李紀(jì)良

近年以來，一些利用虛假信息進(jìn)行募捐的熱點(diǎn)事件層出不窮，前有“羅爾”事件[1]羅爾通過微信公眾號(hào)發(fā)文，為自己患白血病的女兒求助，最后獲得捐款280多萬元，但事后被爆出其家境殷實(shí)有多套房產(chǎn)，其女兒的醫(yī)療費(fèi)主要由醫(yī)保墊付，導(dǎo)致網(wǎng)友不滿。參見“羅一笑，你給我站??！真相，你也給我站住！”，https://mp.weixin.qq.com/s/YSg6JmRpbtwPcYmyLJesxg，最后訪問時(shí)間：2018年11月3日。，后有“南寧水滴籌”事件[2]南寧的鄧女士女兒生病住院，需要30萬元醫(yī)療費(fèi)，鄧女士通過“水滴籌”平臺(tái)發(fā)起了捐款，但其家庭經(jīng)濟(jì)情況還不錯(cuò)，有奧迪車有房產(chǎn)，并沒有他們自己說的那么貧困，有騙捐嫌疑。參見“夫妻有房有車有店仍眾籌25萬救女 水滴籌：愛心款原路退還”，http://news.cctv.com/2018/07/27/ARTIv8uCNo3RdeMCkQqGQn35180727.shtml，最后訪問時(shí)間：2018年11月3日?！恳患荚跊_擊了社會(huì)信用體系，造成了嚴(yán)重的社會(huì)信任危機(jī)，使得慈善事業(yè)深陷道德危機(jī)的泥潭。這些社會(huì)熱點(diǎn)事件隨著時(shí)間的沖刷，而逐漸淡出公眾視野，但它們給社會(huì)所造成的沖擊卻難以在短時(shí)間內(nèi)恢復(fù)。在司法實(shí)踐當(dāng)中，如何給捐款詐騙行為定性存在著較大的爭議?；诖耍斜匾獙杩钤p騙行為進(jìn)行體系化的探究，力求明晰其性質(zhì)，以期得出此類行為到底是“罪”還是“非罪”；如果是“罪”，那么到底是“此罪”還是“彼罪”。

一、虛假募捐行為及其可罰性

（一）我國募捐的發(fā)展現(xiàn)狀：體量巨大、良莠不齊

2017年，我國社會(huì)捐贈(zèng)總量預(yù)估約為1558億元，繼續(xù)保持增勢。此外，根據(jù)矯正后的數(shù)據(jù)，2015年我國實(shí)際社會(huì)捐贈(zèng)總額為1215億元，2016年實(shí)際捐贈(zèng)額為1458億元。[3]參見楊團(tuán)主編：《慈善藍(lán)皮書：中國慈善發(fā)展報(bào)告(2018)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第27頁。從上述數(shù)據(jù)當(dāng)中，我們可以看出我國社會(huì)的捐贈(zèng)總量十分巨大，且處在一個(gè)逐年增加的態(tài)勢當(dāng)中，尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+慈善”的模式逐漸形成，一些互聯(lián)網(wǎng)公益慈善平臺(tái)的出現(xiàn)使得募捐變得更容易。在這樣的背景下募捐的體量將會(huì)繼續(xù)增長，但是這其中也存在著一些問題，部分網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)監(jiān)管不嚴(yán)，給一些利用他人的善良進(jìn)行詐捐的人提供了方便之門。目前我國的互聯(lián)網(wǎng)存在著傳統(tǒng)道德形態(tài)與環(huán)境惡化的問題，[4]參見南京郵電大學(xué)信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略研究院編著：《中國反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙藍(lán)皮書（2016年）》，人民郵電出版社2017年版，第75頁。因此互聯(lián)網(wǎng)募捐當(dāng)中存在著大量的詐捐行為，需要進(jìn)行相關(guān)的規(guī)制。

通過百度搜索“捐款詐騙”，搜索到了78,500篇新聞資訊；而通過在中國裁判文書網(wǎng)上檢索“捐款詐騙”，檢索到的結(jié)果僅有 1個(gè)——蔣某詐騙案[5]參見廣東省四會(huì)市中級人民法院(2017)粵1284刑初151號(hào)刑事判決書。，檢索“募捐詐騙”，沒有檢索到符合條件的數(shù)據(jù)。由此可見，大量的捐款詐騙行為還僅僅停留在道德評價(jià)層面，法律并未對其進(jìn)行懲罰。

（二）虛假募捐行為的社會(huì)危害性

以前文所提及的“羅爾事件”為例，一方面此類事件使得捐款人的捐款目的落空，遭受了財(cái)產(chǎn)損失；另一方面也在全社會(huì)范圍內(nèi)引起輿論的廣泛關(guān)注，嚴(yán)重?fù)p害了整個(gè)社會(huì)的誠信體系，使得慈善募捐的公信力在我國大幅降低，給社會(huì)的慈善事業(yè)造成了極大的負(fù)面影響。

虛假的募捐行為不符合我國的傳統(tǒng)道德形態(tài)，在道德上是應(yīng)當(dāng)被譴責(zé)的行為；而在法律上，這種行為一方面侵犯了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)法益，另外一方面，也具有一定的公共性，對社會(huì)秩序造成了很大的沖擊，具有很強(qiáng)的社會(huì)危害性，因此很多人呼吁嚴(yán)厲打擊虛假募捐行為。我國現(xiàn)行的司法解釋中已經(jīng)對某些類型的虛假募捐行為做了相關(guān)規(guī)定，例如，2011年3月1日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的第2條第3款即規(guī)定了“以賑災(zāi)募捐名義實(shí)施詐騙的”應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)從重處罰，然而，這一司法解釋所涉及的僅僅是“賑災(zāi)募捐”當(dāng)中的詐騙行為，在其他類型的捐款詐騙行為上仍然缺少有效的刑事法律規(guī)范，還是需要借助細(xì)致化的學(xué)理分析來解決這一問題。

（三）捐款詐騙行為的研究現(xiàn)狀

目前學(xué)界對于捐款詐騙行為的系統(tǒng)化論述較少，且觀點(diǎn)不一。部分學(xué)者認(rèn)為捐款詐騙的行為當(dāng)中，被害人明知財(cái)產(chǎn)會(huì)產(chǎn)生減損卻仍然處分財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)，因此捐款詐騙行為不具有可罰性；[6]持此觀點(diǎn)的學(xué)者主要為陳毅堅(jiān)，參見陳毅堅(jiān)：“被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責(zé)理論的教義學(xué)展開”，載《中外法學(xué)》2018年第2期。部分學(xué)者認(rèn)為，捐款詐騙當(dāng)中，被害人捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的行為是由于行為人的欺騙所導(dǎo)致的，被害人的財(cái)產(chǎn)損失可以歸責(zé)于行為人，因此捐款詐騙應(yīng)當(dāng)被依照詐騙罪處罰。[7]持此種觀點(diǎn)的學(xué)者主要為張明楷，參見張明楷：“論詐騙罪當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)損失”，載《中國法學(xué)》2005年第5期。此外有一些針對具體的熱點(diǎn)案件進(jìn)行分析的文章，比如“羅爾”事件，有一些學(xué)者認(rèn)為羅爾的行為成立詐騙罪，有一些學(xué)者認(rèn)為羅爾的行為構(gòu)成詐騙罪于法無據(jù)。[8]在“羅爾”事件發(fā)生后羅爾的行為的性質(zhì)引發(fā)了大家的熱議，持有罪觀點(diǎn)的主要有陳發(fā)明，參見陳發(fā)明：“虛假網(wǎng)絡(luò)個(gè)人求助背后的刑法學(xué)基礎(chǔ)——以‘羅爾事件’為例”，載《河北北方學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期。持無罪觀點(diǎn)的有洪莉鷗，參見洪莉鷗：“罪與非罪:‘羅爾事件’中羅爾行為的法律定性分析”，載《華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第5期。

而在司法實(shí)踐當(dāng)中，對于捐款詐騙行為的關(guān)注也很少，有很多的捐款詐騙行為最后都沒有被認(rèn)定成為是刑事犯罪而只認(rèn)定成為了行政違法或者是其他犯罪，比如 “賴愛春不服贛州市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)決定案”[9]參見江西省贛州市中級人民法院（2005）贛中行終字第32號(hào)行政判決書。。在司法實(shí)踐當(dāng)中對此類問題的關(guān)注也很少，前文當(dāng)中所提及的最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋當(dāng)中，僅僅涉及了一句“以賑災(zāi)募捐名義實(shí)施詐騙的”，依照詐騙罪的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處，但是這一解釋僅僅規(guī)定了“以賑災(zāi)名義”所實(shí)施的詐騙，卻并不能很好地解決實(shí)踐中對捐款詐騙行為如何定性、對于捐款詐騙行為如何處理的問題；而最高人民法院、最高人民檢察院的指導(dǎo)案例也沒有相關(guān)的內(nèi)容，在司法實(shí)踐當(dāng)中對捐款詐騙行為的定性仍然莫衷一是。

因此，上述疑問都是值得研究和解決的問題。應(yīng)當(dāng)通過細(xì)致化的研究和分類，來解決捐款詐騙行為的刑法適用問題。

二、現(xiàn)行刑法中對詐騙罪的解釋

如果想要對捐款詐騙行為進(jìn)行類型化的細(xì)致分析，首先就要從現(xiàn)行刑法當(dāng)中的詐騙罪切入，對于詐騙罪的構(gòu)造等問題進(jìn)行研究?，F(xiàn)行刑法當(dāng)中，詐騙罪的構(gòu)造為，行為人實(shí)施欺騙行為——對方（受騙人）產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。[10]Gunther Arzt＆Ulrich Weber, Strafrencht Besonderer Teil Lehrbuch, Verlag Ernst und Werner Gieseking 2 000, S. 458ff；［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第212頁；［日］西田典之：《刑法各論》，弘文堂2012年第6版，第189頁，轉(zhuǎn)引自張明楷：“三角詐騙的類型”，載《法學(xué)評論》2017年第1期，第9頁。將這一構(gòu)造使用到捐款詐騙當(dāng)中，無論是采取形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說還是實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，[11]參見張明楷：“三角詐騙的類型”，載《法學(xué)評論》2017年第1期，第22頁。都能認(rèn)定在捐款詐騙等單方給付行為當(dāng)中被害人存在著財(cái)產(chǎn)減損，可關(guān)鍵問題是財(cái)產(chǎn)減損與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間的因果關(guān)系如何界定？財(cái)產(chǎn)減損可否認(rèn)定成為是詐騙罪當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)損失？對于上述問題學(xué)界的觀點(diǎn)不一，主要存在著三種觀點(diǎn)：①無意識(shí)的自己加害[12]也有人稱其為“無意識(shí)的自我損害”。必要說；②無意識(shí)的自己加害不要說；③被害人目的落空說[13]參見陳毅堅(jiān)：“捐贈(zèng)詐騙的刑事可罰性研究”，載《政治與法律》2018年第4期，第50～53頁。。以上三個(gè)學(xué)說都是關(guān)于詐騙罪的被害人的主觀狀態(tài)的爭議，其核心是關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定以及被害人是否認(rèn)識(shí)到了財(cái)產(chǎn)的減損的結(jié)果。

（一）無意識(shí)自己加害必要說

這一學(xué)說認(rèn)為，成立詐騙罪要求受騙人不能認(rèn)識(shí)到自己的財(cái)產(chǎn)損失，即受騙人陷入錯(cuò)誤后沒有意識(shí)的損害才是詐騙罪當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)損失，這是德國的少數(shù)派學(xué)說。[14]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第251頁。根據(jù)這一主張，在捐款詐騙類案件當(dāng)中，受騙人在處分財(cái)產(chǎn)之前已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己的財(cái)產(chǎn)付出是不會(huì)得到對價(jià)和補(bǔ)償?shù)模喈?dāng)于已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己財(cái)產(chǎn)的減損，[15]財(cái)產(chǎn)處分財(cái)產(chǎn)減損與詐騙罪客觀構(gòu)成要件要素意義上的財(cái)產(chǎn)損失是有一定的差別的。例如，有學(xué)者認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)處分中的財(cái)產(chǎn)減損并不考慮處分行為所獲得的對價(jià)補(bǔ)償，因此，使財(cái)產(chǎn)價(jià)值沒有變化，或者甚至使財(cái)產(chǎn)價(jià)值有所增長的財(cái)產(chǎn)處分是不存在的。但是，詐騙罪客觀構(gòu)成要件要素意義上的財(cái)產(chǎn)損失則是對財(cái)產(chǎn)總量上的總體評價(jià)，處分行為所獲得的對價(jià)也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)?！保ㄍ蹁摚骸暗聡谭ㄔp騙罪的客觀構(gòu)成要件——以德國司法判例為中心”，載《政治與法律》2014年第10期，第40頁）因此，從對價(jià)和補(bǔ)償?shù)慕嵌葋砜矗绻麤]有對價(jià)和補(bǔ)償，使得當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)總量有所減少，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪客觀構(gòu)成要件意義上的財(cái)產(chǎn)損失，但是在捐款、捐助等單方給付型的財(cái)產(chǎn)處分行為當(dāng)中，對財(cái)產(chǎn)損失的判斷則不能僅僅依據(jù)財(cái)產(chǎn)總量的判斷，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮被害人的目的，被害人捐贈(zèng)時(shí)所帶有的特定社會(huì)目的（即慈善目的），也可以被認(rèn)定成為是一種社會(huì)意義的而非經(jīng)濟(jì)意義的對價(jià)。基于此，受騙人應(yīng)當(dāng)對財(cái)產(chǎn)的減損自我答責(zé)，從而排除行為人的罪責(zé)。[16]參見陳毅堅(jiān)：“被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責(zé)理論的教義學(xué)展開”，載《中外法學(xué)》2018年第2期，第438頁。

這一主張認(rèn)為，刑法當(dāng)中的詐騙罪所保護(hù)的法益是“財(cái)產(chǎn)法益”，因此在受騙人認(rèn)識(shí)到自己的財(cái)產(chǎn)不會(huì)得到相應(yīng)的補(bǔ)償和對價(jià)時(shí)，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己的財(cái)產(chǎn)有受到侵害的危險(xiǎn)，在認(rèn)識(shí)到了這種危險(xiǎn)之后仍然處分自己的財(cái)產(chǎn)，最終導(dǎo)致了財(cái)產(chǎn)的損失，這一損失不能歸責(zé)于行為人，應(yīng)當(dāng)由被害人自我答責(zé)。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者往往以被害人同意、間接正犯等理論作為自己的理論支撐，認(rèn)為立法者在立法時(shí)，就把“無意識(shí)的自己加害”作為詐騙罪的一個(gè)不成文的構(gòu)成要件。[17]參見陳毅堅(jiān)：“捐贈(zèng)詐騙的刑事可罰性研究”，載《政治與法律》2018年第4期，第50～51頁。被害人（或者是受騙人）有意識(shí)地自己加害時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人同意這一正當(dāng)化事由來排除行為人的罪責(zé)；詐騙罪的本質(zhì)是間接正犯，在有意識(shí)的自己加害時(shí)，因?yàn)楸缓θ嗣髦约旱呢?cái)產(chǎn)損害，而不可能成為行為人的犯罪工具，欺騙者不成立間接正犯。[18]參見李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998 年版，第174頁，他認(rèn)為學(xué)界沒有一致認(rèn)為利用他人的自害行為構(gòu)成間接正犯，即便是肯定論者亦將其歸入“利用無刑事責(zé)任能力者”的間接正犯類型中，并無單獨(dú)研究的必要。轉(zhuǎn)引自王立志: “認(rèn)定詐騙罪必需“處分意識(shí)”——以‘不知情交付’類型的欺詐性取財(cái)案件為例”，載《政法論壇》2015年第1期，第128頁。然而筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)和理由難以讓人信服。

首先，被害人的同意能否成立是一個(gè)需要考量的問題。“被害人有效的同意應(yīng)當(dāng)是其真實(shí)意思的體現(xiàn)，亦即，被害人在沒有受到外在強(qiáng)制或者欺騙的情況下，基于自己的內(nèi)心判斷，所做出的反映其真實(shí)意志的承諾?！盵19]黎宏：“被害人承諾問題研究”，載《法學(xué)研究》2007年第1期，第92頁。因此，在捐款詐騙案當(dāng)中，被告人所做出的承諾和同意，是基于虛假的信息所做出的承諾，應(yīng)當(dāng)是無效的承諾，或者說至少是有瑕疵的承諾。詐騙罪所產(chǎn)生的原因是原被告雙方之間的信息不對稱，每一個(gè)詐騙罪當(dāng)中，受騙人都是基于這種信息不對稱而自愿處分了財(cái)物，如果不去考察其同意的具體內(nèi)容和條件，一概地認(rèn)為被害人對于財(cái)產(chǎn)有減損有相應(yīng)的認(rèn)識(shí)就借用被害人同意來排除行為人的罪責(zé)是不恰當(dāng)?shù)?，這將過分地限縮詐騙罪的成立范圍，導(dǎo)致很多犯罪行為無法得到應(yīng)有的刑事處罰。

其次，被害人明知自己會(huì)受到財(cái)產(chǎn)損害時(shí)能否成為他人的犯罪工具也是一個(gè)需要考量的問題。[20]實(shí)際上，學(xué)界有人認(rèn)為“利用他人的自害行為”是可以成為一種類型的間接正犯的，比如陳興良教授，參見陳興良：《口授刑法學(xué)（下）》，中國人民大學(xué)出版社，2017年第2版，第295頁。試想，如果一個(gè)人通過誘騙的方式，誘使他人做出自殘自傷甚至自殺的行為，這里的被害人也明知自己的身體健康會(huì)受到損害，難道在這種情況下行為人不成立間接正犯嗎？那么在被害人明知道自己的財(cái)產(chǎn)會(huì)受到損害，并且因?yàn)樾袨槿说钠垓_而進(jìn)行了自己加害時(shí)，為什么不成立間接正犯呢？二者的區(qū)別在哪里呢？難道僅僅是一個(gè)是人身法益一個(gè)是財(cái)產(chǎn)法益嗎？這些問題都沒有有效的論證，就草率地認(rèn)為“在有意識(shí)的自己加害時(shí)，不可能成為行為人的犯罪工具”是一個(gè)不負(fù)責(zé)任的結(jié)論。

最后，詐騙罪“將無意識(shí)的自己加害”作為詐騙罪的一個(gè)不成文的構(gòu)成要件也缺乏相應(yīng)的論證，德國的判例并沒有承認(rèn)這種觀點(diǎn)。[21]RGSt 52, 134(136)； RGSt 70, 255(256)； BGHSt 19, 37(45)，轉(zhuǎn)引自陳毅堅(jiān)：“捐贈(zèng)詐騙的刑事可罰性研究”，載《政治與法律》2018年第4期，第50頁。支持者認(rèn)為，詐騙罪是通過虛構(gòu)或者隱瞞信息，使得被騙人產(chǎn)生與事實(shí)不一致的想象，并且基于這種想象處分財(cái)產(chǎn)，而在想象與事實(shí)一致時(shí)是不成立詐騙罪的，因此被害人的想象應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)不會(huì)受到損失，詐騙罪的構(gòu)成要件要包括無意識(shí)的自己加害。但是這種想象是否應(yīng)該包含結(jié)果呢？詐騙罪是基于雙方的信息不對稱，因此想象和事實(shí)不一致，實(shí)際上是指雙方所掌握的信息不一致，在正常的交易活動(dòng)當(dāng)中也是存在風(fēng)險(xiǎn)的，當(dāng)事人也會(huì)意識(shí)到可能存在的財(cái)產(chǎn)損害。比如在貸款詐騙當(dāng)中，一般來說銀行都會(huì)考慮到借款人有著難以償還的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)在綜合考量借款人的信用、償還能力等以及借款用途等多種因素后決定是否提供借款，在這種情況下銀行（或者是其工作人員）就已經(jīng)對于財(cái)產(chǎn)的損失有了一定的認(rèn)識(shí)。因此，要求被害人對于財(cái)產(chǎn)損害是無意識(shí)的過于苛刻，不符合現(xiàn)實(shí)，不可能將其作為詐騙罪不成文的構(gòu)成要件。

因此，綜上所述，無意識(shí)自己加害必要說并不合理，其論證是有瑕疵的。而且，根據(jù)這一觀點(diǎn)會(huì)得出捐款詐騙等詐騙情形是無罪的結(jié)論，顯然不符合國民規(guī)范意識(shí)，也不能很好地處理司法實(shí)踐當(dāng)中的相關(guān)問題。

（二）無意識(shí)自己加害不要說

這種學(xué)說正是看到了無意識(shí)自己加害必要說的不合理之處，站在了其對立面，主張?jiān)p騙罪不需要無意識(shí)的自己加害，在這種觀點(diǎn)下，“所有的目的失敗案件都構(gòu)成詐騙罪”。[22]Herzberg, Funktion und Bedeutung des Merkmals “Irrtum” in §263 StGB, GA 1977, S.295 ff，轉(zhuǎn)引自陳毅堅(jiān)：“捐贈(zèng)詐騙的刑事可罰性研究”，載《政治與法律》2018年第4期，第50頁。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果被害人對于財(cái)產(chǎn)的減損是無意識(shí)的，那么被害人的處分當(dāng)然是不自由的，但是從反面來說，被害人的處分不自由的時(shí)候，被害人對財(cái)產(chǎn)損失未必都是無意識(shí)的。也就是說，即便當(dāng)事人對于財(cái)產(chǎn)的減損是有意識(shí)的，只要被害人的處分是基于虛假信息的不自由的處分，均可認(rèn)為是財(cái)產(chǎn)損失，且排除被害人對這種財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任。因此，按照這種觀點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)處分的自由性，是判斷財(cái)產(chǎn)損失的重要標(biāo)準(zhǔn)，捐款詐騙的行為侵犯了當(dāng)事人處分財(cái)產(chǎn)的處置自由，具有刑事可罰性。

但是這種學(xué)說是很危險(xiǎn)的，會(huì)過分地?cái)U(kuò)張?jiān)p騙罪的處罰范圍。事實(shí)上，如上文所述，在日常生活當(dāng)中的任何交易都是存在著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)的，有一些人在正常的民商事交易當(dāng)中，會(huì)存在一些投機(jī)行為——即認(rèn)識(shí)到了風(fēng)險(xiǎn)但仍然處分相關(guān)財(cái)物，最后遭受了相關(guān)的損失，但此時(shí)被害人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了風(fēng)險(xiǎn)卻沒有審慎地采取相應(yīng)的措施，因此缺乏刑法保護(hù)的必要性，[23]參見車浩：“自我決定權(quán)與刑法家長主義”，載《中國法學(xué)》2012年第1期，第95頁。但是仍然可以采取民法等形式來進(jìn)行追償。[24]參見黎宏、劉軍強(qiáng)：“被害人懷疑對詐騙罪認(rèn)定影響研究”，載劉艷紅主編：《財(cái)產(chǎn)犯研究》，東南大學(xué)出版社2017年版，第552頁。試想，在日常生活當(dāng)中，會(huì)有各種各樣的廣告宣傳，這些廣告為了實(shí)現(xiàn)宣傳目標(biāo)總會(huì)夸大產(chǎn)品的一些功能，購買者也會(huì)對這些宣傳產(chǎn)生懷疑，但是仍然會(huì)進(jìn)行購買，最后購買的目的失敗了也要認(rèn)定商家是詐騙罪嗎？比如我們曾經(jīng)耳熟能詳?shù)囊痪鋸V告語——“農(nóng)夫山泉有點(diǎn)甜”，事實(shí)上“農(nóng)夫山泉”礦泉水是不甜的，基于“有點(diǎn)甜”購買礦泉水的人難道被詐騙了嗎？難道要對農(nóng)夫山泉公司以詐騙罪論處嗎？事實(shí)上，在實(shí)務(wù)當(dāng)中，這種行為一般是《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的虛假宣傳行為，而不會(huì)被以刑事詐騙論處。刑法是具有最后性的社會(huì)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具有足夠的謙抑性，刑法所保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是社會(huì)關(guān)系當(dāng)中具有公共性和重要性的利益。[25]參見曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第3頁。

綜上，無意識(shí)自己加害不要說也難以讓大家接受，甚至違背了刑法應(yīng)當(dāng)具有的謙抑性，會(huì)使得刑罰過度擴(kuò)張。

（三）被害人目的落空說

這種學(xué)說是對上述兩種學(xué)說的折中，上述兩種學(xué)說的立場都過于極端，因此被害人目的落空說對二者進(jìn)行了修正，認(rèn)為在募捐詐騙這種單方給付的場合下，財(cái)產(chǎn)處分人不會(huì)獲得相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)對價(jià)的情況下，財(cái)產(chǎn)處分人所付出的財(cái)產(chǎn)不是基于經(jīng)濟(jì)利益的考量，而是立足于一定的社會(huì)目的；如果交付財(cái)產(chǎn)后財(cái)產(chǎn)處分人的社會(huì)目的得以實(shí)現(xiàn)，那么對于財(cái)產(chǎn)處分人而言就不存在損失；但是如果在交付財(cái)產(chǎn)后財(cái)產(chǎn)處分人的社會(huì)目的沒有實(shí)現(xiàn)或者是實(shí)現(xiàn)的結(jié)果有重大瑕疵，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定處分人有財(cái)產(chǎn)損失。[26]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第251頁.有的學(xué)者還基于目的落空說，對詐騙案件當(dāng)中財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定進(jìn)行了分類梳理：（1）在經(jīng)濟(jì)交易類的案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失；（2）在單方給付的案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害人目的落空說來認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失；（3）在二者兼具的混合合同類型當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)先肯定經(jīng)濟(jì)損失，然后再根據(jù)被害人的目的落空說判斷損失。[27]參見蔡桂生：“論詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補(bǔ)助詐騙案件為中心”，載《政治與法律》，2014年第9期，第53～55頁。

當(dāng)然，目的落空說所認(rèn)為的處分目的一般是約定的使用目的，而且這種目的應(yīng)當(dāng)是社會(huì)的或者是道德的，約定使用的目的之外的目的落空并不在刑法所保護(hù)的范圍內(nèi)。

綜上所述，目的落空說在處理捐款詐騙類的問題當(dāng)中比較合理，一方面能夠打擊犯罪，懲罰捐款詐騙這種不正當(dāng)行為；另一方面也保持了刑法作為一種具有最后性的社會(huì)規(guī)范的謙抑。

（四）總結(jié)

概而論之，關(guān)于詐騙罪當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定的三種立場當(dāng)中，無意識(shí)自己加害必要說與無意識(shí)自己加害不要說的立場都過于極端，存在著難以克服的弊端。而被害人目的落空說采折中的立場，一方面它肯定了捐款詐騙這種單方給付型的有意識(shí)自己加害的行為的可罰性，另一方面又沒有使得詐騙罪的處罰范圍過度擴(kuò)張，是合理的。被害人目的落空說已經(jīng)成為了德國的通說，日本的判例也采用了這樣的立場。[28]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第251～252頁。在我國刑法理論界，亦有許多學(xué)者采用目的落空說的立場。[29]例如，張明楷在《詐騙罪與金融詐騙罪研究》（清華大學(xué)出版社2006年版）一書中第52～53頁，闡述了類似的立場；蔡桂生在前注27的論文“論詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定及排除——以捐助、補(bǔ)助詐騙案件為中心”當(dāng)中也采用了類似立場。

關(guān)于單方給付行為的財(cái)產(chǎn)損失的認(rèn)定的學(xué)說，大致脈絡(luò)歸納如下（圖一）：

圖一

三、現(xiàn)行刑法在捐款詐騙行為當(dāng)中的適用

前文已經(jīng)梳理了在捐款詐騙當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定的問題，但是對于詐騙罪而言，除了財(cái)產(chǎn)損失之外還有其他的問題，比如欺詐行為如何認(rèn)定的問題。欺詐行為從實(shí)質(zhì)上而言是使對方產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于此處分財(cái)產(chǎn)的行為；從形式上說欺詐行為包括兩類：一類是虛構(gòu)事實(shí)的欺騙行為，另一類是隱瞞真相的欺騙行為。[30]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1000頁。而且，在認(rèn)定欺詐行為時(shí)，還要判斷行為人所虛構(gòu)或者隱瞞的內(nèi)容是否足夠重要。[31]參見車浩：《車浩的刑法題》，北京大學(xué)出版社2016年版，第148～149頁。此外，對于捐款詐騙行為也未必僅僅能夠構(gòu)成詐騙罪，也有可能構(gòu)成其他犯罪，因此應(yīng)當(dāng)對捐款詐騙行為進(jìn)行類型化分析，以便對其做出準(zhǔn)確的定性。本文嘗試以欺詐行為作為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行分類，主要類別如下：（1）虛構(gòu)隱瞞關(guān)鍵信息；（2）虛構(gòu)隱瞞非關(guān)鍵信息。本文將重點(diǎn)對這兩類情況進(jìn)行研究，討論相應(yīng)的入罪、出罪情況；而詐騙罪是一個(gè)故意的財(cái)產(chǎn)犯罪，要求行為人應(yīng)當(dāng)在事前或者是事中具有非法占有的目的以及欺騙他人的故意，但是對于募得款項(xiàng)后臨時(shí)起意改變其用途的，也欺騙了捐贈(zèng)人，使得捐贈(zèng)人的目的落空，這類行為當(dāng)然不能以詐騙罪論處，但是仍然有構(gòu)成其他犯罪的空間，因此在對上述兩種情況進(jìn)行分類討論后，本文將對募得款項(xiàng)后改變用途的行為展開研究。

（一）虛構(gòu)（隱瞞）關(guān)鍵信息的可罰性分析

2016年通過的《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)當(dāng)中的第八章，專門規(guī)定了信息公開，在第73、74條當(dāng)中，還特別地規(guī)定了慈善組織在公開和定向募捐當(dāng)中的信息公開義務(wù)，《慈善法》中認(rèn)為慈善組織應(yīng)當(dāng)公開的信息是募捐情況、募得款物的管理使用情況以及募捐項(xiàng)目實(shí)施情況。[32]參見何華兵：“《慈善法》背景下慈善組織信息公開的立法現(xiàn)狀及其問題研究”，載《中國行政管理》，2 017年第1期，第41～42頁。募捐是一個(gè)應(yīng)當(dāng)公開透明的活動(dòng)，這樣才便于慈善活動(dòng)接受捐贈(zèng)人以及社會(huì)的監(jiān)督。對于一個(gè)募捐活動(dòng)而言，信息公開具有十分重要的意義，也是組織者的義務(wù)，但是在這些繁雜的信息當(dāng)中，究竟什么才是關(guān)鍵信息呢？筆者認(rèn)為，在募捐當(dāng)中的關(guān)鍵信息是指那些會(huì)對捐贈(zèng)者的捐贈(zèng)意愿以及捐贈(zèng)金額產(chǎn)生影響的信息。具體而言，就是募捐的目的，亦即募捐所得的款項(xiàng)的目標(biāo)用途以及目標(biāo)金額，如果用途是救助一些個(gè)人，那么還應(yīng)當(dāng)包括這些被救助者（慈善法上稱受益人）的身份證明、經(jīng)濟(jì)狀況等相關(guān)信息，這些信息對于捐贈(zèng)意愿以及捐贈(zèng)金額的影響是十分大的。捐贈(zèng)在本質(zhì)上是一個(gè)贈(zèng)與合同，合同成立的需要要約和承諾，訂立合同的雙方意思表示一致，承諾生效合同即成立。[33]參見李永軍主編：《債權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第105～119頁、第191～193頁。在募捐當(dāng)中，募集人組織捐款活動(dòng)可以視作是一個(gè)要約，捐款人處分自己的財(cái)物進(jìn)行捐款的意思表示是承諾，要約與承諾達(dá)成一致以后合同即已成立，并在捐款人捐贈(zèng)財(cái)物時(shí)得到履行，在這種合同當(dāng)中，要約與承諾所指向的內(nèi)容即為，捐贈(zèng)給什么人或者是單位（應(yīng)當(dāng)包含個(gè)人或者單位的相關(guān)情況），用于什么樣的用途，而募捐人的要約本身還包含著想要募集的金額的目標(biāo)，捐贈(zèng)人的承諾則包含著捐贈(zèng)的金額，因此這些會(huì)對捐款人的意思表示產(chǎn)生影響的信息，即要約中所包含的信息是募捐活動(dòng)當(dāng)中的關(guān)鍵信息，而其他的附隨性信息則屬于非關(guān)鍵信息。

關(guān)鍵信息與非關(guān)鍵信息的區(qū)分，是判斷欺詐行為成立與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，對于關(guān)鍵信息進(jìn)行欺瞞的應(yīng)當(dāng)認(rèn)為欺詐行為成立，在成立欺詐行為后再依據(jù)主觀上是否具有非法占有目的進(jìn)行分析；對于非關(guān)鍵信息的欺瞞則原則上不成立欺詐行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的情況考慮認(rèn)定為詐騙罪的未完成形態(tài)或者是無罪。

1. 對于募捐所得款項(xiàng)的目標(biāo)用途的欺瞞

詐騙罪的主觀構(gòu)成要件要求的是具有欺騙的故意和具有非法占有的目的，[34]參見阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第294～299頁。這就要求行為人在詐騙時(shí)應(yīng)當(dāng)具有將財(cái)物據(jù)為己有或者是給與自己有關(guān)系的其他人占有的動(dòng)機(jī)。因此，在行為人欺瞞募捐所得款項(xiàng)的用途的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是個(gè)人占有還是其他目的。

例一：甲欲募集一筆款項(xiàng)用于幫助HIV患者治病，但是由于害怕人們因歧視HIV患者而不捐款，因此謊稱募集款項(xiàng)是用于幫助乙肝患者治療疾病的。在成功募集到款項(xiàng)后，甲將全部款項(xiàng)購買了能夠抑制患者體內(nèi)的HIV病毒的藥物，并且免費(fèi)將其發(fā)放給HIV患者。

例二：吳某某于2017年初開始假冒僧尼身份，以修建庵堂和雕刻佛像等名義，到某市各村莊募捐。2017年5月某日，吳某某在甲村莊向?qū)O某1募捐得人民幣100元，并留下聯(lián)系電話，請孫某1代其宣傳募捐，后來孫某1幫助其收集了兩次捐款，一次是2400元，另一次是1600元，共計(jì)4000元；2017年6月18日，吳某某騎車到乙村莊，以相同的名義，向黃某、肖某、陳某、蘇某、吳某等人募捐，共獲得捐款人民幣1700元；2017年6月某日，吳某某在丙村莊又以相同的名義，向雷某、高某、朱某榮募捐得人民幣100元。吳某某在甲乙丙三個(gè)村莊共騙得捐款人民幣5900元，并將其全部用于個(gè)人生活。[35]參見廣東省雷州市中級人民法院（2017）粵0882刑初605號(hào)刑事判決書。

在上述兩個(gè)例子當(dāng)中，例一當(dāng)中的甲應(yīng)當(dāng)是無罪的；例二當(dāng)中的乙應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。這樣的差別是由于二者的行為性質(zhì)不同，例一中的甲在募捐的時(shí)候不具有非法占有的目的，因此不符合詐騙罪的主觀構(gòu)成要件。而例二中的吳某某則是假冒僧尼，并且具有非法占有募集款項(xiàng)的主觀目的，符合詐騙罪的主觀構(gòu)成構(gòu)成要件，在客觀上具有假冒僧尼的欺騙行為，被害人們也陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)誤以為其是僧尼，并且基于此向其“捐款”，最后被害人修建庵堂和雕刻佛像的目的也落空了，有財(cái)產(chǎn)損失，因此吳某某的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)造，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

但對于例一當(dāng)中的甲，可能會(huì)有人認(rèn)為，給HIV患者使用的目的可以被認(rèn)為是甲的非法占有目的，給HIV患者的使用只是在其占有后的用途而已，其行為仍然是先通過假借為給乙肝患者治療疾病的名義募集款項(xiàng)，然后捐款人基于這樣的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)產(chǎn)處分給了甲，然后甲以此占有了財(cái)產(chǎn)，無論甲最后是用于個(gè)人生活還是用于HIV患者的治療，其行為至此已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪的既遂。

因此，對于例一的爭議主要是甲是否具有非法占有目的。非法占有目的，一般是指明知是他人財(cái)產(chǎn)，而將其轉(zhuǎn)歸自己或者第三人“非法所有”并排除權(quán)利人所有的一種主觀愿望。[36]參見王延祥：“如何認(rèn)定詐騙罪中的‘非法占有目的”，載《政治與法律》2003年第 3期，第 130～135頁，轉(zhuǎn)引自張志勇、吳聲編著：《詐騙罪專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第59頁。根據(jù)這一定義，似乎可以認(rèn)定甲具有非法占有的目的，甲明知捐款是捐款人所有的財(cái)產(chǎn)，但仍然想將其轉(zhuǎn)歸HIV患者們所有，似乎這樣認(rèn)定是比較合理的。張明楷教授認(rèn)為詐騙罪當(dāng)中的非法占有目的包含了排除意思和利用意思，[37]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第294～316頁，排除意思主要是指排除權(quán)利人對財(cái)物的支配，利用意思是指遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思。林山田教授認(rèn)為詐騙罪的主觀構(gòu)成要件除了欺詐的故意之外還應(yīng)當(dāng)包括獲得財(cái)產(chǎn)性利益或者使第三人得之的獲利意圖。[38]參見林山田：《刑法各罪論（上）》，北京大學(xué)出版社2012年版，第313～316頁。可是在例一當(dāng)中，甲自始至終都沒有利用意思，甲的行為只是為了使募捐更容易而采用的一種宣傳手段，因此我們很難認(rèn)定甲具有非法占有目的，甲所實(shí)施的是一個(gè)純粹的利他的公益行為，因此本文認(rèn)為甲不具有非法占有的目的。此外，就算甲有非法占有的目的，也難以認(rèn)定被害人存在財(cái)產(chǎn)損失，根據(jù)被害人目的落空說的觀點(diǎn)，在捐款這種單方給付財(cái)產(chǎn)處分行為，判斷被害人有財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)是在約定的使用目的落空的情況下才能認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失，而這種目的一般是被認(rèn)為是社會(huì)目的而不是那種直接的目的，在例一當(dāng)中捐款人的目的就是將這筆錢用于慈善，救助病人，甲最終也確實(shí)將這筆錢用于救助了病人，捐款人們的慈善、救人的目的沒有落空，沒有財(cái)產(chǎn)損失，也不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。例如，一個(gè)為了救助非典患者而成立的基金會(huì)在非典被攻克后轉(zhuǎn)而救助癌癥患者，難道也認(rèn)為基金會(huì)的捐贈(zèng)者們的目的落空了？募集這筆資金的人成立詐騙罪？顯然，這種行為在法律上不具有非難可能性。

在捐款行為當(dāng)中，捐款人一般的目的是實(shí)現(xiàn)某種社會(huì)公益目標(biāo)，或者是扶貧救弱，這種目的往往是“利公”或者是“利他”的。具體判斷捐款人的捐款目的有沒有落空，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)范和社會(huì)一般觀念來進(jìn)行判斷。從規(guī)范的角度來看，《慈善法》的第3條給慈善活動(dòng)下的定義是“本法所稱慈善活動(dòng)，是指自然人、法人和其他組織以捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)或者提供服務(wù)等方式，自愿開展的下列公益活動(dòng)：（一）扶貧、濟(jì)困；（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；（三）救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；（四）促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（五）防治污染和其他公害，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境；（六）符合本法規(guī)定的其他公益活動(dòng)。”也就是說，捐贈(zèng)人進(jìn)行捐贈(zèng)的核心目的在于進(jìn)行一次慈善活動(dòng)，無論是捐給這個(gè)項(xiàng)目還是那個(gè)項(xiàng)目，無論是救助HIV病人還是救助癌癥病人，只要募捐所得的財(cái)產(chǎn)最后被用于《慈善法》所規(guī)定的“慈善活動(dòng)”當(dāng)中，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，捐款人的慈善目的已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，其約定的使用目的沒有落空。而在社會(huì)一般觀念的角度來看，除了上述規(guī)范所認(rèn)可的慈善活動(dòng)之外，國民受傳統(tǒng)文化以及宗教信仰的影響，往往會(huì)有“行善積德”的觀念，[39]參見曾禮：“讓行善積德理念回歸人心”，載《南方日報(bào)》2012年06月13日。在這種觀念的支配下，對于“乞討者”，國民往往會(huì)給予一定的幫助，以及對于一些宗教組織或者是宗教場所、宗教設(shè)施等，宗教的信徒也往往會(huì)捐出財(cái)產(chǎn)對宗教活動(dòng)的發(fā)展予以協(xié)助，在這些情形下，就要靠國民的一般社會(huì)觀念來判斷其目的是否有落空，比如在捐款幫助“乞討者”時(shí)，“乞討者”到底是不是一個(gè)需要救助的人就很關(guān)鍵，如果“乞討者”用以乞討的事由是虛假的，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為捐款人的目的落空，比如，偽裝成殘疾人的“乞討者”，其乞討行為就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為詐騙，捐款人捐贈(zèng)給其的財(cái)物，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定成為是財(cái)產(chǎn)損失。而對于宗教活動(dòng)當(dāng)中，捐贈(zèng)給宗教組織的財(cái)產(chǎn)以及用于修繕宗教場所、宗教設(shè)施的捐款，只要其確實(shí)被用于相應(yīng)的宗教用途，也就不算是財(cái)產(chǎn)損失，但如果被挪作他用（比如被相關(guān)工作人員侵占）那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是捐款人的財(cái)產(chǎn)損失。

因此，在行為人欺瞞募捐所得款項(xiàng)的用途的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范和一般社會(huì)觀念的角度去具體評判其最終的用途有沒有使得捐款人的目的落空；從規(guī)范的角度，只要符合《慈善法》所規(guī)定的慈善活動(dòng)的有關(guān)規(guī)定，就不宜認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失；從一般社會(huì)觀念的角度，只要相應(yīng)的活動(dòng)被一般社會(huì)觀念認(rèn)可為捐助也就不認(rèn)定其為財(cái)產(chǎn)損失。

而“非法占有目的”的認(rèn)定與“被害人目的落空”當(dāng)中的被害人的目的是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，即，非法占有目的是主觀構(gòu)成要件層面的，“被害人目的落空”則是在客觀構(gòu)成要件當(dāng)中認(rèn)定被害人的財(cái)產(chǎn)損失。綜合上文的論述，這種“非法占有目的”，就是行為人在募集款項(xiàng)時(shí)有沒有將其所募得的款項(xiàng)用于規(guī)范和一般社會(huì)觀念層次上慈善活動(dòng)以外的活動(dòng)，并且對于該財(cái)產(chǎn)具有排除意思和利用意思的主觀目的，或者說是使自己或第三人獲得財(cái)產(chǎn)性利益的獲利意圖。也就是說，如果行為人雖然欺瞞了捐款人，但是其主觀上對該財(cái)產(chǎn)的使用目的和計(jì)劃仍然是公益慈善用途的計(jì)劃，那么則不構(gòu)成非法占有目的；反之，如果是為了使自己或者是第三人得利的意圖，有排除捐款人對該財(cái)物的使用的排除意思和自己或第三人使用該財(cái)物的利用意思，那么就可以認(rèn)定為行為人具有非法占有目的。

綜上所述，對于捐款詐騙行為的詐騙罪認(rèn)定，一方面應(yīng)當(dāng)考察客觀上捐贈(zèng)人的目的是否落空，這是客觀構(gòu)成要件當(dāng)中財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定的關(guān)鍵要素；另一方面則應(yīng)當(dāng)考察行為人在主觀上是否有“非法占有目的”，也就是是否有將募得的財(cái)物用于慈善用途之外的獲利意圖以及對于捐贈(zèng)人的財(cái)產(chǎn)的排除和利用意思。根據(jù)我國刑法的“主客觀相統(tǒng)一”學(xué)說，從這兩個(gè)方面來考察一個(gè)捐款詐騙行為的刑事可罰性。

2. 對于被救助者的相關(guān)情況的欺瞞

如前所述，在被救助者是個(gè)人的情況下，被救助者的身份證明、經(jīng)濟(jì)狀況等相關(guān)信息是十分重要的，這些信息會(huì)極大程度的影響人們的捐助意愿和捐款數(shù)額。

例三：2016年9月廣東深圳的羅某的女兒被檢查出白血病，羅某開始在網(wǎng)上陸續(xù)發(fā)文求助，同年11月，羅某通過自己的微信公眾號(hào)發(fā)文，稱自己家境貧寒以致女兒求醫(yī)無門，但實(shí)際上羅某家境殷實(shí)有多套房產(chǎn)，其女兒的醫(yī)藥費(fèi)大部分都是由醫(yī)保所負(fù)擔(dān)的。微信文章《羅一笑，你給我站?。≌嫦?，你也給我站住！》一文迅速積累起了200多萬贊賞金，事后羅某的家庭經(jīng)濟(jì)狀況被曝光。[40]參見“羅一笑，你給我站?。≌嫦?，你也給我站住！”，https://mp.weixin.qq.com/s/YSg6JmRpbtwPcYmyL Jesxg，最后訪問時(shí)間：2018年11月3日。

在例三當(dāng)中，羅某虛構(gòu)了自己的家庭經(jīng)濟(jì)狀況，并且隱瞞了其女兒的醫(yī)藥費(fèi)大部分在由醫(yī)保負(fù)擔(dān)的事實(shí)，這一行為可以被認(rèn)定成為是欺騙行為。而網(wǎng)友基于這些虛假信息，產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對羅某的及其女兒有同情、悲憫等心情，并進(jìn)行了捐款，而最后羅某的女兒不需要這筆錢的救助，網(wǎng)友們捐款的目的落空了，產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)損失，可以認(rèn)為羅某的行為構(gòu)成詐騙罪。

試想，一個(gè)理性的人在捐款救助他人時(shí)一定會(huì)結(jié)合被救助人的經(jīng)濟(jì)狀況選擇是否進(jìn)行救助，也會(huì)根據(jù)這個(gè)人的身份信息以及品德等考量其是否值得被救助，因此在經(jīng)濟(jì)狀況以及身份信息上進(jìn)行欺瞞、虛構(gòu)，應(yīng)當(dāng)屬于欺騙行為。如果一個(gè)億萬富翁向我們求助，說他難以負(fù)擔(dān)高額的抗癌藥物的費(fèi)用，我們會(huì)救助嗎？大部分的人都不會(huì)，因?yàn)榻^大部分的人其實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況還不如這個(gè)求助的億萬富翁。因此被救助人的身份信息、經(jīng)濟(jì)狀況是一個(gè)十分重要的信息，如果對這些信息進(jìn)行虛構(gòu)，利用這些虛假信息去募捐，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。而從規(guī)范的角度而言，隱瞞被救助者的真實(shí)情況，最終使得一個(gè)本質(zhì)上“不弱”的人受到了大家的救助，是違背了《慈善法》當(dāng)中關(guān)于慈善活動(dòng)的定義的，慈善活動(dòng)是用來“扶貧、濟(jì)困、扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫”的，救助一個(gè)根本不需要大家的救助的人，顯然使得捐款人的目的落空了。

3. 對于募捐的目標(biāo)金額的欺瞞

募捐的目標(biāo)金額對于一次募捐活動(dòng)而言是十分重要的，因此絕大部分的募捐活動(dòng)都會(huì)公示募捐的目標(biāo)金額。募捐的目標(biāo)金額也是募捐活動(dòng)的關(guān)鍵信息之一，對于目標(biāo)金額的欺瞞屬于欺詐行為，但并不一定都能認(rèn)定為詐騙罪，還應(yīng)當(dāng)分析其主觀目的以及欺騙行為與是否會(huì)喚起被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

例四：A在組織募捐時(shí)，故意不公示募捐的目標(biāo)金額，覺得這樣可以募集到更多的金額，后來果然募集到了更多的財(cái)物。

例五：B在組織募捐時(shí)，覺得自己不能白白的組織一次募捐，因此故意將對外公布的目標(biāo)金額調(diào)整為原本的募捐的目標(biāo)金額的1.5倍，想要將多募集的財(cái)物據(jù)為己有。

例六：C在組織募捐時(shí)，覺得大家的捐款熱情很高，因此故意地將對外公布的目標(biāo)金額抬高，想要將多募集的部分轉(zhuǎn)做其他公益用途或者是更好地幫助被救助者。

A、B、C三人均實(shí)施了欺瞞募捐的目標(biāo)金額的行為，A所實(shí)施的是隱瞞的行為，而B、C所實(shí)施的是虛構(gòu)行為。詐騙罪是通過虛構(gòu)或者隱瞞信息，喚起被騙人產(chǎn)生與事實(shí)不一致的想象，而且這種想象應(yīng)當(dāng)是對于行為人的詐騙行為有利的想象。在例四當(dāng)中，A的隱瞞行為確實(shí)會(huì)喚起捐款者對于所需款項(xiàng)的想象，但這種想象未必會(huì)一定有利于行為人，換言之捐款者可能會(huì)把目標(biāo)金額想象的更高，也有可能會(huì)想象的更低，這種情況下，即便最后募集到了更多的財(cái)物，也很難認(rèn)定多募集到的財(cái)物與隱瞞目標(biāo)金額的行為之間有必然且穩(wěn)定的因果聯(lián)系，缺乏相應(yīng)的因果關(guān)系則難以歸罪。而且在欠缺目標(biāo)金額這樣一個(gè)重要信息的情況下捐款者仍然不加詢問也不進(jìn)行審慎地考量，便草率地捐款，捐款者即便有損失也應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)，從而排除行為人的罪責(zé)。

而對于例五、例六當(dāng)中的 B、C，虛構(gòu)的過高的目標(biāo)金額會(huì)使得捐款者誤以為他們需要的更多，從而捐出更多的財(cái)產(chǎn)，符合詐騙罪的構(gòu)造。但是B和C亦有不同，在二人均實(shí)行了欺詐行為的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分二人的主觀目的。我們可以很明顯地看出B具有排除捐款人的使用和自己利用的意思，有獲利意圖，因此具有非法占有目的，符合詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，同時(shí)被害人處分財(cái)物的目的落空了，財(cái)物沒有被用于公益慈善用途，被害人有財(cái)產(chǎn)損失，符合詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

（二）虛構(gòu)非關(guān)鍵信息的可罰性分析

募捐活動(dòng)當(dāng)中，除了上述的關(guān)鍵信息之外，還有一些非關(guān)鍵性信息，比如說他人的捐款金額、已經(jīng)募集到了的金額等。這些信息之所以是非關(guān)鍵信息，是因?yàn)樵谝粋€(gè)捐贈(zèng)合同當(dāng)中，這些信息并不是成立一個(gè)捐贈(zèng)合同所必要的要件要素。對于這些非關(guān)鍵性的信息，一般而言，隱瞞并不會(huì)喚起捐款人產(chǎn)生有利于其的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，所以對于非關(guān)鍵信息的捐款詐騙一般只是虛構(gòu)信息。這種非關(guān)鍵信息的虛構(gòu)，并不能成立詐騙罪當(dāng)中的欺詐行為，因此原則上應(yīng)當(dāng)按照無罪或者是詐騙罪的未完成形態(tài)處理。

例七（攀比捐款案）：D在募集捐款時(shí)，在捐贈(zèng)名單上填入了虛假的金額，以提高捐贈(zèng)者們的捐款熱情，最后導(dǎo)致捐贈(zèng)者們攀比捐款，做出了超出其經(jīng)濟(jì)實(shí)力的捐贈(zèng)。

例八：E募集捐款時(shí)故意宣稱已經(jīng)募集到的款項(xiàng)低于實(shí)際募集到的款項(xiàng)，想以此募集到更多的財(cái)物，并據(jù)為己有。

例九：F募集捐款時(shí)故意宣稱已經(jīng)募集到的款項(xiàng)低于實(shí)際募集到的款項(xiàng)，想以此募集到更多的財(cái)物，以便更好地為公益目標(biāo)服務(wù)。

在例七當(dāng)中D實(shí)施了欺騙行為，而捐贈(zèng)者們也確實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且基于攀比的目的捐贈(zèng)了財(cái)物，最后攀比的目的也落空了（因?yàn)閷?shí)際上其他捐贈(zèng)者未捐贈(zèng)如名單上所記載的一樣的金額，實(shí)際上捐贈(zèng)者們之間并未形成真實(shí)有效的攀比）。但是如前文所述，攀比捐款的目的是一個(gè)約定之外的目的，此時(shí)的目的落空不被認(rèn)定成為是財(cái)產(chǎn)損失，其捐款的核心目的是達(dá)到了的，這種基于虛榮心而產(chǎn)生的攀比捐款目的僅僅只是一個(gè)隨附性的事項(xiàng)，這種隨附性事項(xiàng)的錯(cuò)誤并不是有關(guān)法益的錯(cuò)誤，因此否定詐騙罪的成立。[41]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第314頁。

而在例八和例九當(dāng)中，E和F謊稱募集到的金額更低，以此激起了人們捐款的愿望，實(shí)施了欺騙行為，但是E和F的欺騙行為并不能成立詐騙罪意義上的欺詐行為，如前所述，這種隱瞞非關(guān)鍵信息的行為，不會(huì)對捐贈(zèng)人的意思表示產(chǎn)生影響，捐贈(zèng)人并沒有對贈(zèng)與合同的要約和承諾中的事項(xiàng)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，行為人所實(shí)施的欺騙行為與捐贈(zèng)人捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)之間的因果關(guān)系并不緊密，僅僅虛構(gòu)非關(guān)鍵信息，也沒有創(chuàng)設(shè)“不被法所容許的風(fēng)險(xiǎn)”[42][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《德國刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第93頁。，沒有辦法進(jìn)行客觀歸責(zé)。[43]前注42的書中所使用的譯法為“客觀歸屬”，而其他大部分學(xué)者的譯法均為“客觀歸責(zé)”，例如前注16陳毅堅(jiān)的文章、周光權(quán)：“客觀歸責(zé)論在財(cái)產(chǎn)犯罪案件中的運(yùn)用”，載《比較法研究》2018年第3期以及張明楷：“論緩和的結(jié)果歸屬”，載《中國法學(xué)》2019年第3期，大部分學(xué)者都采用了“客觀歸責(zé)”這一用語，因此為了更符合當(dāng)今我國刑法學(xué)界的通用用語，筆者采用“客觀歸責(zé)”這一用語，關(guān)于這一用語的具體翻譯與選用，參見吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責(zé)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第6～7頁。因此，捐款人捐出財(cái)產(chǎn)的行為并不能歸責(zé)于行為人，但是E具有非法占有目的，符合詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，并且也進(jìn)行了虛構(gòu)事實(shí)的欺騙行為，著手實(shí)施了欺騙行為，但由于虛構(gòu)的內(nèi)容使用的欺騙方法有錯(cuò)誤，使得最后的結(jié)果無法歸屬于其行為，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為詐騙罪的未遂犯；F則沒有非法占有的目的，不符合詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，虛構(gòu)已募集的資金只是一個(gè)募捐手段而已，不應(yīng)當(dāng)成立詐騙罪而應(yīng)當(dāng)無罪。

（三）捐贈(zèng)人目的落空：募集款項(xiàng)成功后改變用途的可罰性分析

詐騙罪的主觀構(gòu)成要件是欺騙故意和非法占有目的，這種主觀故意應(yīng)該是事前或者是事中的故意，因此在募捐成功后改變用途的很難構(gòu)成詐騙罪；而且在客觀構(gòu)成要件上，詐騙罪還要求行為人有欺騙行為，這種欺騙行為也應(yīng)當(dāng)是事前或者是事中的欺騙，募集款項(xiàng)成功后改變用途的也很難認(rèn)定其有欺騙行為。因此，從構(gòu)成要件的該當(dāng)性角度分析，募集款項(xiàng)成功后事后改變款項(xiàng)用途的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪。

因此，這種事后改變用途的行為，因?yàn)槿鄙倨垓_行為以及欺騙故意等詐騙罪的構(gòu)成要件而不能為詐騙罪。但是這種行為也不是合法的，其行為仍然具有刑事可罰性，具體的罪責(zé)形式則要根據(jù)款項(xiàng)的性質(zhì)、行為人的身份、改變后的用途以及募捐人與受益人之間的關(guān)系等，進(jìn)行具體分析。例如，某村村長如果侵吞為村子募集所得的賑災(zāi)捐款，根據(jù)《刑法》第91條的規(guī)定，賑災(zāi)捐款屬于“用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)”，可以被認(rèn)定成為是公共財(cái)物，根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》這一立法解釋，“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理工作”，屬于刑法第 93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，因此其可以被認(rèn)定成為是貪污罪。當(dāng)然，如果身份、款項(xiàng)的性質(zhì)以及改變后的用途均有所變化的話，則可以按照侵占罪、職務(wù)侵占罪以及挪用資金罪等來確定行為人的刑事責(zé)任。

（四）總結(jié)

關(guān)于捐款詐騙行為的刑法適用，筆者對以上探究的總結(jié)如下表（表一）：

表一

以上內(nèi)容是對捐款詐騙行為的學(xué)理化分類，對于具體考察一個(gè)捐款詐騙行為是否屬于犯罪，應(yīng)當(dāng)首先從欺騙行為開始判斷，如果是事前的或事中的欺騙，則進(jìn)入詐騙罪的審查；如果是事后對募集款項(xiàng)用途的改變，則應(yīng)當(dāng)排除詐騙罪的適用，依照其行為的具體內(nèi)容選擇適用侵占罪等其他罪名。對于進(jìn)入詐騙罪審查的捐款詐騙行為，則應(yīng)當(dāng)從主客觀構(gòu)成要件的兩個(gè)層面進(jìn)行審查分析，在主觀構(gòu)成要件上，要審查行為人的非法占有目的是否存在；在客觀構(gòu)成要件上，要依據(jù)“被害人目的落空說”審查捐款人是否存在財(cái)產(chǎn)損失，以及這一財(cái)產(chǎn)損失和行為人的行為之間的因果關(guān)系以及客觀歸責(zé)的問題。

結(jié) 論

綜上所述，本文認(rèn)為，對捐款詐騙行為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依據(jù)被害人目的落空說判斷財(cái)產(chǎn)損失，在約定目的之內(nèi)的目的落空應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失，約定目的之外的目的落空不應(yīng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失。捐款詐騙行為，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，但是我國刑法目前面對捐款詐騙行為，規(guī)制不力，顯得謙抑有余而計(jì)較不足，尤其是伴隨互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，水滴籌、輕松籌等互聯(lián)網(wǎng)慈善募捐平臺(tái)如雨后春筍般破土而出，捐款詐騙行為搭上網(wǎng)絡(luò)的便車，呈現(xiàn)逐步增長的惡劣趨勢，因此需要刑法發(fā)揮其作為具有最后性的社會(huì)規(guī)范的作用，嚴(yán)厲打擊不法的捐款詐騙行為，以此保障募捐活動(dòng)的有序性。