譚正清

引 言

形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的爭(zhēng)論在法治理論中被長(zhǎng)期關(guān)注。依照塔瑪納哈對(duì)兩者的理解方式，其爭(zhēng)論的核心問(wèn)題實(shí)際上是“什么是法治的必要條件”。[1]塔瑪納哈提出以法治要求的內(nèi)容之薄厚為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃分各法治觀的基本陣營(yíng)與具體立場(chǎng)，由于較厚的法治觀通常吸收了較薄法治觀的基本主張，因此依照由單薄到厚實(shí)的順序形成了一個(gè)法治觀譜系。在一些觀點(diǎn)看來(lái)，這意味著不同法治觀之間的真正分歧實(shí)際上發(fā)生在“某些要求對(duì)法治而言是否必要”的問(wèn)題上，因此形式法治與實(shí)質(zhì)法治的核心爭(zhēng)論是，對(duì)于法治概念而言形式法治是否足夠？關(guān)于塔瑪納哈的法治論譜系，參見[美]布雷恩·塔瑪納哈：《論法治——?dú)v史，政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第117頁(yè)；關(guān)于形式法治與實(shí)質(zhì)法治核心爭(zhēng)論的總結(jié)，參見陳景輝：“法治必然承諾特定價(jià)值嗎？”，載《清華法學(xué)》2017年第1期，第9頁(yè)。然而，除非我們已然就法治的理解達(dá)成某種程度的一致，否則與其說(shuō)對(duì)這一問(wèn)題的思考能夠獲得共識(shí)性的答案，不如說(shuō)以此促進(jìn)各自對(duì)法治理解的反思。

我們通常將法治理解為“法律的統(tǒng)治”。在直覺上，我們會(huì)贊同這樣的主張，即對(duì)法律的理解將有助于對(duì)法治的理解。然而，在進(jìn)一步深思這種助益的程度時(shí)我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)法律的理解與對(duì)法治的理解，這兩種理解之間的關(guān)系的判斷起到關(guān)鍵作用。如果認(rèn)為，對(duì)法律的理解在相當(dāng)程度上依賴于對(duì)法治的理解，那么，借助理解法律來(lái)理解法治就是一個(gè)循環(huán)論證，其助益是有限的；相反，如果對(duì)法律的理解并不依賴于對(duì)法治的理解，那么通過(guò)理解法律來(lái)理解法治就有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，其助益顯然。盡管目前對(duì)這一問(wèn)題的討論尚不熱烈，但確實(shí)存在著明顯的爭(zhēng)議。

在認(rèn)為對(duì)法律的理解和對(duì)法治的理解并不相關(guān)的主張看來(lái)，盡管理解法律有助于理解法治，但構(gòu)成法治核心理解的那些要素對(duì)于理解法律卻并不同樣重要，所以理解法律與理解法治本質(zhì)上是并不相同的兩件事，它們應(yīng)當(dāng)分開進(jìn)行。[2]陳景輝教授在“法治必然承諾特定價(jià)值嗎？”一文中，通過(guò)論證“有法律不等于有法治”鮮明地表達(dá)了這種觀點(diǎn)。然而在最近的一篇文章中，他的立場(chǎng)發(fā)生了變化，轉(zhuǎn)而認(rèn)為對(duì)法治的理解是對(duì)法律理解的不可或缺要素。該文對(duì)于如何處理理解法律與理解法治之間的關(guān)系的答案較為“含混”，一方面它尚不能回應(yīng)“有法律不等于有法治”的強(qiáng)硬主張，因此并沒有實(shí)質(zhì)反駁“分離論”的相關(guān)主張；另一方面它似乎預(yù)設(shè)了相對(duì)于法律理解而言法治理解的確定性與優(yōu)先性，因此它與“分離論”的相反觀點(diǎn)并不等同?；谏鲜隹紤]，本文仍然將他在“法治必然承諾特定價(jià)值嗎？”一文中的鮮明觀點(diǎn)作為對(duì)象，而不在本文中處理他近來(lái)的立場(chǎng)變化。參見陳景輝：“法治必然承諾特定價(jià)值嗎？”，載《清華法學(xué)》2017年第1期，第8頁(yè)；其立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變參見陳景輝：“法理學(xué)的性質(zhì)：關(guān)于法律一般屬性的討論如何可靠”，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第76頁(yè)。因?yàn)樵撚^點(diǎn)將理解法律與理解法治視為是分離的，所以這一觀點(diǎn)可以被稱為“分離論”。支持“分離論”的是以下主張：1.階序論：法治并不僅因法律體系的存在而實(shí)現(xiàn)，因此法律如何存在屬于一階問(wèn)題，而法治如何實(shí)現(xiàn)則是二階問(wèn)題；[3]在沃爾德倫看來(lái)，這也是一個(gè)概念理解的優(yōu)先級(jí)判斷，See Jeremy Waldron, The Concept and the Rule of Law, 43 Georgia Law Review. (2008), pp. 10-11；轉(zhuǎn)引自陳景輝：“法律必然承諾特定價(jià)值嗎？”，載《清華法學(xué)》2 017年第1期，第7～8頁(yè)。2.獨(dú)立論：法治是個(gè)值得追求的獨(dú)立價(jià)值，它既不能被其他價(jià)值如民主或正義所涵蓋，也不是包治百病的社會(huì)良方；[4]關(guān)于法治作為一種獨(dú)立理想的討論，參見陳景輝：“法律的內(nèi)在價(jià)值與法治”，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第12頁(yè)；[英]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法制出版社2005年版，第19 5～196頁(yè)。3.非對(duì)應(yīng)論：對(duì)法律理解存在某些分歧的理論家，可能在對(duì)法治的理解上并不存在相應(yīng)的分歧，如自然法論者富勒與排他性實(shí)證主義者拉茲，都可以是形式法治的支持者。[5]參見陳景輝：“法律必然承諾特定價(jià)值嗎？”，載《清華法學(xué)》2017年第1期，第8頁(yè)。

認(rèn)為理解法律必定依賴于對(duì)法治之理解的主張則會(huì)持以下觀點(diǎn)：正確理解法律與法治的方法是將它們視為一個(gè)整體，抽離任何一方，另一方都不會(huì)被恰當(dāng)?shù)睦斫狻6]See Jeremy Waldron, The Concept and the Rule of Law, 43 Georgia Law Review. (2008), p.10.因?yàn)檫@一觀點(diǎn)將理解法律與理解法治視為一個(gè)不斷交替深入的過(guò)程，兩者的理解在價(jià)值上具有融貫性，因此可以被稱為“融貫論”。對(duì)于“融貫論”而言，基本的考慮一方面在于，我們?cè)诜傻睦斫馍仙星掖嬖谥木薮鬆?zhēng)議，這深刻地影響了對(duì)法治的理解；[7]對(duì)法律理解的爭(zhēng)議主要是結(jié)構(gòu)上的而不是內(nèi)容上的。例如法律體系如何安置道德原則的不同觀點(diǎn)，其各自的支撐性理由會(huì)支持相應(yīng)的合法性價(jià)值，進(jìn)而產(chǎn)生在法治理解上的不同判斷。另一方面則在于，就“理解”而言，作為一種價(jià)值判斷應(yīng)當(dāng)由融貫的論證而非確鑿的事實(shí)加以支持，因此是一項(xiàng)整體性的工作。[8]德沃金通過(guò)確定道德領(lǐng)域的獨(dú)立性及其與科學(xué)領(lǐng)域的重要區(qū)別來(lái)反駁外部懷疑論的主張，在德沃金看來(lái)，價(jià)值判斷的依據(jù)并非事實(shí)而是論證。拉茲關(guān)于信念/知識(shí)與可錯(cuò)性的討論我認(rèn)為在一定程度上支持了這一觀點(diǎn)。另外，還存在一種觀點(diǎn)，認(rèn)為仍然可以借助某類事實(shí)就能成功地反駁懷疑論，德沃金所針對(duì)的僅僅是自然事實(shí)而不是全部類型的事實(shí)。前一觀點(diǎn)參見[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第98～102、136～137頁(yè)；[英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社2013年版，118～119頁(yè)。后一觀點(diǎn)參見陳景輝：“法理學(xué)的性質(zhì)：關(guān)于法律一般屬性的討論如何可靠”，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第65～67頁(yè)。

“融貫論”不僅在核心論點(diǎn)上與“分離論”存在著分歧，在較為前提性的判斷上也同樣存在著不一致，因此，以“融貫論”的視角來(lái)看，“分離論”至少需要進(jìn)一步的補(bǔ)強(qiáng)。然而我認(rèn)為，“融貫論”與“分離論”的爭(zhēng)論，至少兩個(gè)相當(dāng)?shù)湫偷摹叭谪炚摗敝鲝埮c“分離論”主張之間的爭(zhēng)論，其所呈現(xiàn)出來(lái)的是一種深層次的價(jià)值分歧。它圍繞著合法性價(jià)值展開，密切關(guān)聯(lián)于政治道德領(lǐng)域的價(jià)值選擇，而在根源上則來(lái)自對(duì)倫理價(jià)值的不同判斷。

本文站在“融貫論”的立場(chǎng)，力圖指出“分離論”觀點(diǎn)有待補(bǔ)強(qiáng)之處，并希望能夠?qū)煞N觀點(diǎn)在各價(jià)值層面上的分歧呈現(xiàn)出來(lái)。本文分成四個(gè)部分，第一部分從法治理解的一個(gè)基本共識(shí)出發(fā)，闡明“融貫論”的理解并指出“分離論”理解的不當(dāng)之處，這在前提上動(dòng)搖了“分離論”的主張。第二部分和第三部分從正面批評(píng)“分離論”及支持性論題的缺陷，其中第二部分主要集中在“階序論”與“獨(dú)立論”之上，它們對(duì)于“分離論”而言起到建構(gòu)性作用；第三部分主要集中在“分離論”和“非對(duì)應(yīng)論”上，后者對(duì)前者是一個(gè)關(guān)鍵佐證，因此可一并處理。第四部分則力圖展現(xiàn)這兩種理論其爭(zhēng)論背后不同層面的價(jià)值分歧。

一、法治理解的基礎(chǔ)共識(shí)

法治是一個(gè)人人都追求的理想，這是一個(gè)言之鑿鑿的社會(huì)事實(shí)，這構(gòu)成了我們理解法治的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，塔瑪納哈通過(guò)對(duì)法治歷史與理論的梳理，展現(xiàn)了作為一種政治理想，法治所密切關(guān)注的三個(gè)核心主題：政府受法律限制、形式合法性以及法律而非人的統(tǒng)治。[9]關(guān)于法治的三個(gè)核心主題的梳理，參見[美]布雷恩·塔瑪納哈：《論法治——?dú)v史，政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第147頁(yè)；Brian Z. Tamanaha, The History and Elements of the Rule of Law, Sing. J.L.S. (2012), p.236.德沃金則指出，當(dāng)我們?cè)谠妇埃╝spirational）的意義上使用法律概念時(shí)我們是在表達(dá)使法律滿足合法性或法治要求的愿望，這意味著法治與法律的理想形態(tài)有關(guān)，因此是一種法律理想。[10]See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, p.5.

因此，將法治理解為一個(gè)“政治—法律”理想，這在我看來(lái)是討論我們對(duì)法治理解的正確前提。在初步層面它至少意味著：法治關(guān)聯(lián)于價(jià)值、關(guān)乎公權(quán)力的分配與運(yùn)行、對(duì)法律提出了要求，這分別對(duì)應(yīng)著“理想”、“政治”與“法律”三個(gè)部分。[11]參見陳景輝：“法律必然承諾特定價(jià)值嗎？”，載《清華法學(xué)》2017年第1期，第6～7頁(yè)。然而一旦我們更具體地討論“法治作為一個(gè)‘政治—法律’理想究竟意味著什么？”時(shí)，分歧就呈現(xiàn)了出來(lái)。

（一）法治作為一種政治理想

根據(jù)塔瑪納哈的研究，法治作為一種政治理想，最為核心的要義就是使國(guó)家、政府與官員受到法律的限制，在法律的框架內(nèi)行事，這種理解被認(rèn)為構(gòu)成了長(zhǎng)久以來(lái)法治精神的核心。[12]See Brian Z. Tamanaha,,The History and Elements of the Rule of Law, Sing. J.L.S. (2012), p.236.它尤其強(qiáng)調(diào)國(guó)家、政府與官員在不受約束下可能給公民生活帶來(lái)的可怕影響，因此，至少在法治最為重要的面向上，它有意忽略了普通公民對(duì)法律遵守的問(wèn)題，從而突出避免暴政這一目標(biāo)。

在一些主張者看來(lái)，將法治僅局限于對(duì)政府權(quán)力的限制這一做法是狹隘的，它還應(yīng)該涵蓋公民守法。[13]將法治僅理解為政府受到法律限制所面臨的困境的做法，參見陳景輝：“法律必然承諾特定價(jià)值嗎？”，載《清華法學(xué)》2017年第1期，第9～10頁(yè)。法治至少應(yīng)當(dāng)有能力使公民有守法的可能性，這證成了形式合法性。然而問(wèn)題在于，這似乎是一種現(xiàn)代性背景下的理解，盡管我們都同意現(xiàn)代法治必須尊重人的自主性、保障其自由，促進(jìn)其福祉，但這究竟來(lái)自于現(xiàn)代性還是法治的要求，卻是存在疑問(wèn)的。另一方面，將法治的關(guān)注集中于公權(quán)力的運(yùn)行上，意味著當(dāng)法治被視為一種值得追求的政治理想，它實(shí)際上為政府權(quán)力的運(yùn)行方式提出了一系列要求，并且只有滿足這一系列要求，政府行動(dòng)的正當(dāng)性才能得到證成。但當(dāng)公民守法同時(shí)被納入法治的核心要義之中時(shí)，越發(fā)復(fù)雜的法治關(guān)注將在相當(dāng)程度上削弱政府義務(wù)的強(qiáng)硬性。

因此，在政治理想的意義上，法治更適宜被理解為一種避免政府暴政的政治安排，其政治目標(biāo)在于使公權(quán)力在法律的框架內(nèi)運(yùn)行。換句話說(shuō)，法治是一種解決政治問(wèn)題的方法指代，即作為一般化規(guī)則之特殊類型的制度化的法律體系。[14]后文中我均在制度化的法律體系意義上理解法律，但考慮行文的流暢性，我將僅使用法律一詞。如果這種觀點(diǎn)是正確的，那么認(rèn)為法治是用來(lái)解決法律造成的新問(wèn)題，如法律帶來(lái)的專橫，就誤解了法治的要旨。[15]See Jeremy Waldron, The Concept and the Rule of Law, 43 Georgia Law Review. (2008), p.11.

（二）法治作為一種法律理想

我們視法治為一種法律理想，實(shí)際上就是在強(qiáng)調(diào)一種合法性價(jià)值：當(dāng)法律滿足合法性的要求時(shí)，它便是值得追求的。[16]關(guān)于合法性價(jià)值的解釋，參見張超：“基于合法性價(jià)值的法概念研究”，中國(guó)政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第11～41頁(yè)；[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國(guó)法制出版社2016年版，中譯本序第1～2頁(yè)；相關(guān)主張See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, p.5； Jeremy Waldron, The Co ncept and the Rule of Law, 43 Georgia Law Review. (2008), p.10.盡管我們對(duì)合法性價(jià)值的內(nèi)容存在著爭(zhēng)議，但我們都會(huì)同意，只要我們各自認(rèn)可的合法性價(jià)值被滿足，那么法律就得到了證成。

那么我們?cè)撊绾卫斫夂戏ㄐ詢r(jià)值——它是一系列“全有或全無(wú)”式的規(guī)則的加權(quán)疊加，還是在眾多具有分量的原則之間進(jìn)行衡平？前一理解將合法性價(jià)值視為對(duì)被選中的具體價(jià)值的代稱，如合法性價(jià)值就是從一系列價(jià)值中挑選出一般、公開、明確等價(jià)值，說(shuō)法律應(yīng)當(dāng)滿足合法性價(jià)值就是在說(shuō)法律應(yīng)當(dāng)滿足一般、公開、明確等價(jià)值。而后一理解則嘗試以某一價(jià)值作為統(tǒng)合其他價(jià)值的態(tài)度，如合法性價(jià)值就是以一種正義、平等或整全的態(tài)度去理解其他價(jià)值所應(yīng)具備的重量，說(shuō)法律應(yīng)當(dāng)滿足合法性就是在說(shuō)法律應(yīng)當(dāng)在正義、平等或整全的態(tài)度下實(shí)現(xiàn)各種價(jià)值的平衡。

前一理解存在兩個(gè)問(wèn)題。第一，合法性價(jià)值并不敏感某些價(jià)值，但法律卻并非如此。簡(jiǎn)言之，合法性價(jià)值是法律的卓越品格，它可以包括一般、公開與明確，但那些未被容納僅合法性價(jià)值中的，假設(shè)有經(jīng)濟(jì)、謙抑與寬容，它們同樣是使法律卓越的品格。具備這些品格的法治我們會(huì)承認(rèn)這是一個(gè)好的法治。但我們將法治視為一個(gè)理想時(shí)，我們能說(shuō)我們的理想僅僅是追求一種門檻意義的法治而不是好的法治嗎？或許存在這樣一種反駁，即因?yàn)榉ㄖ尾⒉幻舾杏谏鲜銎犯?，所以它們?duì)于法治而言沒有意義，也并不使法治成為好的法治。最終，只有法治與非法治的區(qū)分，而沒有門檻意義的法治與好的法治的劃分。

于是這就引出第二個(gè)問(wèn)題：對(duì)于構(gòu)成合法性的那些價(jià)值來(lái)說(shuō)也不存在程度的區(qū)別而是全有或全無(wú)的嗎？答案顯然為否。那么我們又如何評(píng)價(jià)那些在一般、公開與明確等價(jià)值上都超過(guò)法治所需的門檻條件的法治呢？都實(shí)現(xiàn)了法治但在卓越程度上存在差別的不同法律之間也是不可比的嗎？前一理解需要回應(yīng)這個(gè)問(wèn)題，而后一理解則因承認(rèn)各價(jià)值的重量并進(jìn)行衡平從而免于這些問(wèn)題。

（三）法治作為一種行動(dòng)美德

上述兩個(gè)方面的分歧實(shí)際上表明我們對(duì)法治理想性質(zhì)理解的差異。一種觀點(diǎn)將法治視為側(cè)重于結(jié)果的價(jià)值，即法治能夠被實(shí)現(xiàn)的結(jié)果是重要的，如確保政府以符合法律的方式行動(dòng)或法律滿足合法性價(jià)值的要求，這能夠保證社會(huì)規(guī)劃的形成、使法律的權(quán)威成為可能，或者可以更好地實(shí)現(xiàn)個(gè)人的福祉，促進(jìn)人們的繁榮；另一種觀點(diǎn)則側(cè)重法治作為行動(dòng)的價(jià)值，認(rèn)為以符合法治的方式進(jìn)行治理本身就是重要的、是政府行動(dòng)的美德，法治的態(tài)度就是尊重人性尊嚴(yán)的態(tài)度，因此法治的意義在于每一次政府的行動(dòng)都應(yīng)當(dāng)受到法律的約束。[17]關(guān)于結(jié)果價(jià)值與行動(dòng)價(jià)值的區(qū)分，本文受益于羅納德·德沃金對(duì)形容詞性價(jià)值與副詞性價(jià)值的討論。此外，在我看來(lái)，將法治進(jìn)行構(gòu)成性價(jià)值與固有價(jià)值的劃分，似乎存在著法治是一種結(jié)果價(jià)值的預(yù)設(shè)。關(guān)于形容詞性價(jià)值與副詞性價(jià)值的討論，See Ronald Dworkin, Justice For Hedgehogs, Harvard University Press, 2011, p.197；關(guān)于工具性價(jià)值、構(gòu)成性價(jià)值及固有價(jià)值的討論，參見陳景輝：“法律的內(nèi)在價(jià)值與法治”，載《法治與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期，第8～12頁(yè)。這兩種理解并非截然對(duì)立，然而確實(shí)存在著細(xì)微的不同。

以行動(dòng)價(jià)值理解法治，將會(huì)消解法治作為一種制度性理想實(shí)現(xiàn)的可能性，因?yàn)樗辉儆檬欠穹戏ㄖ蝸?lái)評(píng)判制度化的法律體系，而將關(guān)注點(diǎn)集中在每一次具體的，即將做出的政府行動(dòng)的證成上。即使一個(gè)過(guò)去完美踐行法治的政府，仍然存在著下一次以非法治的方式行動(dòng)的可能性，因此，人們應(yīng)當(dāng)始終保持著對(duì)政府行動(dòng)合法性的關(guān)注，盡管這種關(guān)注實(shí)際上會(huì)隨著政府持續(xù)符合法治的行動(dòng)而降低。后一情況更為以結(jié)果價(jià)值理解法治的觀點(diǎn)所關(guān)注，當(dāng)一個(gè)政府長(zhǎng)久地遵守法治時(shí)，人們就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的信任，正是這種信任使得一些復(fù)雜的社會(huì)目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，個(gè)人的繁榮也能夠得到促進(jìn)。

應(yīng)當(dāng)看到，以行動(dòng)價(jià)值理解法治更具有基本性，因?yàn)榉ㄖ蜗胍嬖?，就必須有?duì)法治的信念與承諾，而想要使人們擁有這種文化信念，政府就必須通過(guò)恪守法律的方式一次又一次地不斷贏得每一個(gè)甚至每一代人對(duì)法律的普遍信任。[18]See Brian Z. Tamanaha, The History and Elements of the Rule of Law, Sing. J.L.S. (2012), pp.246-247.因此，未對(duì)政府合法性判斷保持足夠重視與長(zhǎng)久關(guān)注的主張，都缺乏足夠的吸引力。

（四）法治作為“政治—法律”理想的意義

綜上所述，在我看來(lái)承認(rèn)法治是一個(gè)理想至少包含著以下三個(gè)要點(diǎn)：作為一個(gè)政治理想，法治的目標(biāo)在于使公權(quán)力的運(yùn)用受到法律的約束；作為一個(gè)法律理想，法治以一種原則衡平式的合法性價(jià)值為法律的正當(dāng)性提供證成；作為一個(gè)理想的行動(dòng)美德，法治要求對(duì)政府的每一次行動(dòng)都應(yīng)當(dāng)秉持著對(duì)法律的尊重與服從，并且公民應(yīng)當(dāng)始終對(duì)此保持關(guān)注。

盡管對(duì)“法治是一種‘政治—法律“理想”的具體含義存在著相當(dāng)程度的分歧，但這一共識(shí)仍然具有非常重要的意義。這首先就是因?yàn)?，作為一個(gè)基礎(chǔ)性的共識(shí)它為法治的概念搭建起了一個(gè)可討論的平臺(tái)。盡管較為寬泛，但正是這一共識(shí)使得圍繞法治展開的一系列相互競(jìng)爭(zhēng)的觀點(diǎn)能夠被認(rèn)為是真實(shí)的進(jìn)而可以是有效的。所以，對(duì)法治是一種“政治—法律”理想的承認(rèn)（部分地）構(gòu)成了法治的概念，任何不能使法治被視為“政治—法律”理想的理解都將是錯(cuò)誤的。

它其次還意味著，我們對(duì)法律秉持著一種信任的態(tài)度。是制度化的法律體系而不是政府，哪怕是恪守法治的政府，獲得了我們最大的信任，這一點(diǎn)至關(guān)重要。[19]正是夏皮羅對(duì)規(guī)化與信任的討論使我意識(shí)到法律與信任關(guān)系的重要性；同時(shí)也正是拉茲關(guān)于同意與信任的討論使我意識(shí)到對(duì)法律的信任并不同于對(duì)政府的信任。參見[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第401～462頁(yè)；[英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社2013年版，427～430頁(yè)。即使認(rèn)為法律并沒有限制政府權(quán)力的作用，我們對(duì)政府的信任與對(duì)法律的信任之間仍然存在著關(guān)鍵的差別。如果這一判斷是正確的，那么我們至少可以將錯(cuò)誤理解或不能正確展現(xiàn)對(duì)法律之信任的觀點(diǎn)加以排除。

最后，這一點(diǎn)還意味著，法治因自身的價(jià)值而值得追求，而非僅因?qū)τ谀硞€(gè)重要目標(biāo)具有工具價(jià)值才值得追求。法治是一種內(nèi)在價(jià)值，其重要性不可被忽略。對(duì)于任何承認(rèn)法治是一個(gè)值得追求的“政治—法律”理想的人來(lái)說(shuō)，缺乏法治必定使其理想的生活無(wú)法融貫并難以為繼。因此，法治構(gòu)成了生活中不可抽離的背景，它無(wú)論如何不可被忽略。

二、“分離論”不穩(wěn)固的前提

如前文所述，認(rèn)為法律理解與法治理解是并不相同的兩件事的“分離論”主張，其理由主要依賴以下兩個(gè)判斷：1.階序論：有法律僅僅是有法治的門檻條件，有法律不等于有法治，因此對(duì)法律的理解在邏輯上優(yōu)先于對(duì)法治的理解，法律概念是一階問(wèn)題而法治概念則是二階問(wèn)題；2.獨(dú)立論：法治所追求的價(jià)值獨(dú)立于法律所追求的價(jià)值，因此它應(yīng)當(dāng)與法律在內(nèi)容上所追求的各種實(shí)質(zhì)價(jià)值有所區(qū)別，側(cè)重于使那些實(shí)質(zhì)價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的那類價(jià)值。由于這兩個(gè)論點(diǎn)在前提上為“分離論”主張?zhí)峁┝酥危虼吮竟?jié)主要指明前提存在的缺陷。

（一）“階序論”的預(yù)設(shè)

“階序論”一個(gè)沒有言明的前提是，只有當(dāng)我們能夠確定無(wú)疑地主張什么是法律時(shí)，以階序論的方式理解法治才是恰當(dāng)?shù)?。但顯然情況并非如此，人們對(duì)法律命題及其背后的法律依據(jù)存在著廣泛的爭(zhēng)議。[20]關(guān)于法律的爭(zhēng)議，參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第4～7頁(yè)。

法律是一個(gè)觀念物，我們無(wú)法類比自然科學(xué)，通過(guò)找到某種可客觀發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，來(lái)使某種對(duì)法律的理解成為無(wú)可動(dòng)搖的、每個(gè)有理性的人都必定接受的普遍真理。[21]關(guān)于如何確保法律理解為真的討論，參見[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第28～29頁(yè)；[英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社201 3年版，第118～119頁(yè)。此外，還存在著相反的觀點(diǎn)，參見陳景輝：“法理學(xué)的性質(zhì)：關(guān)于法律一般屬性的討論如何可靠”，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第65頁(yè)。對(duì)法律的理解不完全是概念分析，也不完全是事實(shí)分析。對(duì)“法律”一詞日常用法的語(yǔ)義研究，或?qū)ι鐣?huì)公眾對(duì)法律所持有的集體性觀念與態(tài)度的社會(huì)研究都存在著缺陷。它們并不能徹底解決關(guān)于法律是什么的爭(zhēng)議，因?yàn)榉衫斫庵械姆制缫庖姴粌H是在表明“法律是什么”的不同主張，同時(shí)還表明這些主張“何以正確”的價(jià)值判斷。后一種價(jià)值判斷蘊(yùn)含了理解法律時(shí)所采取的想象策略與詮釋性態(tài)度。[22]詮釋性態(tài)度通常是指：我們通過(guò)思考，什么是展現(xiàn)法律概念的典范事例其所彰顯的要旨，來(lái)想象法律何以存在；進(jìn)而借助該要旨來(lái)判斷，法律作為一種制度其所追求的意義是什么，最終確定這一理解下的法律要求些什么。關(guān)于詮釋性態(tài)度的理解，參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第49～50頁(yè)。

對(duì)法律的真誠(chéng)理解當(dāng)然不會(huì)忽略那些由概念和事實(shí)提供的、對(duì)于理解法律而言不可忽視的典范事例，然而這對(duì)于形成一個(gè)完整理解卻并不足夠。我們還必須借助對(duì)法律要旨的思考來(lái)理解其意義。因此，雖然有關(guān)法律的共識(shí)對(duì)于我們理解法律而言是重要的，但對(duì)法律精確意義上的理解實(shí)際上由法律的要旨與意義所提供。這種理解是關(guān)于法律概念的概念觀。不同的概念觀之間存在競(jìng)爭(zhēng)，便形成了法律理解上的理論爭(zhēng)議。如果這一理解方式是正確的，那么對(duì)法治的理解及存在的分歧也具有相同的結(jié)構(gòu)：關(guān)于法治的共識(shí)支撐并約束著我們的對(duì)其要旨與意義的構(gòu)想，但在概念觀上的分歧仍然使我們?cè)谑裁词欠ㄖ蔚睦斫馍洗嬖诩ち业臓?zhēng)論。

回到“階序論”上來(lái)，該論斷承認(rèn)了對(duì)法律的理解是對(duì)法治理解的前提。如果對(duì)法律的理解不是純粹由共識(shí)性概念或客觀性的事實(shí)所支撐，而是取決于各自對(duì)法律要旨與意義的判斷，并且對(duì)法治的理解也具有同樣的結(jié)構(gòu)，那么，它似乎就承認(rèn)了，對(duì)法律要旨與意義的判斷，與對(duì)法治要旨與意義的判斷存在著關(guān)聯(lián)。如果我們還同時(shí)承認(rèn)，這種詮釋性態(tài)度作為一種想象的策略，實(shí)際上表明了對(duì)法律與法治的理解是一個(gè)逐步深入的過(guò)程，并敏感于對(duì)相關(guān)事物的理解，那么顯然，對(duì)法律的理解構(gòu)成對(duì)法治理解的前提的同時(shí)，也在以對(duì)法治的理解為條件。理解法律與理解法治，因其要旨與意義上的關(guān)聯(lián)而密切相關(guān)。

（二）“獨(dú)立論”的混淆

“獨(dú)立論”存在的缺陷則在于，它未能區(qū)分法治理想獨(dú)立于其他實(shí)質(zhì)理想的兩重含義。法治理想確實(shí)不同于自由、平等或繁榮的實(shí)質(zhì)理想，后者在要旨與意義、目的與效果上與前者有著顯著的不同。在這一意義上，法治確實(shí)是一種獨(dú)立的理想。

然而能否因?yàn)槠渌硐肱c法治存在著區(qū)別，并且法律在內(nèi)容上主要考慮實(shí)質(zhì)價(jià)值因此就與法治理想是無(wú)關(guān)的呢？我認(rèn)為答案為否。如前文所述，法治是一種“政治—法律”理想的一個(gè)重要意涵就是，法治作為一種內(nèi)在價(jià)值無(wú)論如何不能被忽略。法治對(duì)于理想生活而言不可或缺，因此哪怕暫時(shí)抽離法治理想的做法都是沒有意義的。應(yīng)當(dāng)注意的是，將法治視為一個(gè)值得追求的理想并不意味著把法治放在一個(gè)壓倒其他如自由、平等或繁榮等價(jià)值的絕對(duì)地位。我們只是在通盤考量所有價(jià)值之后賦予法治相對(duì)于其他價(jià)值而言恰當(dāng)?shù)闹匾?，諸價(jià)值之間是內(nèi)在融貫的。對(duì)于承認(rèn)法治是一個(gè)“政治—法律”理想的人而言，它是一個(gè)不可抽離的理解背景：只要構(gòu)想的理想生活中存在法律，那么法律就必須在法治的背景下被理解，如同在當(dāng)前社會(huì)無(wú)論如何必須考慮民主與現(xiàn)代性一樣。

此外，“有法律不等于有法治”這一觀點(diǎn)也表明，法治并非僅僅是一個(gè)在諸多備選社會(huì)治理方式里把法律挑選出來(lái)的步驟，它還在愿景意義上對(duì)法律提出了應(yīng)當(dāng)具備何種美德的要求。因此，實(shí)現(xiàn)法治理想的過(guò)程也是一個(gè)使法律不斷滿足合法性價(jià)值的過(guò)程。

基于上述兩點(diǎn)，有理由推斷，如果認(rèn)為法治理想與法律所要實(shí)現(xiàn)的各種實(shí)質(zhì)理想不同，進(jìn)而不相關(guān)于對(duì)法律的思考，那么它就存在著明顯的漏洞。這意味著對(duì)法律的理解必須以法治為背景，任何脫離法治的法律理解都是對(duì)法治理想承諾的違背。盡管對(duì)法治的追求并非在任何時(shí)刻都具有天然正當(dāng)性，但只要確定追求法治具有正當(dāng)性，那么違背法治承諾的主張?jiān)谙鄳?yīng)程度上就是錯(cuò)的。對(duì)于“階序論”而言，這一批評(píng)同樣有效：以法治為背景意味著，我們對(duì)法律理解的推進(jìn)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承諾對(duì)法治的理解，對(duì)法律要旨與意義的理解必須承諾相應(yīng)的法治要旨與意義。

三、“分離論”錯(cuò)失的要點(diǎn)

前一節(jié)指出了“階序論”與“獨(dú)立論”兩個(gè)論題所存在的缺陷，這在一定程度上削弱了“分離論”論據(jù)的正確性?！半A序論”的問(wèn)題在于，事實(shí)上存在著大量的法律爭(zhēng)議，并且對(duì)法律的理解有賴于要旨與意義的構(gòu)建，這與對(duì)法治的理解具有高度的相關(guān)性。“獨(dú)立論”的問(wèn)題則在于，法治盡管不同于法律所追求的各種實(shí)質(zhì)價(jià)值，但前者仍然構(gòu)成理解后者不可抽離的背景，并且合法性價(jià)值與實(shí)質(zhì)價(jià)值上存在著相關(guān)性。

本節(jié)將集中于對(duì)“分離論”與“非對(duì)應(yīng)論”的討論，目的在于從論點(diǎn)上指出“分離論”的疏漏，并表明“非對(duì)應(yīng)論”另一種可能的解釋。“分離論”的主張是，理解法律與理解法治是并不相同的兩件事，因此應(yīng)當(dāng)分開進(jìn)行。“非對(duì)應(yīng)論”則認(rèn)為，自然法論者與實(shí)證主義者間的分歧和實(shí)質(zhì)法治與形式法治間的分歧是不同的，自然法論者并不對(duì)應(yīng)實(shí)質(zhì)法治論者，實(shí)證主義者也并不對(duì)應(yīng)形式法治論者。

（一）“分離論”錯(cuò)失的要點(diǎn)

“分離論”的關(guān)鍵疏漏在于，它錯(cuò)失了“法治是一個(gè)有關(guān)信任問(wèn)題”這個(gè)要點(diǎn)。將法治視為值得追求的“政治—法律”理想，實(shí)際上是在表達(dá)對(duì)法律的信任態(tài)度。是法律而不是其他什么，是我們信任的對(duì)象。

“法律而非人的統(tǒng)治”是對(duì)法治的經(jīng)典表述，它表明了人類對(duì)他人統(tǒng)治的恐懼與不信任，無(wú)論那些人是君主、法官還是其他公民，因?yàn)槿藗冇兄豢杀苊獾娜觞c(diǎn)，如偏私、激情、成見、錯(cuò)誤、無(wú)知或心血來(lái)潮。[23]See Brian Z. Tamanaha, The History and Elements of the Rule of Law, Sing. J.L.S. (2012), p.243.所以，法治與人治之間的關(guān)鍵不同在于，前者以一般性的規(guī)則進(jìn)行治理，而后者則依賴個(gè)人的智慧、經(jīng)驗(yàn)與技藝進(jìn)行逐案式的裁斷。[24]這里的裁斷并不局限于司法裁斷，還包括了立法決定和行政決策。以一般性規(guī)則進(jìn)行裁斷會(huì)出現(xiàn)過(guò)度包容與包容不足的情況，[25]See Brian Z. Tamanaha, The History and Elements of the Rule of Law, Sing. J.L.S. (2012), p.241.因此需要裁斷者在具體情形中對(duì)規(guī)則的適用加以衡平。但盡管如此，起決定性作用的仍然是規(guī)則的規(guī)定而非人的意志。相比于做出決定的人，現(xiàn)代民主社會(huì)對(duì)一般性的規(guī)則賦予了更大的信任，這不僅是因?yàn)橐话阈砸?guī)則提供了對(duì)人類生活而言至關(guān)重要的確定預(yù)期，還因?yàn)槿藗兿Ｍ幚砟愁愂聞?wù)的核心原則能夠以事先同意的方式得到確立，而不是以結(jié)果論的方式被事后追認(rèn)。一般性規(guī)則在這兩個(gè)方面滿足了人類自主的要求，法治也正是在這個(gè)意義上，獲得了人們的信任。于是，法治也常常被稱為“規(guī)則之治”。

但一般性規(guī)則并沒有為法律所窮盡。當(dāng)以“規(guī)則之治”或側(cè)重于“非人的統(tǒng)治”來(lái)定義法治時(shí)，就只是表明了對(duì)法律作為一般性規(guī)則的信任，但卻沒有突出法律作為一種不同于公共道德、社會(huì)習(xí)慣或個(gè)人倫理的特殊規(guī)則，在決定公共事務(wù)時(shí)所受到的信任與青睞。由于法律必然主張其內(nèi)容的道德正當(dāng)性，[26]在夏皮羅看來(lái)，擁有道德使命是法律身份的一部分，至少?gòu)姆勺陨淼囊暯莵?lái)看，其命令具有道德正當(dāng)性。參見[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第274～275、278～279頁(yè)。并且人們天然追求一種有道德的生活，因此，對(duì)法律規(guī)則而非其他規(guī)則的信任問(wèn)題，最常被置于法律與道德的比較之中。換句話說(shuō)，如果將法律視為在作出“政治—法律”判斷時(shí)最值得依賴的一般性規(guī)則，那么核心的問(wèn)題就在于如何從道德中識(shí)別出法律？在某種程度上它也是這樣一個(gè)問(wèn)題，即在法律體系中如何安置道德？

因此，對(duì)法律信任的完整說(shuō)明應(yīng)當(dāng)包含著兩部分內(nèi)容：一方面必須說(shuō)明，法律以一般性規(guī)則約束個(gè)人裁斷意義上所獲得的信任，它表明我們對(duì)人類意志上的弱點(diǎn)所可能造成的危險(xiǎn)之警惕；另一方面還必須說(shuō)明，法律在制度性特征上區(qū)別于公共道德等規(guī)則所獲得的信任，它表明我們對(duì)道德判斷隨意影響法律制度將導(dǎo)致的危害之警惕。“規(guī)則之治”與“法律之治”構(gòu)成了我們理解法治的基本維度。

對(duì)道德判斷的警惕，一是因?yàn)閮r(jià)值多元所以常常難以達(dá)成共識(shí)，二則是因?yàn)樗舾杏诰唧w情境從而可能重新倒向個(gè)案裁斷。如果說(shuō)法治的前一個(gè)維度主要關(guān)乎法律作為一般性規(guī)則，在其治理過(guò)程中所應(yīng)具備的價(jià)值，那么法治的后一個(gè)維度則主要討論法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)則在結(jié)構(gòu)上所具有的價(jià)值。兩個(gè)維度都只是法治的一個(gè)方面，盡管法治可以在“法律具體應(yīng)該秉持何種實(shí)質(zhì)價(jià)值”的問(wèn)題上無(wú)所關(guān)注，但它仍然需要保持對(duì)“法律如何容納道德、習(xí)慣等規(guī)則”這一結(jié)構(gòu)性問(wèn)題的關(guān)注。

總而言之，法律而不是人的統(tǒng)治，是法治關(guān)注的一個(gè)維度；法律而不是道德或習(xí)慣的統(tǒng)治，是法治關(guān)注的另一個(gè)維度。我們必須同時(shí)關(guān)注法律在這兩種不同對(duì)比中被賦予的信任。錯(cuò)失任何一個(gè)維度都將不能很好地說(shuō)明，法治到底是一個(gè)怎樣關(guān)于信任的問(wèn)題。“分離論”因?yàn)閷ⅰ胺芍巍本S度的思考?xì)w屬于對(duì)法律的思考，從而將其驅(qū)逐到法治理解的視野之外，割裂了對(duì)法治信任之說(shuō)明的兩個(gè)維度，因此存在著缺漏。

（二）“非對(duì)應(yīng)論”的誤讀

在“分離論”的主張看來(lái)，形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的爭(zhēng)論發(fā)生在“規(guī)則之治”的維度上，其討論的問(wèn)題是“規(guī)則之治”所應(yīng)具備何種美德？形式法治論者認(rèn)為，只需要具備那些來(lái)源于規(guī)則本身的性質(zhì)的形式美德就足夠；而實(shí)質(zhì)法治論者則會(huì)認(rèn)為，除此之外還必須秉持某種實(shí)質(zhì)性的態(tài)度，比如尊重權(quán)利、符合正義、追求福祉或促進(jìn)繁榮。而法律實(shí)證主義者與其反對(duì)者如德沃金，他們之間的爭(zhēng)論則主要發(fā)生在“法律之治”的維度上，他們討論的是“法律制度”應(yīng)秉持何種價(jià)值？法律實(shí)證主義者將指引性與提供評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)作為法律的根本目的，因此它只敏感于有關(guān)法律的社會(huì)事實(shí)而不涉及對(duì)于法律的價(jià)值評(píng)判；[27]這一觀點(diǎn)可以被視作是法律實(shí)證主義的典型觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管“法律應(yīng)當(dāng)無(wú)涉實(shí)質(zhì)價(jià)值”本身就是一個(gè)價(jià)值判斷，但它仍然與“法律應(yīng)當(dāng)追求特定種類的實(shí)質(zhì)價(jià)值”這類價(jià)值判斷存在著顯著差別。相關(guān)法律實(shí)證主義者的觀點(diǎn)，參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社 2011年版，第 218頁(yè)；[英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社2013年版，第253頁(yè)；[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第229～231頁(yè)。德沃金將尊重人性尊嚴(yán)作為法律的根本目的，主張以整全性態(tài)度對(duì)法律進(jìn)行道德解讀，因此法律體系包含著承諾價(jià)值判斷的法律原則。[28]參見[美]羅納德·德沃金：《原則問(wèn)題》，張國(guó)清譯，江蘇人民出版社2012年版，第12～14、237頁(yè)；[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第224～226頁(yè)；[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第5、440～441頁(yè)。

如果“分離論”對(duì)兩類爭(zhēng)論的描述是對(duì)的，那么發(fā)生在“規(guī)則之治”維度的爭(zhēng)論于發(fā)生在“法律之治”維度的爭(zhēng)論確實(shí)并不相同，盡管它們都在一定程度上涉及是否承諾實(shí)質(zhì)價(jià)值的問(wèn)題。但問(wèn)題在于，實(shí)質(zhì)法治與形式法治之間的爭(zhēng)論真的僅是“規(guī)則之治”維度上的爭(zhēng)論嗎？從塔瑪納哈依照內(nèi)容的由薄到厚對(duì)法治觀進(jìn)行的劃分中，似乎難以得到支持性的判斷。[29]參見[美]布雷恩·塔瑪納哈：《論法治——?dú)v史，政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社 2010年版，第117～146頁(yè)。只有在“分離論”將法治理解與法律理解相分離，并將法治理解僅限于規(guī)則之治時(shí)，這一看法才是成立的。

我認(rèn)為，法治是由“規(guī)則之治”與“法律之治”兩個(gè)維度同時(shí)構(gòu)成的，正如同僅有法律不等于存在法治一樣，僅有“規(guī)則之治”維度并不能凸顯法治作為一種“政治—法律”理想的重要地位。于是，對(duì)“非對(duì)應(yīng)論”的一種重述就是，對(duì)于富勒這樣的自然法論者來(lái)說(shuō)，盡管在“規(guī)則之治”的層面上，法律制度的目的就在于“使人類行為服從于一般性規(guī)則的指導(dǎo)和控制”，[30][美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第171頁(yè)。因此只需要具備某些形式美德而不必秉持特定實(shí)質(zhì)態(tài)度；但由于法律還有著外在道德的目標(biāo)并承諾了實(shí)質(zhì)價(jià)值，[31]參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第194～195、212～215頁(yè)。所以其法治構(gòu)想仍然在整體上呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)價(jià)值特征。同理，一些法律實(shí)證主義者也會(huì)因其持有厚于形式合法性的法治觀，從而使其法治構(gòu)想在整體上帶有某種實(shí)質(zhì)色彩。[32]沃爾德倫即是較為典型的例證，其所持有的程序法治觀在價(jià)值上呈現(xiàn)出以公平為要旨的特征。參見張超：“基于合法性價(jià)值的法概念研究”，中國(guó)政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第134頁(yè)。只有同時(shí)在兩個(gè)維度都拒斥實(shí)質(zhì)價(jià)值，法治才會(huì)免于實(shí)質(zhì)價(jià)值的承諾。

盡管確實(shí)存在著“規(guī)則之治”維度應(yīng)當(dāng)秉持何種價(jià)值（包括形式價(jià)值與實(shí)質(zhì)價(jià)值）的爭(zhēng)議，且其具有相當(dāng)重要的意義，但將其作為形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的核心爭(zhēng)論，則是在“分離論”立場(chǎng)下作出的一種具有瑕疵的判斷。它對(duì)于法治理解具有混淆性。

（三）對(duì)“分離論”的補(bǔ)充評(píng)價(jià)

上述對(duì)“分離論”的批評(píng)支持了“融貫論”的主張，即將理解法律與理解法治視為在價(jià)值上融貫的一個(gè)整體。一方面，對(duì)“規(guī)則之治”或“法律之治”維度的價(jià)值判斷與法治在整體上展現(xiàn)的價(jià)值色彩具有關(guān)聯(lián)性；另一方面，這種價(jià)值判斷的內(nèi)在理由具有融貫性。在法治論的譜系中，各法治觀對(duì)實(shí)質(zhì)價(jià)值重要性的理解并不相同。例如德沃金就主張?jiān)诹⒎ㄅc裁判兩個(gè)環(huán)節(jié)主張整全性。[33]參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第225～226頁(yè)。可以認(rèn)為，在德沃金的法治構(gòu)想中，不僅法律的內(nèi)容承載著實(shí)質(zhì)價(jià)值，規(guī)則的運(yùn)行方式也秉持著實(shí)質(zhì)性的態(tài)度。富勒僅認(rèn)可在法律的外在道德具有實(shí)質(zhì)色彩，法律的內(nèi)在道德則應(yīng)當(dāng)具有“相對(duì)于實(shí)體目標(biāo)而言的中立性”，[34][美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第171頁(yè)。因此相對(duì)于德沃金的法治觀而言，其實(shí)質(zhì)色彩便較為淡薄，但相對(duì)于一系列形式法治的支持者而言，卻仍具有厚重的實(shí)質(zhì)價(jià)值承諾。

如果把各法治觀理解為實(shí)質(zhì)價(jià)值在“規(guī)則之治”與“法律之治”兩個(gè)維度間分配的不同方案，那么盡管他們對(duì)如何分配實(shí)質(zhì)價(jià)值，甚至對(duì)法治是否具有實(shí)質(zhì)價(jià)值存在分歧，但就其分配理由的融貫性上，卻是一致的。如果這一點(diǎn)能夠獲得認(rèn)可，那么“融貫論”的主張就得到了承認(rèn)。

也許對(duì)于形式法治論的主張需要一個(gè)特別的說(shuō)明。根據(jù)塔瑪納哈的研究，法律實(shí)證主義者將法律看成是一個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)各種社會(huì)目標(biāo)但其本身卻不追求任何目標(biāo)的工具，像一個(gè)空洞的容器，其價(jià)值就在于能夠承載任何實(shí)質(zhì)價(jià)值；而其反對(duì)者則認(rèn)為法律并非一個(gè)完全空洞的容器，至少存在著一系列實(shí)質(zhì)價(jià)值對(duì)法律所欲實(shí)現(xiàn)的社會(huì)目標(biāo)形成約束。[35]參見[美]布雷恩·塔瑪納哈：《法律工具主義：對(duì)法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第308頁(yè)。如果塔瑪納哈是正確的，那么法律實(shí)證主義者對(duì)法律的理解同樣承諾了特定價(jià)值，只不過(guò)是一種不同于實(shí)質(zhì)價(jià)值的形式價(jià)值。同時(shí)，這種價(jià)值也貫穿于“規(guī)則之治”維度的理解當(dāng)中。

可能會(huì)存在這樣一種反駁，即法律內(nèi)容對(duì)實(shí)質(zhì)價(jià)值的追求在相當(dāng)程度上是任意的，取決于偶然的立法事實(shí)。例如，無(wú)論是否贊同同性婚姻或私人持有槍支都不妨礙其在資格上被認(rèn)為是法律。然而這種觀點(diǎn)忽略的要點(diǎn)是，當(dāng)法律必須主張其內(nèi)容的道德正當(dāng)性時(shí)，它就要提供道德上的證成，因此作為體系性的法律制度就不能忽略道德原則的約束。[36]至于以何種方式對(duì)待道德原則的約束，圍繞著是否將道德與法律對(duì)立起來(lái)理解，近來(lái)存在著較大的爭(zhēng)論。在德沃金看來(lái)，對(duì)立的理解方式具有致命的缺陷。但由于這一爭(zhēng)論并非本文的直接關(guān)切，故不在此討論。關(guān)于德沃金的立場(chǎng)，參見[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第438頁(yè)。這時(shí)，法律在內(nèi)容上就不再是任意的，因?yàn)閷?duì)任何道德價(jià)值的追求都是程度而非有無(wú)的問(wèn)題，法律至少要在最低程度考慮每一種道德價(jià)值。我們還應(yīng)當(dāng)注意到，富勒在討論法律的內(nèi)在道德時(shí)將其視為愿望的道德，具有程度性的特征，[37]參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第197頁(yè)。例如法律的明確性就需要在提供確切指引和避免朝令夕改之間取得巧妙的平衡。因此，我們似乎有理由說(shuō)，法律應(yīng)具備的形式美德與所追求的實(shí)質(zhì)品格都只是在程度的問(wèn)題上具有任意性，而并非在有無(wú)的問(wèn)題上也是任意的。

四、法治理解爭(zhēng)論背后的價(jià)值分歧

（一）法治理解層面的分歧

通過(guò)對(duì)“分離論”的批評(píng)我們可以發(fā)現(xiàn)，其與“融貫論”之間的核心爭(zhēng)論在于，法治是否僅僅關(guān)乎規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何治理這件事？

“分離論”主張認(rèn)為確實(shí)如此：在“法治”一詞中法的地位是不重要的，重點(diǎn)在于如何治理。只要滿足“有法”這個(gè)最基本的條件，就可以直接展開關(guān)于“法”應(yīng)當(dāng)如何治理的討論，至于“法”的內(nèi)容究竟如何，則不在法治的關(guān)注之內(nèi)。因此，“分離論”僅從“規(guī)則之治”這一單一維度理解法治?！叭谪炚摗眲t反對(duì)上述觀點(diǎn)：“法治”所表明的是“法律”的“統(tǒng)治”，法與治同等重要，缺少任何一點(diǎn)都不能完整匹配法治作為一種理想的重要性。因此，盡管法治并不需要對(duì)法律的具體規(guī)定保持敏感，但它至少應(yīng)當(dāng)對(duì)“法律如何區(qū)別于其他規(guī)范？”“法律體系是否封閉？”等問(wèn)題加以關(guān)注。在“融貫論”看來(lái)，法治是同時(shí)關(guān)乎“規(guī)則之治”與“法律之治”兩個(gè)維度的事情。

于是，“融貫論”會(huì)批評(píng)“分離論”不恰當(dāng)?shù)乜s小了法治的含義，從而誤解了法治理解與法律理解之間的關(guān)聯(lián)。在我看來(lái)，“分離論”并非是在否認(rèn)法律理解與法治理解之間存在任何關(guān)聯(lián)，而只是否認(rèn)法律理解與法治理解之間的關(guān)聯(lián)發(fā)生在法治的領(lǐng)域。它們之間理所當(dāng)然具有政治道德上的關(guān)聯(lián)。

但在“融貫論”看來(lái)這種觀點(diǎn)并不正確。其原因在于：一方面，將法治視為一個(gè)值得追求的“政治—法律”理想，使得是否符合法治成為評(píng)價(jià)法律內(nèi)容或政府行動(dòng)的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大或縮小法治的范圍，將會(huì)使我們的相關(guān)評(píng)價(jià)失去恰當(dāng)性。盡管法治并不是一個(gè)包治百病的社會(huì)良方，但也并不僅僅是一個(gè)關(guān)于“規(guī)則如何治理”的問(wèn)題。另一方面，我們對(duì)公民的法律權(quán)利與法律義務(wù)、政府的合法權(quán)力與法律責(zé)任，與對(duì)公民的道德權(quán)利與道德義務(wù)、政府的正當(dāng)權(quán)力與道義責(zé)任的敏感程度是不同的。在“融貫論”看來(lái)，應(yīng)當(dāng)由法律加以保護(hù)的公民權(quán)利或由法律苛責(zé)的政府義務(wù)以道德的方式去實(shí)現(xiàn)是不恰當(dāng)?shù)囊彩清e(cuò)誤的。

（二）政治道德層面的分歧

在“融貫論”看來(lái)，“分離論”之所以能夠?qū)⒎衫斫馀c法治理解分開，除了對(duì)法治理解局限于“規(guī)則之治”的維度之外，還在于恰巧其對(duì)法律的理解與對(duì)規(guī)則之治的理解都只承諾形式價(jià)值。正是這種巧合使得價(jià)值的一貫性被掩藏起來(lái)，并展現(xiàn)為無(wú)涉一階實(shí)質(zhì)價(jià)值的二階價(jià)值。實(shí)際上，將法律視為不敏感于實(shí)質(zhì)價(jià)值的空洞形式，法治則被看作是為避免承載實(shí)質(zhì)價(jià)值的法律在形式問(wèn)題上存在疏漏而打上的補(bǔ)丁，這實(shí)際上已然預(yù)設(shè)了一套關(guān)于法律、法治目的及其價(jià)值分配的看法，其不同于其他法治觀的特殊之處僅僅在于，它所分配的價(jià)值為空。在這一意義上，“分離論”只是形式法治觀的錯(cuò)誤表述。

因此，“分離論”與“融貫論”之間更為實(shí)質(zhì)的爭(zhēng)論在于法治目的與價(jià)值分配上的爭(zhēng)論，它也常常表現(xiàn)為形式法治與實(shí)質(zhì)法治之爭(zhēng)。法治的目的在于對(duì)法律規(guī)定和政府行動(dòng)加以約束，但這也意味著，至少?gòu)姆ㄖ蔚慕嵌葋?lái)說(shuō)，當(dāng)法律規(guī)定或政府行動(dòng)符合相應(yīng)要求時(shí)也就得到了證成。而價(jià)值分配的問(wèn)題則是，能夠?qū)Ψ梢?guī)定或政府行動(dòng)加以證成的是什么價(jià)值？在形式法治觀看來(lái)，只要符合法律的規(guī)定與形式合法性的要求，那么公共權(quán)力的運(yùn)用就得到了證成；而實(shí)質(zhì)法治觀則會(huì)認(rèn)為，前兩個(gè)條件對(duì)于證成公共權(quán)力而言并不足夠，在法律內(nèi)容或合法性價(jià)值上尚且需要實(shí)質(zhì)價(jià)值的補(bǔ)充。[38]關(guān)于形式法治與實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)總結(jié)，參見陳景輝：“法律必然承諾特定價(jià)值嗎？”，載《清華法學(xué)》201 7年第1期，第8～9頁(yè)。

對(duì)公共權(quán)力的證成必然敏感于其運(yùn)用的一般性目的。政府可以運(yùn)用公共權(quán)力實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)，法治則要求政府對(duì)所欲目標(biāo)的選擇應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定或目的；政府也會(huì)運(yùn)用公共權(quán)力執(zhí)行對(duì)個(gè)人或集體的制裁，而法治則要求政府對(duì)強(qiáng)制力的使用尊重當(dāng)事人的法律權(quán)利。但在更一般的層面上，存在著法律目的的兩種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府通過(guò)法律主張其具有公共權(quán)威，為其服從者宣布正確的行動(dòng)及理由，并以此進(jìn)行社會(huì)規(guī)劃；[39]相似的觀點(diǎn)參見[英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社 2013年版，第245～249頁(yè)；[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國(guó)法制出版社2016年版，第233～235頁(yè)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“法律的終極要旨在于，許可與證立國(guó)家對(duì)個(gè)人或團(tuán)體的強(qiáng)制”，[40][美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第136頁(yè)。因此法律的功能在于對(duì)政府權(quán)力的限制而非強(qiáng)化。

對(duì)政府權(quán)力的證成同時(shí)也敏感于其運(yùn)用的依據(jù)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們正處于一個(gè)價(jià)值多元社會(huì)，各種有價(jià)值的道德判斷之間會(huì)存在著不可避免的沖突，但民主制度至少保證了對(duì)法律及法律權(quán)利的共識(shí)達(dá)成的可能。而另一種觀點(diǎn)則會(huì)認(rèn)為，無(wú)論如何，對(duì)于一個(gè)真正的社群而言，僅僅寫在法典上的規(guī)則并不能窮盡公民所擁有的（法律）權(quán)利，法律體系還包括著由道德原則所支撐的法律原則，因此只要有可能，就應(yīng)當(dāng)對(duì)法律以整全性的方式進(jìn)行道德解讀。[41]在一些觀點(diǎn)看來(lái)，價(jià)值多元社會(huì)并不是一個(gè)拒斥做出實(shí)質(zhì)道德判斷的好的理由，這不僅是因?yàn)閮r(jià)值多元并不意味不存在正確的價(jià)值判斷，還同樣因?yàn)檎嬲\(chéng)參與政治的人們始終要對(duì)道德議題進(jìn)行表態(tài)。對(duì)權(quán)利進(jìn)行道德解讀的主張及其辯護(hù)觀點(diǎn)，參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第220頁(yè)；莊世同：“法治與人性尊嚴(yán)——從實(shí)踐到理論的反思”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第1期，第44頁(yè)。

（三）倫理觀念層面的分歧

使政府權(quán)威得到證成的，是讓人們能夠更好地做正確的事的能力：政府之所以能夠宣稱對(duì)其權(quán)威的服從者而言什么是正確的，是因?yàn)楫?dāng)只有人們從事有價(jià)值的活動(dòng)時(shí)才可能過(guò)上好的生活、促進(jìn)他個(gè)人的福利（well-being）；而一個(gè)活動(dòng)是否有價(jià)值的判斷，則依賴好的或正確的理由做出。[42]參見[英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社2013年版，第137頁(yè)。自主性只有在有利于個(gè)人福利時(shí)才是重要的，因此存在一些時(shí)刻，做正確的決定比自主做出決定更重要。[43]參見[英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社2013年版，第426頁(yè)。顯然，這種權(quán)威理論將要旨置于個(gè)人福利之上。

然而，一種立足于權(quán)利的主張則會(huì)持不同看法。證成權(quán)利的是一種政府始終應(yīng)當(dāng)以同一個(gè)聲音說(shuō)話的整全性態(tài)度，[44]參見[美]羅納德·德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第231頁(yè)。這一態(tài)度表明了“政府把其所有公民當(dāng)作平等的人來(lái)對(duì)待，也即給其所有公民以平等的關(guān)切和尊重”[45][美]羅納德·德沃金：《原則問(wèn)題》，張國(guó)清譯，江蘇人民出版社2012年版，第237頁(yè)。的政治理念。將政府治下的公民視為具有尊嚴(yán)的人意味著，對(duì)于什么是好的生活或如何好好生活必須交由個(gè)人進(jìn)行判斷，而政府必須對(duì)此保持中立。[46]參見[美]羅納德·德沃金：《原則問(wèn)題》，張國(guó)清譯，江蘇人民出版社2012年版，第239頁(yè)。因此，對(duì)于一個(gè)盡到個(gè)人責(zé)任的人來(lái)說(shuō)，不存在哪怕是服務(wù)性的權(quán)威。在權(quán)威理論中，自主性借由正確理由起到了權(quán)威與個(gè)人福利之間的搭橋作用，而在權(quán)利理論中，個(gè)人責(zé)任則呼吁一種區(qū)別于自主性的本真性原則，后者在一系列復(fù)雜的理論關(guān)聯(lián)中，成為連接權(quán)利與人性尊嚴(yán)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。[47]參見[美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2016年版，第 224～225頁(yè)。[48] 參見https://plato.stanford.edu/entries/authenticity/，最后訪問(wèn)時(shí)間：2019年7月19日。

根據(jù)Varga與Guignon的研究，自主性思想強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自主能力、獨(dú)立思考和自主決策的能力，根據(jù)自主性倫理，每個(gè)人都應(yīng)該在理性反思認(rèn)可的基礎(chǔ)上，遵循他或她能夠遵循的規(guī)范；而本真性區(qū)別于自主性的關(guān)鍵之處在于，前者引入了這樣一種觀點(diǎn)，即動(dòng)機(jī)、欲望和承諾有時(shí)應(yīng)該超過(guò)理性反思的限制。[48]本真性與自主性之間的差別實(shí)際上表明了這樣一個(gè)問(wèn)題，即是否存在非道德性的善以至優(yōu)先于道德上的善？[49]是上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院的黃素珍老師使我認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題，在此表示感謝。同時(shí)，由于權(quán)威理論與權(quán)利理論都承認(rèn)權(quán)利的重要性，而權(quán)利的個(gè)體主義傾向暗示存在著一個(gè)免于道德責(zé)備的相對(duì)于公的私人領(lǐng)域，因此兩種理論之間的分歧也在于，我們究竟在多大程度上擁有自我？

最終，兩種理論的分歧在根源上表現(xiàn)為對(duì)幸福與美德在關(guān)系上的不同理解。權(quán)威理論將立足點(diǎn)置于前者，其所保障的個(gè)人福利在很大程度上在于“全心全意地和成功地追求有價(jià)值的活動(dòng)”，[50][英]約瑟夫·拉茲：《公共領(lǐng)域中的倫理學(xué)》，葛四友主譯，江蘇人民出版社2013年版，第4頁(yè)。對(duì)于個(gè)人福利的判斷就是對(duì)他們?cè)诙啻蟪潭壬蠐碛谐晒Φ幕蚝玫纳睿╣ood life）的判斷。相反，權(quán)利理論則更關(guān)注于后者，“我們事實(shí)上更看重那些過(guò)得好（well lived）的人類生活，……因?yàn)樗鼈円搀w現(xiàn)了一種行為：對(duì)生活挑戰(zhàn)的恰當(dāng)應(yīng)對(duì)”，[51][美]羅納德·德沃金：《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第217頁(yè)。生活的價(jià)值最終由有美德的行動(dòng)而非幸福的結(jié)果定義。顯然，好的生活與好好生活（living well）是兩種各自具有獨(dú)立價(jià)值的理想，其價(jià)值序位優(yōu)先性的不同判斷將對(duì)我們的倫理道德思考和政治法律理解產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

結(jié) 論

什么是理解法治的恰當(dāng)路徑？借助討論法律理解與法治理解之間關(guān)系的討論，“分離論”與“融貫論”給出了不同的答案?！叭谪炚摗睂⒎ㄖ卫斫庖暈橛伞胺ㄖ巫鳛橐话阋?guī)則之治”與“法治作為法律而非其他規(guī)則之治”兩個(gè)維度組成，兩者之間在要旨與意義、目的與效果上存在著密不可分的關(guān)聯(lián)。因此，法律與法治在理解上具有融貫性，它們是一體的。相對(duì)而言，“分離論”則對(duì)法治持較為狹義的理解，即其僅發(fā)生于“規(guī)則之治”的維度，對(duì)法律如何區(qū)別于道德等屬于另一維度的問(wèn)題，則不予關(guān)注。盡管“分離論”并不否認(rèn)兩維度之間存在的關(guān)聯(lián)，但這被理解為一種政治道德上的關(guān)聯(lián)而非內(nèi)在于法治的關(guān)聯(lián)，因此，以法治的視角來(lái)看，理解法治與理解法律是有所區(qū)別進(jìn)而是應(yīng)當(dāng)分離的兩件事。

法治是一個(gè)值得追求的“政治—法律”理想，這一共識(shí)部分地構(gòu)成了法治的概念，表達(dá)了對(duì)法律的信任，并且構(gòu)成了不可抽離的理解背景。在“融貫論”看來(lái)，這意味著法治是一種理想的行動(dòng)美德，其目標(biāo)在于使政府權(quán)力受制于法律，并以一種原則式的合法性價(jià)值為法律提供證成。以此為前提，則“分離論”所主張的“有法律不等于有法治”“法治是一種獨(dú)立的價(jià)值理想”“法概念爭(zhēng)論中的陣營(yíng)并不對(duì)應(yīng)法治概念爭(zhēng)論中的陣營(yíng)”這些觀點(diǎn)就都存在著瑕疵與疏漏。

盡管在“融貫論”看來(lái)，“分離論”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，但它們之間卻存在著真實(shí)的價(jià)值分歧。兩者對(duì)法治的含義與范圍上的爭(zhēng)議展現(xiàn)了對(duì)法治目的與證成性價(jià)值的不同理解，而這種差異又源自對(duì)政府權(quán)力運(yùn)用的一般目的和依據(jù)的觀念分歧。在前一點(diǎn)上，它關(guān)聯(lián)于形式法治與實(shí)質(zhì)法治間的爭(zhēng)論，在后一點(diǎn)上，它則典型地表現(xiàn)為權(quán)威理論與權(quán)利理論間的顯著差別。盡管權(quán)威理論與權(quán)利理論被理解為相互競(jìng)爭(zhēng)的政治道德理論，但二者最為根源的分歧發(fā)生在倫理觀念層面，是福祉與尊嚴(yán)、自主與本真、幸福與美德、好的生活與好好生活間的分歧。

從橫向來(lái)看，根深蒂固于不同層面的價(jià)值分歧造成了我們?cè)诜ㄖ卫斫馍舷嗷ジ?jìng)爭(zhēng)的不同觀念，但從縱向來(lái)看，每種觀念在法治、政治道德、倫理等層面作出的價(jià)值判斷都具有融貫性。正是這種融貫性使我們能夠聲稱，我們的主張是真誠(chéng)的。