)定的執(zhí)行抗辯事由,也可就和解協(xié)議中的爭議事項提起訴訟或仲裁。訴訟和仲裁在程序上對和解協(xié)議的執(zhí)行有優(yōu)先性,起訴或提起仲裁將中斷執(zhí)行和解協(xié)議的進程,相應的代價是提起訴訟或仲裁的當事人需適當具保,以免減損和解協(xié)議的執(zhí)行效力。由此可見《公約》不必增加執(zhí)行前和解協(xié)議來源地的復審機制以確認和解協(xié)議的終局性,而應當保障當事人事后抗辯救濟的權利,由當事人決定和解協(xié)議的救濟程序。
應當認識到,相較于仲裁和訴訟,調解具有顯著的保密性、靈活性、意定性,因此執(zhí)行機關在審查和解協(xié)議時很難準確探究、評估調解過程是否完全體現(xiàn)當事人內(nèi)心的意思,更應關注調解結果即和解協(xié)議是否符合當事人合意。將一部分和解協(xié)議執(zhí)行效力的審查義務分配給當事人可實現(xiàn)執(zhí)行機構審查工作與當事人意思自治之間的平衡,當事人應當保證其簽署的和解協(xié)議是基于其合意作出的終局協(xié)議,不再反復,不再修改。執(zhí)行地國主管機構既不便,也不應主動審查當事人之間是否仍有未盡爭議,和解協(xié)議來源地國自然也不承擔該項義務;若當事人在仍有未盡爭議的情形下簽署了和解協(xié)議,則應當承擔相應的不利后果,因為調解中當事人具有完全的意思自治,應當對自己的權利義務負責。在當事人自查不存在《公約》第5條所述的執(zhí)行抗辯事由即不提出抗辯后,和解協(xié)議自動獲得執(zhí)行效力,除非執(zhí)行機關援引《公約》第5條第2款主動拒絕執(zhí)行該和解協(xié)議。
《紐約公約》中并未特別規(guī)定仲裁員行為對仲裁裁決的承認與執(zhí)行產(chǎn)生的消極影響,而《公約》則在第5條中分列(e)、(f)兩款規(guī)定了調解員違反行為準則或不當履行信息披露義務構成和解協(xié)議的執(zhí)行抗辯事由。不同于仲裁和訴訟嚴格的程序規(guī)范性,調解尤其注重爭議解決過程的高效性和保密性,因此現(xiàn)行調解立法和各調解機構的調解規(guī)則皆未對調解員的行為作出深入明晰的程序約束,以便利調解員靈活運用各種方式達成爭議解決目的。然而調解手段和調解活動的界限止于法律規(guī)定和當事人的意思自治,調解員只應促成而非誤導當事人達成協(xié)議。
《公約》審議過程中曾提出“調解結果顯然不公”的措辭,但貿(mào)法會討論后認為“顯然不公”的證明門檻過高,應當調整為“不當影響”,由當事人自行裁量和解協(xié)議是否符合其真實意愿并決定是否達成合意,而不應在事后以客觀標準評價和解協(xié)議對當事人的影響。(33)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(爭議解決)第六十六屆會議(2017 年2月6日至10日,紐約)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/901,第43~44段。調解的事中規(guī)制應當著重關注調解員的信息披露義務,以保障各方當事人的知情權為調解員促成和解所采行動的底線,(34)See Klaus Peter Berger, Common Law v. Civil Law in International Arbitration: The Beginning or the End? Journal of International Arbitration, Vol.36, No. 3. (2019), p. 309.新加坡國際調解中心(Singapore International Mediation Centre,下文簡稱SIMC)所制訂的調解規(guī)則即明確要求當事人在調解開始前互換案件陳述及有關文件,并允許當事人和調解員組織調解前會議商討調解方式以保證當事人對調解過程的主導權與知情權。(35)《SIMC調解規(guī)則》第6.4條:“各方當事人應在預定調解之日前至少十天或調解員可能規(guī)定的其它時間前,將其案件陳述和任何有關文件提交SIMC并互相交換該等文件?!钡?.5條:“SIMC可在適當?shù)那闆r下安排調解前會議,以商討調解的進行方式及程序,包括設定相關時間表等。為避免歧義,調解前會議可通過面議、電話會議或其它電子通訊方式進行?!碑斒氯嗽诔浞种ふ{解情況的前提下將理性評估爭議解決結果,因此對調解員的約束應集中在避免扭曲當事人的真實意思而非對調解員的行為制訂完整的行為準則。
《公約》與當下我國調解發(fā)展現(xiàn)狀有一些不相匹配之處。從立法角度看,缺乏一部統(tǒng)一的《商事調解法》始終滯后于我國調解快速發(fā)展的需求,而且不同于1994年我國制訂《仲裁法》時《紐約公約》已經(jīng)生效,《仲裁法》可充分考慮與《紐約公約》的銜接問題,《公約》生效時我國已有《民事訴訟法》《仲裁法》《人民調解法》等規(guī)定調解協(xié)議效力的國內(nèi)法律法規(guī),因此我國現(xiàn)行法律體系中并未留足執(zhí)行和解協(xié)議的“接口”;從調解實踐看,目前我國已基本形成“以人民調解、行政調解、司法調解‘三調聯(lián)動’為基礎的多元化糾紛解決機制工作格局”,(36)參見龍飛:“‘多元化糾紛解決機制’正鋪開宏偉畫卷”,載《人民法院報》2017年10月17日。產(chǎn)生了行業(yè)調解、聯(lián)合調解、訴調對接、調裁結合、特邀調解等諸多具有中國特色的調解方式。在調解機構上,除了傳統(tǒng)的各級法院、人民調解委員會及消費者協(xié)會,近年來還涌現(xiàn)了“一帶一路”國際商事調解中心、中國國際貿(mào)易促進委員會調解中心、上海經(jīng)貿(mào)商事調解中心等一批專業(yè)的調解機構,此外中國經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、上海國際仲裁中心等仲裁機構甚至各地的商會組織也承擔著一部分調解職能。調解機構“遍地開花”也從側面反映出我國調解制度不統(tǒng)一的困境,事實上ADR發(fā)展成熟的國家和地區(qū)大都擁有代表性的調解立法和專業(yè)的調解機構,如美國國會1998年即通過《替代性爭議解決方案》(Alternative Dispute Resolution Act of 1998),實踐上也有司法仲裁調解服務有限公司(Judicial Arbitration and Mediation Service, Inc. 以下簡稱JAMS)承擔調解的實際運作,英國則有著名的英國有效爭議解決中心(Centre for Effective Dispute Resolution,以下簡稱CEDR)承擔民商事調解職能。我國調解發(fā)展的現(xiàn)狀決定了《公約》與我國現(xiàn)行制度的銜接是一個系統(tǒng)性的問題,既要考慮法律適用層面,又要考慮機構設置和實務操作層面。
明確《公約》在我國的適用效力是探討我國現(xiàn)行制度與《公約》銜接的基礎和前提。即便按《民事訴訟法》第260條規(guī)定,(37)《中華人民共和國民事訴訟法》第260條:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”《公約》與我國法律規(guī)定不一致時,《公約》具有優(yōu)先適用效力,也仍有必要理清執(zhí)行和解協(xié)議與“確認調解協(xié)議效力”(38)與《公約》相異,我國現(xiàn)行立法中并無“執(zhí)行和解協(xié)議”的表述。為免歧義,本文在論及和解協(xié)議在我國的執(zhí)行情況時依然沿用“執(zhí)行調解協(xié)議”的表述,除非聯(lián)系到《公約》語境。等我國現(xiàn)行法律規(guī)定中和解協(xié)議的處理方法之間的關系。在《公約》審議過程中,貿(mào)法會針對當事人適用《公約》的效力曾有兩種觀點;一派認為符合《公約》的和解協(xié)議自動適用《公約》獲得執(zhí)行效力以利和解義務的履行、落實,另一派觀點則認為應由當事人自行決定是否適用《公約》,以減少《公約》與執(zhí)行地國的法律沖突。(39)參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《第二工作組(爭議解決)第六十六屆會議(2017 年2月6日至10日,紐約)工作報告》,聯(lián)合國文件A/CN.9/901,第36~37段。最終《公約》第8條第1款b項規(guī)定:“本公約適用,唯需和解協(xié)議當事人已同意適用本公約?!笨梢姟豆s》系由當事人的合意選擇適用而非自動適用?;斯P者認為,當事人不必因《民事訴訟法》260條之規(guī)定直接選擇適用《公約》,《公約》與我國相關國內(nèi)法的規(guī)定應理解為“雙軌并行”的關系:當事人可依《公約》申請執(zhí)行和解協(xié)議,此時《公約》便具有優(yōu)先于國內(nèi)不一致規(guī)定的效力;當事人也可沿用《公約》通過前我國處理調解協(xié)議效力的辦法,如向司法機關申請確認調解協(xié)議的效力等。目前我國法律僅規(guī)定了訴訟中調解、仲裁中調解和人民調解委員會調解中形成的調解協(xié)議的處理辦法,《公約》具有填補我國立法空白的作用。然而“雙軌并行”的處理辦法亦存在一定矛盾,主要表現(xiàn)在如下方面。
我國現(xiàn)行法律體系中缺失統(tǒng)一的商事調解立法是造成我國調解“多而不?!爆F(xiàn)狀的根本原因,這或將直接導致今后司法實踐中《公約》的實際適用出現(xiàn)矛盾。事實上,早在2009年最高法就已在《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發(fā)[2009]4號)中提出了豐富多樣的調解協(xié)議執(zhí)行方法,(40)參見《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發(fā)[2009]45號)第10條、第12條、第13條、第15條、第26條、第27條。包括肯定調解協(xié)議的合同效力、將調解協(xié)議申請公證、依調解協(xié)議申請支付令、確認調解協(xié)議效力等多種方式,也提及了立案前委托調解、建立調解員名冊等先進的舉措,堪稱完備;2016年最高法發(fā)布的《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》(法發(fā)[2016]14號)則進一步提出建立“一站式”的糾紛解決綜合服務平臺,要求加強與綜治組織、行政機關、商事調解組織、公證機構及其他社會組織的對接,確保調解協(xié)議的落實。上述兩份文件的精神和方向已經(jīng)與《公約》十分接近,但皆屬于方向性的司法政策而非具有法律效力的規(guī)范性文件,(41)參見姚遠、謝綺雯:“商事調解及其司法確認的發(fā)展現(xiàn)狀反思與制度設計建議”,載《寧波廣播電視大學學報》2019年第2期,第36~37頁。而現(xiàn)行具有法律效力的實操規(guī)范又和《公約》的執(zhí)行抗辯事由存在一定矛盾,主要表現(xiàn)如下。
《最高人民法院關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(法釋[2002]29號)第5條規(guī)定:具有損害國家、集體或第三人利益,以合法形式掩蓋非法目的,損害社會公共利益,違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的調解協(xié)議無效;第6條規(guī)定:因重大誤解訂立或在訂立調解協(xié)議時顯失公平的,當事人一方有權請求人民法院撤銷或變更?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》第7條規(guī)定:“具有下列情形之一的,人民法院不予確認調解協(xié)議效力:(一)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;(二)侵害國家利益、社會公共利益的;(三)侵害案外人合法權益的;(四)損害社會公序良俗的;(五)內(nèi)容不明確,無法確認的;(六)其他不能進行司法確認的情形。”(42)該條規(guī)定被中國政府在回應貿(mào)法會向各國征詢對執(zhí)行和解協(xié)議的意見時予以援引,說明我國司法中也以主要依據(jù)條規(guī)定處理和解協(xié)議的執(zhí)行問題,具有代表性,詳見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《解決商事爭議國際商事調解/調停所產(chǎn)生的和解協(xié)議的執(zhí)行——從各國政府收到的評論意見——秘書處的說明》,聯(lián)合國文件A/CN.9/846/Add.2,第4~5頁。可見目前我國立法對調解協(xié)議仍是作為當事人之間的契約處理,注重其“合同效力”而未明確提及“執(zhí)行”,在確認效力的事由上也大體照搬了當時《民法通則》的規(guī)定,更多依靠客觀標準認定調解協(xié)議的效力。對此筆者認為:我國上述立法與《公約》實無本質沖突,只是在“客觀”與“主觀”的取向上有所差別,上述規(guī)定可納入《公約》第5條第2款的“公共政策”范疇,而我國的規(guī)定也可起到規(guī)制虛假調解的作用,彌補了《公約》的立法漏洞。
執(zhí)行抗辯事由沖突帶來的另一個問題是:“雙軌并行”的適用規(guī)則下,當申請執(zhí)行的和解協(xié)議因存在《公約》第5條規(guī)定的執(zhí)行抗辯事由被裁定不予執(zhí)行后,能否再依我國《民事訴訟法》的規(guī)定申請確認調解協(xié)議的效力后執(zhí)行?從現(xiàn)行《公約》文本看,《公約》對此并無明確的規(guī)定,并且《公約》第7條規(guī)定《公約》不限制當事人在有法律或國際條約依據(jù)的情況下保有“援用該和解協(xié)議的任何權利”,應認為《公約》對該問題持開放態(tài)度。我國《民事訴訟法》第124條第5款也僅規(guī)定:“對判決、裁定、調解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件,當事人又起訴的,告知原告申請再審,但人民法院準許撤訴的裁定除外”,而《公約》所述的和解協(xié)議本不包括法院制作的調解書。因此筆者認為,就現(xiàn)有法律規(guī)定看,《公約》和我國關于和解協(xié)議的規(guī)定應當是“雙向選擇”的關系,若待執(zhí)行的和解協(xié)議符合我國相關法律規(guī)定,按《公約》申請執(zhí)行和解協(xié)議被拒絕執(zhí)行不排除當事人向我國法院再行提起確認調解協(xié)議程序的權利,反之亦然。
前文已述,《公約》要求可得執(zhí)行的和解協(xié)議應產(chǎn)生于獨立的調解過程,而該過程必然有賴于調解機構或調解員的獨立證明。貿(mào)法會在就執(zhí)行和解協(xié)議的事宜征詢各國意見時也包含了“和解協(xié)議是否應以書面作成,并且是否應由當事人或其代表以及調停員/調解員簽署”(43)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《解決商事爭議國際商事調解/調停所產(chǎn)生的和解協(xié)議的執(zhí)行——從各國政府收到的評論意見——秘書處的說明》,聯(lián)合國文件A/CN.9/846,第3段。的問題,可見按照貿(mào)法會的設想,應當由具有獨立職權的調解機構或調解員證明和解協(xié)議的來源,并以此作為執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件。
在我國統(tǒng)一的商事調解立法缺位、法律對調解機構和調解員賦權不足,而調解需求旺盛的現(xiàn)狀下,推動“訴調對接”“調裁對接”成為普遍的應對方式,例如一帶一路國際商事調解中心對接北京市第四中級人民法院、深圳國際仲裁院對接廣州海事法院等。(44)參見龍飛:“‘一帶一路’戰(zhàn)略中多元化糾紛解決機制的地位”,載《人民法院報》2017年7月14日。目前該種辦法對法院、仲裁機構和調解機構是雙贏關系,但根本上還是體現(xiàn)了調解機構缺乏獨立的職權的弱項,長遠來看仍是制約了調解獨立價值的發(fā)揮?,F(xiàn)行的“訴調對接”“調裁對接”制度雖能提高爭議解決效率,卻并非全無弊端:首先,缺乏統(tǒng)一的對接規(guī)則,爭議解決效果不確定。以法院為例,一些法院的“訴調對接”系通過委托調解或特邀調解(45)參見《最高人民法院關于人民法院特邀調解的規(guī)定》(法釋[2016]14號),該《規(guī)定》要求建立特邀調解組織和特邀調解員名冊。建立名冊的法院應當為入冊的特邀調解組織或者特邀調解員頒發(fā)證書,并對名冊進行管理。可見賦予專業(yè)的調解機構和調解員以獨立職權系一種趨勢。引入外部專業(yè)的調解機構或調解人員幫助解決爭議,也有一些法院依靠設在法院內(nèi)部的調解委員會實現(xiàn)“訴調對接”,該些調解委員會往往由離休法官組成,反而給當事人造成“二次審判”的壓力;其次,由于我國現(xiàn)行立法對“訴調對接”“調裁對接”產(chǎn)生的爭議解決結果的性質規(guī)定不明,《公約》對我國生效后,一些實際由調解達成卻產(chǎn)生于訴訟或仲裁過程的和解協(xié)議可能在申請執(zhí)行時造成認定上的混亂和矛盾??梢灶A見,《公約》對我國生效后,機構設置上的“調裁分離”“審調分離”將成為主流,如此一方面可以避免“仲裁中調解”“訴訟中調解”造成的調解員中立性的困局,另一方面也順應了調解員專業(yè)化的趨勢。事實上,上海國際仲裁中心等仲裁機構已經(jīng)著手推動調解員與仲裁員的分立,(46)《上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(上海國際仲裁中心)調解員名冊》已于2018年5月1日起施行,www.shiac.org/SHIAC/mediators.aspx?flag=1,最后訪問日期:2019年7月27日。法院系統(tǒng)也逐漸在內(nèi)部開始組建專業(yè)的爭議解決平臺,減少法官兼任調解員的情況。(47)參見《最高人民法院關于設立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》(法釋[2018]11號)第11條、第12條。
從調解員的職業(yè)要求看,調解員也應當具有獨立的職權和執(zhí)業(yè)要求。有學者指出,調解員的職業(yè)化是社會發(fā)展的必然趨勢,調解員應當具備專業(yè)的工作技能與調解素養(yǎng)、統(tǒng)一的職業(yè)行為規(guī)范、系統(tǒng)的職業(yè)教育和培訓和穩(wěn)定的職業(yè)群體。(48)參見廖永安、劉青:“論我國調解職業(yè)化發(fā)展的困境與出路”,載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2016年第6期,第48頁。近年來國內(nèi)各調解機構亦重視專業(yè)調解員職業(yè)技能的培養(yǎng),中國國際商會調解中心(49)參見王芳:“中國國際貿(mào)易促進委員會:商事調解是高效解決涉外商事糾紛的鑰匙”,載《中國社會組織》2019年第8期,第28~29頁。和上海經(jīng)貿(mào)商事調解中心(50)參見張?。骸吧淌抡{解領域不一樣的‘老娘舅’——記上海經(jīng)貿(mào)商事調解中心的創(chuàng)新與創(chuàng)意”,載《中國社會組織》2015年第3期,第39頁。皆積極開展職業(yè)技能培訓,并與CEDR、SIMC等著名國際調解組織展開合作,以期培養(yǎng)能勝任獨立行使調解職權的調解人才。調解機構對專業(yè)調解員的“求賢若渴”也反映出商事調解立法的長期缺位使我國專業(yè)調解人才的數(shù)量遠落后于調解的現(xiàn)實需求,調解機構通過與國外機構開展聯(lián)合調解補強跨境爭議解決能力,(51)參見王芳:“建設具有獨特優(yōu)勢的商會調解機制”,載《人民法院報》2017年9月1日。一些外商貿(mào)易頻繁而缺乏專業(yè)調解機構、調解人才的地區(qū)如浙江義烏則采取聘請外商作為調解員、“以外調外”等方式滿足調解需求。(52)參見吳卡、張洛萌:“涉外商事糾紛調解新模式探尋——以義烏市涉外糾紛人民調解委員會為例”,載《浙江師范大學學報(社會科學版)》2017年第2期,第62~63頁。
調解員和調解機構作為調解中不可或缺的一方,在將來的統(tǒng)一商事調解立法中應有專門的地位。具體而言,筆者認為應當著重關注三點:首先,明確調解員或調解機構的賦權問題。將來的立法中,首要解決的問題應當是調解員或調解機構職權薄弱、獨立性不足的問題。職權獨立性的核心是調解員或調解機構的證明力,配套制度為調解員名冊制度或員額制度,即“具有正式調解員身份者簽署的調解協(xié)議可依照《公約》獲得獨立的執(zhí)行力”;其次,規(guī)定法律服務滿一定年限者方具備授予調解員身份的資格。豐富的實踐經(jīng)驗是調解成功的決定性因素,這是調解員獨特的執(zhí)業(yè)需求決定的;最后,妥善處理法律規(guī)定和行業(yè)準則對調解員行為的規(guī)制程度,法律的強制性規(guī)定應當主要關注調解員是否在調解過程中存在故意舞弊行為或故意不履行信息披露義務的行為,具體的行為要求可留待調解員行業(yè)準則加以規(guī)定,以免對調解員施加過多不合理的限制阻礙調解效率。
調解的靈活性使其幾乎得以運用于所有行業(yè)的爭議解決,但在調解事項方面,我國僅專門規(guī)定了人民調解委員會調解協(xié)議的效力,卻并未明確規(guī)定諸如中國國際貿(mào)易促進委員會調解中心、行業(yè)協(xié)會調解機構等專業(yè)商事調解機構產(chǎn)生的調解協(xié)議的效力,而后者才是解決國際商事爭議的主要機構。此外,人民調解委員會是“依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織”,(53)參見《中華人民共和國人民調解法》第7條。附屬于村民委員會、居民委員會、企業(yè)事業(yè)組織等,其解決的多是民事性糾紛甚至是不具有法律意義的日常糾紛,而國際商事調解的專業(yè)性、復雜性決定其形成的和解協(xié)議難以直接按照《人民調解法》的規(guī)定認定執(zhí)行效力。
從調解發(fā)展的現(xiàn)狀看,在調解領域堅持“民商合一”是難以為繼的,商事調解的爭議層級、專業(yè)程度、復雜程度、覆蓋行業(yè)的廣度和深度遠高于一般的民事調解。北京法院發(fā)布的2018年度多元調解典型案例中即提及通過行業(yè)調解妥善處理標的額高達人民幣3.2億、涉及七方當事人、最終通過調解引導當事人X基金公司完成對企業(yè)債券發(fā)行人“E機床”破產(chǎn)重整的債權申報工作的案例。(54)參見王元義:“北京法院發(fā)布2018年度多元調解十大典型案例”,http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/11/id/3564051.shtml,最后訪問時間:2019年7月25日??梢姮F(xiàn)代商事糾紛的專業(yè)性、復雜性并不是傳統(tǒng)的人民調解委員會或消費者協(xié)會所能承擔的,(55)參見龍驍:“我國金融中心金融調解機制的困境與對策”,載《財經(jīng)科學》2015年第6期,第46頁。而目前我國商事仲裁機構達到250多家,現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會、商會近7萬家,建筑工程、物業(yè)、保險、知識產(chǎn)權、證券期貨、電子商務等各類行業(yè)協(xié)會也紛紛建立各自的糾紛解決中心,(56)參見龍飛:“‘多元化糾紛解決機制’正鋪開宏偉畫卷”,載《人民法院報》2017年10月17日。例如2013年9月開始運作的深圳證券期貨業(yè)糾紛調解中心即是中國證監(jiān)會深圳監(jiān)管局和深圳國際仲裁院共同推動設立的緊密結合仲裁、調解、行業(yè)自律和行政監(jiān)管的爭議解決機構。(57)參見劉曉春:“中國商事調解的最新發(fā)展——以深圳國際仲裁院的創(chuàng)新為視角”,載《中國法律》2014年第4期,第39~40頁。如此規(guī)模的專業(yè)商事調解機構在立法上無獨立地位,既與調解的發(fā)展現(xiàn)狀不匹配,也不利于商事爭議的解決。
在將來的立法中,商事調解必然將從民事調解中獨立出來。調解領域的“民商分立”,首要問題是識別爭議的“商事性”,CISG、《公約》和《示范法》等現(xiàn)有的法律規(guī)范已經(jīng)為“商事性”的認定提供了較為成熟的標準;其次,在執(zhí)行渠道上實現(xiàn)“民商分流”,民事調解協(xié)議按照現(xiàn)行的申請司法確認等方法獲得執(zhí)行力,商事和解協(xié)議既可按《公約》直接申請執(zhí)行,也可按現(xiàn)有規(guī)定申請司法確認;最后,明確商事和解協(xié)議的救濟途徑,彌補一些《公約》的立法空白,例如按《民事訴訟法》的規(guī)定認定虛假調解形成的和解協(xié)議無效。
調解是國際商事爭議的重要解決方式。高效性、靈活性、保密性、自愿性是調解作為爭議解決方式的獨特價值。保障調解形成的和解協(xié)議的執(zhí)行效力是發(fā)揮調解的獨特價值和爭議解決作用的根本。
執(zhí)行和解協(xié)議首先應當確認和解協(xié)議具有國際性、體現(xiàn)商事性,并能證明其系產(chǎn)生于獨立的調解程序?!豆s》視角下的和解協(xié)議有較為特殊執(zhí)行抗辯事由——不能證明和解協(xié)議產(chǎn)生于調解、不是終局性的和解協(xié)議、調解員未按調解規(guī)則行事或未盡信息披露義務以致誤導當事人達成和解協(xié)議的,不得執(zhí)行基此產(chǎn)生的和解協(xié)議。
我國的統(tǒng)一商事調解立法與調解的發(fā)展相比具有極大的滯后性,《公約》的生效或將促使我國立法作出改變以銜接《公約》的規(guī)范。在制訂統(tǒng)一的《商事調解法》的過程中,應當首先考慮賦予調解員或調解機構以簽字證明權為核心的獨立職權;其次應當區(qū)分民事調解和商事調解,提高爭議解決效率,使專業(yè)化的商事調解和《公約》更好地服務于我國建設“一帶一路”的進程。