張貴湘

法律之所以為人信仰，并不僅僅在于它的苛嚴與威儀，更在于它正義的慈悲心?！惨鈃托馬斯·阿奎那

2019年6月29日，十三屆全國人大常委會作出決定，國家主席習(xí)近平簽署發(fā)布特赦令，對依據(jù)2019年1月1日前人民法院作出的生效判決正在服刑的九類罪犯實行特赦，以慶祝中華人民共和國成立70周年，彰顯了依法治國理念和人道主義精神。這是新中國成立以來的第九次特赦，也是我國改革開放以來的第二次特赦。特赦是國家依法對較為特定的罪犯免除或減輕刑罰的制度，也是一項國際通行的人道主義制度。特赦通常在國家重要紀念日或節(jié)假日實施，旨在調(diào)解利益沖突、衡平社會關(guān)系、彌補法律不足，并承載著重大的時代價值。[1]參見高銘暄、陰建峰：“新中國成立70周年之際實施特赦具有重大時代意義”，載《光明日報》2019年6月30日。

“赦免制度，于古有之。《尚書·舜典》就有‘眚災(zāi)肆赦’的規(guī)定。《周禮》有三赦之法，即‘一曰幼弱、二曰老耄、三曰蠢愚’。自漢以后，恩赦成為定制?！盵2]參見沈玉忠：“中國現(xiàn)實語境下赦免制度的適用分析”，載《汕頭大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2010年第3期，第61頁。法治國家之前的赦免，多為恣意的恩賜之性質(zhì)，缺乏理性和約束?，F(xiàn)今，置身于法治國家之下的赦免，儼然已轉(zhuǎn)變性質(zhì)、革新觀念，是理性且有節(jié)制的，承載著其他社會調(diào)整手段所不能替代之功能，是為實質(zhì)正義、國家利益和社會整體利益而給予赦免。但是，我國現(xiàn)行法律關(guān)于赦免制度既無實體準則、也無程序規(guī)范可供施行，加之學(xué)界對于赦免制度的研究也長期處于有意無意的忽視狀態(tài)，致使赦免制度始終處于被邊緣化的境遇。所以，本文試圖通過考察赦免制度在我國法律規(guī)范與理論研究中的生存現(xiàn)狀，探索其適用的根基與本質(zhì)，挖掘其存在的獨特價值與時代意義，以期能夠發(fā)現(xiàn)新時代中國特色特赦制度的構(gòu)建路徑。

一、現(xiàn)實考察：法律規(guī)范與理論研究的缺位

赦免制度在我國的歷史源遠流長，在不同的歷史時期和社會背景之下都有其獨特性。時至今日，赦免制度在我國仍然持有生命力，但存續(xù)現(xiàn)狀卻不容樂觀，亟待調(diào)適。

（一）法律規(guī)范空白

我國關(guān)于赦免制度的法律法規(guī)零星散布于憲法、刑法和刑事訴訟法中，且都是概述性規(guī)定，缺乏可操作的實體標(biāo)準和程序規(guī)則，此種簡約粗疏的立法現(xiàn)狀致使我國赦免制度幾近虛置。[3]參見劉仁文：“論我國赦免制度的完善”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014第4期，第152頁。這與國外精致、系統(tǒng)又科學(xué)的立法模式形成鮮明比照，赦免制度在中國當(dāng)下語境的存置與完善已然是不可回避的話題。

回顧我國業(yè)已實施的九次特赦，不難發(fā)現(xiàn)我國特赦制度不同于大多數(shù)國家，但又具有部分國家大赦、特赦、赦免性減刑、赦免性復(fù)權(quán)等具體赦免制度的某些特點，是一種具有中國特色的較為特殊的特赦制度。具體分析我國關(guān)于赦免制度的立法現(xiàn)狀，呈現(xiàn)如下特點：一是特赦種類唯一。我國是少有的單一制赦免種類國家，憲法中就赦免制度僅規(guī)定了特赦一種，不同于其他國家赦免種類的多元制，并未涉及大赦、赦免性減刑或是赦免性復(fù)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。就算是對特赦這一唯一種類也并未如國外一樣作普通特赦和特別特赦的區(qū)分。赦免制度的單一、特赦類型的唯一，致使我國特赦實踐往往難于契合社會情狀變更和個案實際需求，特赦內(nèi)涵的有限性導(dǎo)致了適用上的捉襟見肘。二是特赦實體法規(guī)定模糊。憲法僅就特赦規(guī)定了全國人大常委會有決定特赦的權(quán)力，國家主席有發(fā)布特赦令的權(quán)力，但究竟何為特赦以及特赦的具體類型、適用范圍、法律效果等均未涉及。國家即使欲行特赦，也無具體詳實的法律規(guī)范可依照實行，難以操作。三是特赦程序法規(guī)范缺失。我國目前還沒有任何關(guān)于赦免實施的程序法規(guī)范。任何一項法律制度的施行都必須嚴格依據(jù)嚴密完備的程序法規(guī)定進行，赦免也不例外。嚴格依照法定程序進行，可以最大限度發(fā)揮赦免的積極效用，保證赦免制度依法正當(dāng)運行，杜絕濫用赦免權(quán)、徇私舞弊、貪污腐敗等違法犯罪行為。前述特征反應(yīng)出我國之前九次特赦實施的不規(guī)范性、隨意性，隨著國家治理能力日趨完善，社會法治化程度不斷推進，特赦制度自身的立法空白使其不可避免地陷入被虛置之尷尬境地?！半m然赦免的適用范圍和存在理由正在日趨縮小，但它作為補充法律不足，赦免還是有存在價值的”。[4][日]大塚仁、福田平：《日本刑法總則講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986版，第250～251頁。

（二）理論研究薄弱

關(guān)于特赦的立法進程，我國自1954年憲法首次就特赦進行明文規(guī)定以來，之后在1975年、1978年、1982年等歷次憲法中都有涉及對特赦的規(guī)定。就特赦的實踐經(jīng)驗來看，我國自1959年至今，共實施了九次特赦，其中，1975年第七次特赦實施以后直至 2015年，時隔四十年才再次啟動第八次特赦。我國學(xué)界對于當(dāng)代赦免制度的研究也主要起始于第七次特赦前后，在1975年至2015年這數(shù)十年間，雖特赦的實踐處于沉寂狀態(tài)，但關(guān)于特赦的理論研究卻從未停止，重啟特赦的呼吁也一直存續(xù)著。21世紀之前，我國對于赦免制度的研究尚處于起步階段，研究成果較少，且多屬于敘述性質(zhì)，研究領(lǐng)域主要集中在法律史學(xué)科內(nèi)，著重探討了我國古代的赦免制度，刑法學(xué)科內(nèi)的研究也偶有涉及。[5]參見宋偉哲：“中國赦免制度研究之評析——一個學(xué)術(shù)史的考察”，載《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第1期，第65～66頁。總之，部門法學(xué)者幾乎鮮有涉足赦免領(lǐng)域。21世紀以后，屬于對赦免問題研究的活躍時期，對古代赦免制度的研究更加精細和深入，部門法學(xué)者也積極踏入赦免領(lǐng)域，從赦免的概念、屬性、根基、實施、完善等多個角度切入進行了較為細致的研討，并逐步嘗試多學(xué)科交叉視角的研究方法，這一時期的研究成果頗豐，象征著對赦免制度的研究水平已經(jīng)具備一定高度。伴隨2015年第八次特赦的啟動，這是從國家領(lǐng)導(dǎo)層面對赦免存續(xù)可能性的官方認可，此后關(guān)于赦免存置與否的爭論基本平息，學(xué)界對于赦免制度的研究重心開始轉(zhuǎn)向赦免的規(guī)范化、制度化、現(xiàn)代化等領(lǐng)域。2019年第九次特赦的再次實施，更是為赦免制度研究的進一步發(fā)展提供了信心和助力，促使赦免制度的理論研究進入了又一個新高地，這意味對于赦免制度的研究可以延伸至實證研究等領(lǐng)域。但是，受制于研究時間有限等因素，對赦免制度的研究雖取得一定成果，但仍然存在研究視野狹隘、理論基底單薄、成果粗糙分散、持續(xù)性研究不足等問題，理論研究整體上還是處于一個相對薄弱的層次。[6]參見王娜：“刑事法中的赦免制度研究”，武漢大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第5頁。

現(xiàn)代意義上的赦免制度一般是由憲法或是憲法性法律予以規(guī)定，適用前提是存在犯罪和刑罰，適用對象是犯罪分子，適用后果是罪刑的變更或消滅，適用手段主要是對追訴權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)的調(diào)控，甚至還可以包括資格和權(quán)利的恢復(fù)等。無論赦免是由最高權(quán)力機關(guān)、國家元首或是專門的赦免機構(gòu)來決定或頒布，最后的實施多是由國家司法機關(guān)來負責(zé)。但是，這并不能代表赦免專屬于刑事法學(xué)領(lǐng)域，赦免本質(zhì)上涵蓋了憲法學(xué)、行政法學(xué)、法理學(xué)、政治學(xué)等諸多學(xué)科中的問題，敏感又核心。當(dāng)下，關(guān)于赦免的爭論仍然頗多，無論是其基本屬性，還是權(quán)力歸屬，亦或是正當(dāng)性根基、存在價值等，至今尚無定論?，F(xiàn)有對于赦免的研究多是淺嘗輒止，缺乏體系性與延展性，不足以為赦免的實踐、發(fā)展、完善提供理論指導(dǎo)與支撐。赦免本質(zhì)上是立法者有意在法治中空出的一塊處女地，是法外開恩，留以備用的，以應(yīng)不時之需。那就需要進一步追問：為什么要預(yù)留這樣一個空間？背后的邏輯是什么？若要細細深究，此中有太多值得探討的地方，現(xiàn)暫且以赦免的正當(dāng)性、不可替代性與存在價值作為引子，力圖探尋赦免在當(dāng)代中國的體系性建構(gòu)路徑，以資參考。

二、適用解構(gòu)：赦免的正當(dāng)性與不可替代性

赦免是對正常司法制度的突破，這種突破是非常態(tài)的，是特殊情狀之下的必要例外。[7]Allfeld, P.,Lehrbuch des deutschen Strafrechts, AT, 1934, S.314ff.赦免的存在非為肆意之作，在不同的適用階段都有其正當(dāng)性、鮮明性；赦免也非為立法者多余創(chuàng)設(shè)的累贅之制，而是在其他法律制度和刑罰消滅措施均不可為時而為之的明智之舉。

（一）正當(dāng)性根基

我們當(dāng)下置身于法治、民主、文明的社會，赦免儼然已不再是個人獨斷專政或是皇權(quán)恩典的歷史遺物，寬恕是赦免所承載的社會價值取向，赦免在當(dāng)代的實施都要遵循嚴格的實體法標(biāo)準、周密的程序法規(guī)則。赦免既是合乎法治化、規(guī)范化的法治要求，也是道德化、人性化的產(chǎn)物，不只是救濟、關(guān)懷被赦免的犯罪人，對于未獲赦免的犯罪人同樣能夠起到感化、激勵作用，賦予其早日復(fù)返社會的希望，促使其積極改造、認罪悔罪，爭取下一次被赦免的機會。每一次赦免的頒布和實施，都有嚴格的法律規(guī)范對之進行限制和監(jiān)督，隨著法治化進程的不斷推進，赦免這一舉措只會愈加遵循憲法規(guī)范和法治原則，其良性作用空間勢必會更加寬泛深遠。民眾關(guān)于赦免可能會破壞法治、擾亂社會治安的擔(dān)憂，我國迄今共實施的九次特赦實踐均已證明是不必要的。對此，各國關(guān)于赦免完善細致的立法、司法制度也是有力佐證，赦免的前景是無虞且光明的。當(dāng)下關(guān)于赦免是否正當(dāng)和必要的爭議應(yīng)當(dāng)暫時告罄，現(xiàn)實已然給出答案：赦免是正當(dāng)且必要的，我們現(xiàn)需要研討的當(dāng)是赦免如何完善與發(fā)展的議題。各國國情不一，國外關(guān)于赦免的立法和司法實踐雖已較為完善，但我國不可能照搬使用，這就需要學(xué)界和實務(wù)部門對此予以重視并付諸行動，助力于赦免法治化、制度化和規(guī)范化的實現(xiàn)。

李斯特認為：“赦免的目的在于，相對于法律的僵化的一般性，提出公平要求（但總是有利于被判刑人，決不會反過來）；它還可以糾正（事實上的或被認為的）法官的誤判，或者達到刑事政策上之目的?！盵8][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第487頁。

就赦免作為一項刑事政策而言，可以發(fā)揮協(xié)調(diào)社會各方利益、化解矛盾沖突、彌補法律缺口的作用，這是其他措施不可替代的。誠然，赦免的施行不可避免地會對既往判決的公信力、執(zhí)行力造成一定破壞，但這是構(gòu)建法治國家的必經(jīng)之路，不僅無害反而大有裨益。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，赦免是罕有的能夠從古一直延續(xù)至今幾千年的法律制度，別的制度絕大多數(shù)都早已更迭變換得面目全非，或是銷聲匿跡，赦免制度的存在必然有其正當(dāng)性與和合理性。赦免并非是突破司法法治的底線，反而是對法律和法治的救濟和補充。通過赦免，可以救濟在我國現(xiàn)行的二審終審制度下難以保護的被侵害法益，當(dāng)司法出現(xiàn)冤假錯案時可以借赦免加以彌補，還能夠及時踐行我國早就參與簽訂的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等國際公約，同時也彰顯了國家對犯罪人權(quán)益的重視，傳遞了國家的良法善治與人性關(guān)懷。其次，黨的十八屆三中全會后，竭力推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化正式成為主旋律，是實現(xiàn)中國特色社會主義的必然要求，刑事治理作為治國理政的重要一環(huán)，自然也必須走上現(xiàn)代化道路。[9]參見高銘暄等：“新中國成立70周年特赦之時代價值與規(guī)范研讀”，載《江西社會科學(xué)》2019年第7期，第142頁。推進赦免的常態(tài)化和法治化，就是其中重要的一環(huán)。最后，新中國成立至今，我國共實施了九次特赦，最具代表性的應(yīng)該就是近兩次發(fā)動的特赦。第八次特赦是在特赦制度沉寂了四十年之后才再次實施，是對依憲執(zhí)政、治國理念的肯定與踐行，對于赦免的完善與發(fā)展起到積極推動作用，堅定了各界對于我國赦免將會朝著法治化、常態(tài)化方向運行的信心，是對國際歷來質(zhì)疑我國關(guān)于人權(quán)保障聲音的有力回應(yīng)。赦免在此前雖近乎廢置，但此之后，必將煥發(fā)新的生機。緊接著，黨和國家在2019年這一時值中華人民共和國成立70周年舉國歡慶之際再行赦免，這也恰是中國全面建成小康社會的重大決勝階段，意義非凡。既可迎合節(jié)日氣氛，又可緩解社會矛盾，還可昭示法治國家建設(shè)的決心，更是彰顯了政治自信、樹立了繁盛的大國形象。[10]參見高銘暄等：“新中國成立70周年特赦之時代價值與規(guī)范研讀”，載《江西社會科學(xué)》2019年第7期，第143頁。一國若敢于直面赦免的獨特價值，并恰當(dāng)實施，這是法治進步、政治成熟和司法文明的顯現(xiàn)，也是對國際人權(quán)保障的應(yīng)允。

（二）不可替代之手段

赦免作為從古代留存至今日仍長盛不衰的一項制度，毫無疑問，自然是有其存在價值和其他刑罰消滅制度不可替代之功能。當(dāng)今各國，就赦免制度在憲法中有作明確規(guī)定的國家達六十有余，不少國家和地區(qū)還頒布專門的赦免法來規(guī)范赦免的具體實施，例如韓國的《赦免法》、日本的《恩赦法》和我國臺灣地區(qū)的《赦免法》等，可見赦免被認可度與被接受度之高。從廣義上而言，緩刑、假釋和減刑等刑罰減免制度都應(yīng)歸屬于赦免的范疇，但因其適用范圍、社會影響、法律效果等各個方面不及赦免，難以替代之，故才尋求赦免制度的完善之道。[11]參見陳云生：“重建大赦制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)”，載《法治研究》2010第3期，第22頁。赦免本質(zhì)上而言就是對既定之罪刑的寬恕、免除，或出于政治維穩(wěn)，或出于緩和社會矛盾，或出于彌補法律漏洞等諸多因素，不一而足。總而言之，赦免并非是個別專權(quán)者的一時興起之作，當(dāng)代社會的赦免非為任意行之，而是國家權(quán)力機關(guān)經(jīng)過謹慎考量、重重實證且恰逢其時，才會做出赦免決定。

赦免制度的發(fā)展是由政治法治、歷史文化、社會需求等多重因素合力的結(jié)果。隨著社會進步和認識發(fā)展，對待犯罪的觀念也隨之理性化。犯罪不再被視為一種純粹的惡或是完全受個人自由意志所左右，而是多種因素共同導(dǎo)致的結(jié)果，涵蓋了社會、文化、心理、基因等各個方面，民眾對犯罪的接受程度也在逐步提升，這些變化都推動刑罰朝著輕緩化的方向發(fā)展。國家也更加注重對犯罪者的教育、感化、改造和回歸，而不再是傳統(tǒng)粗暴的報應(yīng)主義和酷刑主義。加之社會平等、寬容思潮的不斷強化和社會糾紛調(diào)解機制多元化趨勢的推進，儼然已經(jīng)為赦免制度在我國的生根發(fā)芽奠定了深厚的現(xiàn)實基礎(chǔ)。[12]參見陳云生：“重建大赦制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)”，載《法治研究》2010第3期，第23～27頁。

赦免本質(zhì)上是一種寬恕事由，體現(xiàn)了法律之外的仁慈，法律所保護的社會利益和價值自然是重要的，但并非唯一重要，在法律之外存有很多其他的有用價值，這些價值還可能與法律相沖突，但并不能因此舍棄，對之給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo是為必要。[13]參見[德]拉德布魯赫著：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2000年版，第315頁。赦免既是一種寬恕事由，也是彌補法律漏洞之工具，還可以作為社會定紛止?fàn)幍牧硪环N手段。美國的霍姆斯大法官也認為：“赦免，在我們這個時代，不再是個人擁有權(quán)力發(fā)生的私人恩典，而是憲政的一部分。當(dāng)實行赦免時，它是基于更好地服務(wù)于公共福利……”[14]See Clifford Dorne&Kenneth Gewerth, Mercy in a Climate of Retributive Justice: Interpretations from a National Survey of Executive Clemency Procedures，New England Journal on Criminal and Civil Confinement Sum mer, 1999.?？梢姡饷獠⒎堑弁跆貦?quán)，也非王權(quán)之福澤恩賜，而是緣起于現(xiàn)代日趨完善之法治，以憲法和相關(guān)法律規(guī)范的明文規(guī)定為前提，“使從前的法外行動得以依法處理，或在于使已觸犯法律的責(zé)任之個人得以依法救濟”[15][英]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第127頁。，此乃赦免實施之宗旨。既然難以期待現(xiàn)行救濟司法誤判之制度充分發(fā)揮平反冤獄之功能，不得不另尋赦免之法以彌補法律之窮，這既是情理之中，也是時勢使然。[16]參見陳運財：“赦免法之修正與誤判之救濟”，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第43期，第92頁。正所謂，“如果法律不能直接給出解決問題的答案，則至少要有解決該問題的法定方式和法定程序”。[17]鄧華平、伍操：“論中國赦免制度的法典化”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第4期，第129頁。

三、基本要義：赦免是對“法安天下、德潤人心”的彰顯

赦免雖是法治的例外，但其存在卻是為了更好地實現(xiàn)法治。赦免本身承載著諸多要義，既是在再審制度適用有限時的防護墻，又是刑罰適用嚴苛?xí)r的調(diào)節(jié)器，還是法律語言在模糊性與精準性之間搖擺時的平衡木，本質(zhì)上更是服務(wù)于我國法治與德治相契合的有力催化劑。

（一）救濟司法誤判

由于各種主客觀因素使然，司法裁判中不可避免地會存在一定比例的誤判，即使是法治十分健全的西方國家，也難以杜絕。我國尚處在法治建設(shè)進程中，誤判可能性更是難以回避。造成誤判的因素諸多，或因證據(jù)，或因腐敗，或因瀆職，不一而足。既然誤判無法避免，那建立一套專門針對司法誤判的救濟機制就確有必要，尤其在關(guān)涉原審被告人或原審上訴人的生命、健康、自由等重大權(quán)益時，以期借此最大限度降低因誤判可能帶來的嚴重后果?？赡軙姓撜咛岢鲑|(zhì)疑：我國已設(shè)有再審程序來專職救濟司法錯誤，再設(shè)赦免已無必要。但是，這儼然是忽略了我國司法實踐中再審程序適用艱難的現(xiàn)實。再審程序之改革已進行十年有余，結(jié)果仍不盡如人意，就刑事再審程序中裁判的正當(dāng)性與終極性這一對永恒矛盾，因改革主政者更傾向于裁判的終極性而非正當(dāng)性這一方向選擇的偏差，致使刑事再審制度收效甚微，甚至連其合法性都遭受質(zhì)疑、挑戰(zhàn)。[18]參見李訓(xùn)虎：“刑事再審程序改革檢討”，載《政法論壇》2014年第3期，第101頁。迄今發(fā)生的冤假錯案大多都已歷經(jīng)再審，但最終還是因司法誤判而被捕入獄，甚至家破人亡。事實證明，我國當(dāng)下的再審制度難以擔(dān)負起堵住司法誤判漏洞的重任。具而察之，我國雖明文規(guī)定要求再審必須堅持全面審理原則，制度設(shè)計上確是合理，但具體施行時卻是困難重重。司法人員在審理再審案件時，不僅僅是考慮案件事實和法律適用，還會在一定程度上不得不受先前法院裁判結(jié)果的穩(wěn)定性與權(quán)威性，同僚之間的互護情感，主管領(lǐng)導(dǎo)的明示暗示，職務(wù)升遷、績效考核等諸多因素制約，從而事實上導(dǎo)致不少案件的再審程序猶如虛設(shè)，通常是走走過場就維持原判。即使僥幸遇到一個公正嚴明的司法裁判人員，但試想一下，若案件事實清楚，證據(jù)確實充分毫無爭議，又怎會周折再三直到再審？必定是案件事實不清，證據(jù)不足，當(dāng)事人難以自證清白，所以才一直到達再審還尚未結(jié)案。既是如此，再審能夠發(fā)揮的作用勢必有限，畢竟在再審階段真正能夠提交影響裁判結(jié)果效力的新證據(jù)、新發(fā)現(xiàn)的訴訟參與人實為少數(shù)，不少人不過是抱著僥幸心理，希冀在再審中有奇跡出現(xiàn)罷了。司法審判系統(tǒng)本身是欠缺反省和糾錯能力的，檢察系統(tǒng)雖肩負監(jiān)督職責(zé)，但在我國現(xiàn)行司法體制下力度有限，當(dāng)事人的自我救濟能力更是薄弱的可憐。由此觀之，再審糾錯功能的發(fā)揮并不如立法者、公眾所設(shè)想的那般有力。

可見，赦免程序的設(shè)置于糾正司法誤判是必要且正當(dāng)?shù)?。原因如下：一是赦免的發(fā)動易于再審。再審因法律規(guī)定發(fā)起條件模糊，審理案件范圍有限，人為不適當(dāng)限制，導(dǎo)致刑事案件發(fā)動再審困難。[19]參見李訓(xùn)虎：“刑事再審程序改革檢討”，載《政法論壇》2014年第3期，第108頁。赦免的啟動只需要滿足法定的幾個明確要素即可，當(dāng)事人也無需提供高難度的新證據(jù)、新發(fā)現(xiàn)來證實之。被告人在確實缺乏有力證據(jù)加以佐證時，還可通過提起自下而上的赦免申請來保護自己免于司法之迫害。二是赦免的適用范圍寬于再審?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第242條[20]《中華人民共和國刑事訴訟法》第242條規(guī)定了刑事案件申訴應(yīng)當(dāng)再審的法定條件：當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判：（一）有新的證據(jù)證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；（二）據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分、依法應(yīng)當(dāng)予以排除，或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的；（五）審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。就再審的提起規(guī)定了五個法定條件，除此范圍之外的刑事案件均不可申請再審，當(dāng)事人、法定代理人、近親屬即使提起也不會被受理?？偨Y(jié)起來，可以提起再審的范圍僅限于新證據(jù)、新發(fā)現(xiàn)、裁判錯誤或是枉法裁判，缺乏操作可能性、情理和人道主義的考量。而赦免則可以彌補這些缺憾，針對沒有證據(jù)自證清白的，民營企業(yè)原罪的，新舊刑法更替導(dǎo)致司法裁判難題的，犯罪人過于年老、年少又缺乏自理能力的，家中獨子有父母孩子亟待贍養(yǎng)的及嬰幼兒母親等情況都可以考慮通過赦免程序來加以變通和救濟。當(dāng)然，不是提倡無限制地擴大赦免的適用范圍，一切都要在憲法的指導(dǎo)下來加以限制和實施。所以關(guān)于赦免制度的法律完善是之后應(yīng)當(dāng)具體解決論述的問題，此乃后話。三是赦免的施行效果優(yōu)于再審。再審是刑事訴訟中救濟司法誤判的非常規(guī)程序，為維護裁判的權(quán)威和穩(wěn)定，理應(yīng)設(shè)置嚴謹?shù)囊枰砸?guī)范適用，但在具體的個案審理過程中，法院仍應(yīng)當(dāng)堅持無罪推定和程序正義原則，糾正個案事實認定或是法律適用之錯誤。因司法裁判部門對于“新證據(jù)”的認定過于嚴苛，基于“案卷中心主義”的歷史傳統(tǒng)和訴訟效率的考量，再審法院大多傾向于書面審理，致使申請人參與調(diào)查和口頭辯護的機會受到嚴重限縮，因而使再審實際能夠發(fā)揮的效果遠不如預(yù)期。[21]參見陳運財：“赦免法之修正與誤判之救濟”，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第43期，第92頁。赦免則不同，無論是自上而下的赦免還是自下而上的赦免，都不會存在前述弊端。就自下而上的赦免程序而言，但凡符合預(yù)先設(shè)定的赦免適用條件的當(dāng)事人均可提出適用申請，經(jīng)主管部門實質(zhì)審核符合條件的，即可得獲赦免；另就自上而下的赦免程序而言，則是由主管部門率先提出赦免提議經(jīng)調(diào)研、核實、表決之后即可報批施行。而且，依據(jù)現(xiàn)今各國赦免的實施現(xiàn)狀，絕大多數(shù)都主張赦免具有救濟公民權(quán)利的最后手段性，是常規(guī)手段不能奏效之時才可以啟動的非常規(guī)手段，本身就是自由裁量權(quán)在“矯正正義”中的適用，在程序法意上應(yīng)當(dāng)是終極性的，不具有可訴性，只有當(dāng)赦免實施中出現(xiàn)程序違法時，當(dāng)事人才可提起申訴。[22]參見鄧華平、伍操：“論中國赦免制度的法典化”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第4期，第128頁。所以，關(guān)于赦免的實體適用不可能出現(xiàn)再審中因事實或法律錯誤而提起申訴的情形，相應(yīng)地也就不可能發(fā)生因申訴而誘發(fā)的種種弊端。

赦免和再審程序之間是相輔相成的關(guān)系，并非對抗互斥。本質(zhì)上說來，赦免的存在是為了服務(wù)于再審程序，二者都各有其獨特價值。赦免也并非如部分論者所認為那般多余累贅，相反，而是一個不可或缺的彌補。赦免制度若制定、實施恰當(dāng)，自能發(fā)揮其本來之良好效果。

（二）衡平刑罰嚴苛

我國刑事法律規(guī)定上的嚴苛是有目共睹，這與我國嚴刑重罰的歷史傳統(tǒng)密不可分。我國自歷史上就是一個刑法嚴苛的國家，從古代殘酷的肉刑逐步進化到現(xiàn)今較為緩和的生命刑、自由刑和財產(chǎn)刑，刑罰設(shè)置呈現(xiàn)出明顯的輕緩化傾向。但比照世界各國刑罰設(shè)置，我國當(dāng)下的刑罰設(shè)置整體上還是較為嚴苛。我國自確立以刑法修正案模式修改刑法典以來，迄今頒布了9個刑法修正案，修正了43個罪名的刑罰。

其中共廢除了22個罪名的死刑，對10個罪名增設(shè)了刑罰幅度，對11個罪名增設(shè)了刑罰種類，僅刑法修正案（四）由于新增了“走私廢物罪”而導(dǎo)致原先應(yīng)當(dāng)由“走私普通貨物、物品罪”調(diào)整的走私廢物行為改由前罪調(diào)整，并因此相對的減輕了走私廢物行為的刑罰。除了該條與對死刑的廢除外，再無減輕刑罰的情形，各刑法修正案都無一例外地選擇了加重犯罪人的刑罰負擔(dān)。[23]參見李昱丞：“我國刑事立法的犯罪化與重刑化研究——以歷次刑法修正案為視角”，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2017年第3期，第20頁。

歷次刑法修正案的內(nèi)容整體上表現(xiàn)出增設(shè)法定刑幅度、加重犯罪懲治后果，限制有利于犯罪人的刑罰適用的特點，體現(xiàn)了我國的重刑觀念，表明我國刑法對犯罪人的評價仍然保持日趨嚴厲的態(tài)勢。

再以死刑為例，據(jù)大赦國際統(tǒng)計，全球死刑處決正在下降。在1945年聯(lián)合國成立的時候，全球只有8個國家廢除了死刑，現(xiàn)在全球有142個國家在其法律或?qū)嵺`中廢除了死刑。[24]參見張立：“大赦國際：2018年全球死刑處決數(shù)量減少31%達10年來最低”，https://news.un.org/zh/stor y/2019/04/1032221，最后訪問時間：2019年9月25日?？梢?，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國家的死刑政策呈現(xiàn)出廢除死刑和嚴格控制死刑適用的明顯傾向。報告稱，中國是死刑處決最多的國家，其次為伊朗、沙特阿拉伯、越南和伊拉克。[25]參見張立：“大赦國際：2018年全球死刑處決數(shù)量減少31%達10年來最低”，https://news.un.org/zh/stor y/2019/04/1032221，最后訪問時間：2019年9月25日。中國還是世界上死刑罪名保留最多的國家，迄今為止中國刑法中最終能夠被判處死刑的罪名仍然留有46個。我國始終處于廢止死刑的進程當(dāng)中，雖然也有不少學(xué)者呼吁廢除死刑，但距離目的地仍然甚遠。影響死刑徹底廢除的社會因素諸多，民意、立法者和決策領(lǐng)導(dǎo)層的認識問題應(yīng)當(dāng)是其中最不容忽視的原因所在。[26]參見趙秉志：“中國逐步廢止死刑論綱”，載《法學(xué)》2005年第1期，第61頁。死刑本質(zhì)上是一個政策選擇問題，主要受集體意識的公眾認同以及政治領(lǐng)袖的政治意志所左右。[27]參見梁根林：“公眾認同、政治抉擇與死刑控制”，載《法學(xué)研究》2004年第4期，第15頁。絕大多數(shù)公眾的法情感還是傾向于暫時保留死刑，或是出于內(nèi)心恐懼，或是受報應(yīng)主義之影響等眾多復(fù)雜心理合力所致?？v觀我國刑事法律的數(shù)次修訂和解釋，不難看出執(zhí)政者、立法者有在順應(yīng)死刑廢止的國際趨勢，對于法治發(fā)展、人權(quán)保障及死刑弊端也都有準確認識，正逐步推動我國死刑廢除的進程。[28]參見趙秉志：“中國逐步廢止死刑論綱”，載《法學(xué)》2005年第1期，第62頁。以刑法修正案（九）為例，我國取消了9個罪名，并就數(shù)額特別巨大且致國家人民利益遭受特別重大損失的貪污受賄犯罪分子增設(shè)了終身監(jiān)禁制度。就終身監(jiān)禁制度的設(shè)立而言，立法者原意是最大限度限制死刑立即執(zhí)行的適用，實現(xiàn)生命刑和自由刑之間的平緩過渡，彰顯了我國刑法尊重和保障人權(quán)的價值觀。當(dāng)然，這同時也表明我國將在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)暫時保留死刑的態(tài)度?？梢姡覈P(guān)于死刑、終身監(jiān)禁刑的適用現(xiàn)狀，重刑化的刑罰設(shè)置都為赦免制度的存在提供了現(xiàn)實空間，我國既然暫時不具備全面廢除死刑的現(xiàn)實土壤，刑罰規(guī)定又較為嚴苛，赦免的實施恰好就可以實現(xiàn)刑罰的寬緩化與人性化，促進法治建設(shè)，維護司法正義，真正貫徹憲法“尊重和保障人權(quán)”之精神。恰如孟德斯鳩所言：“刑法的功能在于預(yù)防犯罪，如遇刑法沒有區(qū)分的情形，就應(yīng)該在獲得赦免的希望上有所區(qū)別” 。[29][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊），孫立堅等譯，陜西人民出版社2001年版，第106頁

邊沁認為：“如果法律太嚴厲，赦免權(quán)就是一個必要的矯正，但是，這一矯正，本身又屬于一種惡。已被制定好的法律將不需要有一根宣告自身無效的魔杖?！盵30][英]吉米·邊沁著：《立法理論》，李貴方譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第409頁。可見，邊沁在立法上是秉持完美主義的觀念，認為刑法典總是可以被制定得至善至美、寬嚴適當(dāng)。但刑事立法并不總是能如人所愿，但凡由人制定的法律就難免會有不同程度的缺陷與弊端。

貝卡利亞同樣對赦免持否定態(tài)度，指出：

“仁慈是立法者的美德，而不是執(zhí)法者的美德；它應(yīng)該閃耀在法典中，而不是表現(xiàn)在單個的審判中。如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果，那么就會煽惑起犯罪不受處罰的幻想。既然犯罪人可以受到寬恕，那么，人們就認為：無情的刑罰不是正義的伸張，反而是強力的凌暴?！盵31][意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2016版，第110頁。

按照貝卡利亞的觀點，仁慈的法律、寬緩的刑罰中是不需要恩赦的，否則會誘導(dǎo)犯罪，有違正義。誠然，赦免的行使本身就是一種悖論。法律和司法裁判追求權(quán)威、穩(wěn)定、終極，赦免的實施恰是對這一既有準則的沖擊與突破。但國外關(guān)于赦免實施的現(xiàn)狀和我國之前九次特赦的實踐經(jīng)驗告訴我們，即使是在法治健全的國家，赦免仍然不乏存在的必要性。本文不否認赦免的行使必定有其弊病，但不能就此對赦免一概否決，只要赦免行之有度，用之有理，就可實現(xiàn)其獨特價值。問題核心就在于要把握一個適當(dāng)?shù)亩?，寬恕是赦免理想意義上的精神本質(zhì)，赦免若蘊含的是有節(jié)制的寬恕則為善，若是無邊際的寬恕即是惡。有節(jié)制的寬恕可以彰顯法律之穩(wěn)定性中的靈活、威嚴性中的柔軟和確定性中的變通，更能實現(xiàn)法之社會功能。[32]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第889頁。赦免存在本身就是為輔助法律實現(xiàn)正義，赦免看似有悖于刑法懲惡鋤奸、維護秩序與保全法益之本意，但實質(zhì)上是法律與情理融合的產(chǎn)物，借助其自動調(diào)整力實現(xiàn)真正意義上的正義，而非形式正義。[33]參見翟唳霞：“赦免制度之研究”，臺灣大學(xué)法律研究所1989年博士學(xué)位論文，第7頁。畢竟形式正義乃手段，服務(wù)于實質(zhì)正義，實質(zhì)正義才是終極目標(biāo)。[34]參見陰建峰：“新時期特赦的認識誤讀及其消解”，載《知與行》2016第1期，第29頁。

（三）克服法律語言痼疾

雖不敢言之沒有語言就沒有法律，但現(xiàn)代社會的法律絕大多數(shù)都是借助語言來明示表達。語言具有創(chuàng)造性的力量，既是認識、表達規(guī)范與事實的工具，也是世界觀與社會價值取向的承載者。[35]參見楊建軍：“法律語言的特點”，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第5期，第123頁。模糊性和準確性是法律語言的特征，也是法律語言難以消除的現(xiàn)象，貫穿于立法、司法與執(zhí)法的全過程。法律語言是在模糊性與準確性之間追求平衡，但立法是無法克服法律語言模糊性的。[36]參見楊德祥：“法律語言模糊性對法律制度的影響”，載《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2006年第4期，第6 9頁?？梢姡晌谋颈旧砭筒⒎潜M善盡美，法律語言的表達能力更是相對有限。即使立法中看似契合于法律的內(nèi)在要求，表述準確、嚴謹、簡明的規(guī)范性法律文件，在司法中也必然會面臨語義的模糊、語義的變動、理解上的分歧及不同的價值取向與追求，致使法律運作中存在大量非確定性的法律意義。[37]參見楊建軍：“法律語言的特點”，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2005年第5期，第127頁。這是法律語言的痼疾，只要語言存在就不可能完全杜絕。這尚且還是建立在法律文本完善科學(xué)的基礎(chǔ)之上，若法律文本本身就存有弊病，則問題更甚。加之法律本身就存有滯后性、僵硬性、作用范圍有限、立法空白等原生缺陷，所以需要為前述種種可能預(yù)留解決路徑。制定完善的法律、及時跟進司法解釋、及時修正法律等都是解決之道，但法律終究缺乏溯及既往之效力。[38]參見翟唳霞：“赦免制度之研究”，臺灣大學(xué)法律研究所1989年博士學(xué)位論文，第71～72頁。針對因法律更替或是時代進步引發(fā)新興犯罪等現(xiàn)象，固守法律文本的適用必然會帶來有失公正、不合時宜的問題。即使前述問題均能解決，但白紙黑字的法律條文終究還是需要靠權(quán)力來支持，依靠人來執(zhí)行，即便是人人推崇的法治其實也是“人依法而治”，并非沒有人的因素[39]參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國生育制度》，北京大學(xué)出版社2004版，第48頁。。在賴于人力而實施法律的過程中所可能產(chǎn)生之缺陷，自不待言。

針對既往不合時宜的舊罪、因應(yīng)時代發(fā)展而產(chǎn)生的新罪、民營企業(yè)原罪等特殊情形，赦免可以發(fā)揮彌補漏洞的作用，法律不能總是等到需要之時才匆匆制定，如此仍難改滯后、僵硬之舊弊，應(yīng)有所前瞻地提前預(yù)制，以備在需要之際及時補漏。規(guī)范化后的赦免自然也是需要人力來落地施行，前述問題在一定程度上仍然不可避免，但若是由此而多一道防護墻，收效也應(yīng)當(dāng)會是不菲，遠甚于明知弊病存在而聽之任之的消極被動表現(xiàn)。因而，為彌補立法中法律語言表述的模糊、不確定，修正司法適用中對法律語言理解的分歧、偏差，赦免之設(shè)置實為必要。

四、制度憧憬：新時代中國特色特赦制度的建構(gòu)

所有的國家行為都應(yīng)該盡可能地得到法律上的規(guī)范和賦權(quán)，所以，就我國憲法中規(guī)定的特赦就應(yīng)該力求法律化，以設(shè)定一個公正平等且高度透明的規(guī)范標(biāo)準。[40]參見樊文：“論死刑立即執(zhí)行犯赦免請求權(quán)之保障”，載《中國刑事法雜志》2015年第5期，第40頁。對于特赦申請人而言，可以為之創(chuàng)制對特赦的預(yù)見可能性、自我調(diào)適性；對于赦免權(quán)主體而言，則可以為之提供一個賴以作出特赦決斷的確切根據(jù)，并使之受到制約。此外，特赦的對象是個案，特赦決定的作出也是依據(jù)具體案件的具體特別因素，由此產(chǎn)生的非為形式正義與一般正義，而是基于整體社會利益、國家利益和實質(zhì)正義的考量。隨著寬嚴相濟刑事政策的不斷深入實施，現(xiàn)行刑事法律恢復(fù)性價值取向的日益鮮明，人民調(diào)解制度和社區(qū)矯正工作的廣泛開展，為新時代中國特色特赦制度的現(xiàn)代化指明了方向。中國特赦制度的現(xiàn)代化道路必須依托于我國法治建設(shè)的進程而展開，首要以特赦制度的法律化為前提，后再逐步實現(xiàn)特赦制度本身的精細化、現(xiàn)代化。

（一）具化實體法

世界各國和地區(qū)關(guān)于赦免制度的設(shè)置不一，但基本上都涵蓋了兩種或兩種以上的赦免類型。如俄羅斯的赦免制度包括大赦和特赦，中國臺灣地區(qū)的赦免制度包括大赦、特赦、減刑與復(fù)權(quán)，日本的赦免制度則包括大赦、特赦、減刑、刑罰執(zhí)行免除及復(fù)權(quán)，部分國家的赦免制度的涉及面更為廣泛，以韓國為例，還設(shè)有紀律處分或行政處罰的免除，再如美國，另設(shè)有罰金或沒收的免除。相比較而言，我國1975 年《憲法》中，既未規(guī)定大赦，也未規(guī)定特赦，直到1978年、1982年《憲法》（即現(xiàn)行憲法）中都只規(guī)定了特赦而沒有規(guī)定大赦，一直沿用至今。可見，關(guān)于我國就赦免制度的適用僅規(guī)定了特赦一種，屬于少有的單一制國家。因為種類單一，加之如前所述我國現(xiàn)行關(guān)于特赦實體法規(guī)定的概括模糊，所以亟需就特赦的實施制定一套明確的實體法準則，對特赦的種類、效力、適用對象、適用犯罪與適用刑罰等內(nèi)容作出限定。特赦的實體問題可考慮在我國《刑法》總則第四章刑罰的具體運用中、第八節(jié)時效之后,以第九節(jié)的內(nèi)容專門規(guī)定特赦，[41]參見趙秉志、陰建峰：“和諧社會呼喚現(xiàn)代赦免制度”，載《法學(xué)》2006年第2期，第129頁。以真正做到有法可依，通過立法激活特赦制度，推動特赦向前發(fā)展。具體規(guī)定內(nèi)容應(yīng)包括以下幾個方面：

1. 特赦的種類。我國憲法中并未對特赦的種類進行劃分，僅就特赦概括規(guī)定了“決定特赦”和“發(fā)布特赦令”權(quán)力的歸屬。但就我國業(yè)已實施的九次特赦實踐來看，因立法淺疏粗略，部分特赦實踐兼具了大赦和特赦的特征，有時甚而混合了赦免性減刑和赦免性復(fù)權(quán)。[42]參見陳春勇：《赦免及其程序問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010版，第226～227頁。為規(guī)范適用特赦制度，迎合特赦的實踐類型與案情需求，可在刑法中將特赦的類型明確劃分為普通特赦與特別特赦兩種。

2. 特赦的效力。普通特赦只免除或減輕刑罰的執(zhí)行，并不免除其罪；特別特赦可以使已受宣告的罪責(zé)和刑罰全部歸于無效。[43]參見陳東升：《赦免制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第276頁。普通特赦是傳統(tǒng)意義上的特赦，不能消滅前科，仍能成立累犯，所產(chǎn)生的法律后果也不能溯及既往。特別赦免本質(zhì)上具備了大赦的部分性質(zhì)，可以消滅前科，被特赦之罪在此后不能成立累犯。隨著我國特赦制度的不斷推進和完善，可以考慮適當(dāng)擴大特赦的適用范圍，將復(fù)權(quán)、減刑等內(nèi)容歸入其中，擴張?zhí)厣獾陌萘?，以?yīng)對單一種類制赦免制度可能帶來的局限性。

3. 特赦的適用范圍。我國迄今實行的九次特赦，2015年之前的七次特赦適用對象都主要是戰(zhàn)爭罪犯，有其特殊的政治因素和歷史背景，旨在擴大愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線、維護祖國統(tǒng)一。2015年特赦對象主要是針對參加過抗日戰(zhàn)爭、解放戰(zhàn)爭等四類服刑罪犯實行，2019年特赦對象包括九類服刑罪犯，第一、二、六、七類特赦對象與2015年相同，第三、四、五、八、九類特赦對象是新增加的。整體言之，2019年特赦對象主要涉及以下三類：“一是曾為國家和人民做出過積極貢獻的服刑罪犯；二是屬于需要給予從寬處遇的特殊群體的服刑罪犯；三是基于司法實踐以及犯罪人具體情況需要通過特赦予以補足的服刑罪犯”。[44]高銘暄等：“新中國成立70周年特赦之時代價值與規(guī)范研讀”，載《江西社會科學(xué)》2019年第7期，第141頁?？梢姡覈厣獾倪m用對象范圍是在不斷擴展的，此后就特赦對象的選擇可以延續(xù)該思路，并逐漸考慮將部分輕微犯罪、經(jīng)濟犯罪等普通刑事犯罪的服刑罪犯納入。至于特赦適用的刑罰類型，除了自由刑和財產(chǎn)刑，還應(yīng)考慮將資格刑和死刑也納入。建議對資格刑進行特赦，源于我國尚未建立赦免性復(fù)權(quán)制度，為充實現(xiàn)行單一種類制赦免制度的內(nèi)涵以適應(yīng)社會變化的需求，故作此考量。至于為何主張對死刑特赦，下文將作詳細闡述。

關(guān)于赦免應(yīng)否具有強制性的問題，現(xiàn)在還紛爭不止，這確實是一個悖論。若具有強制性，則當(dāng)事人不得拒絕赦免，也不得就此提出上訴或再審。檢察機關(guān)也無權(quán)對此進行監(jiān)督和抗訴，這會導(dǎo)致赦免的實施過于絕對，缺乏回旋空間，完完全全是終極裁決，當(dāng)事人的合法權(quán)益若在其中受損，也毫無救濟途徑。但若認定赦免不具有強制性，則當(dāng)事人可上訴、再審，檢察機關(guān)也可抗訴，但如此一來也會引發(fā)諸多問題，會事實上導(dǎo)致赦免淪為第三道司法程序，這與憲法和赦免的初衷未必相符合?？梢?，關(guān)于赦免制度在實體法上存在許多大大小小的問題，赦免制度的理論研究亟需跟進。

（二）嚴密程序法

實體法是以權(quán)利與義務(wù)、職權(quán)與職責(zé)為主要內(nèi)容，程序法則是以如何保障權(quán)利與義務(wù)的實現(xiàn)、職權(quán)與職責(zé)的履行為主要規(guī)定。[45]參見王勇：《試論實體法與程序法的關(guān)系》，載《學(xué)理論》2010年第23期，第152頁。

一般情況下，程序法的功能是輔助性的，即輔助實體法功能的實現(xiàn)；例外情況下，程序法的功能是填補性的，即在沒有相應(yīng)實體法適用于個案時，允許在不違反法律基本原則的前提下，遵循程序法的規(guī)定造法。前者是由程序法的“外在價值”決定的，后者是由程序法的“內(nèi)在價值”決定的。[46]參見楊建順、劉連泰：“試論程序法與實體法的辯證關(guān)系—評“法即程序” 之謬”，載《行政法學(xué)研究》1998年第1期，第56頁。

可見，程序法與實體法之間密不可分，程序法保障著實體法的實施，但程序法非為實體法之附庸，其還具有創(chuàng)制實體法、彌補實體法不足、限制實體法實施等獨立性價值。[47]參見萬毅：“程序法與實體法關(guān)系考辨--兼論程序優(yōu)先理論”，載《政法論壇》2003年第6期，第101頁。再者，程序的正義功能也是有限且相對的，完全嚴格遵循合法正當(dāng)程序作出的裁判也并不必然都是正確的，偶然中也可能導(dǎo)致嚴重后果。[48]參見樊文：“論死刑立即執(zhí)行犯赦免請求權(quán)之保障”，載《中國刑事法雜志》，2015年第5期，第39頁。正如羅爾斯所主張：刑事司法都超越不了“不完善的程序正義”的分類屬性。[49]參見羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第79～85 頁。所以，赦免是解決法之固有弊病雖不甚理想但又于實務(wù)可行的選擇，而若要實現(xiàn)赦免該初衷，制定一個完備周密的程序法是首當(dāng)其要。

我國關(guān)于特赦的程序規(guī)定，僅在憲法中作了原則性規(guī)定，欠缺可操作性。鑒于我國特赦程序法的不規(guī)范和國情實況，關(guān)于特赦程序的法律規(guī)范化可考慮從以下幾方面來展開：

1. 特赦的啟動與申請。我國之前的九次特赦實踐是依職權(quán)啟動的?！耙话懔鞒虨?，黨中央作出特赦決策后，全國人大常委會作出特赦決定，國家主席發(fā)布特赦令、司法行政機關(guān)等提請?zhí)厣猓嗣穹ㄔ簩徖硖厣獍讣?，人民檢察院監(jiān)督特赦實施”[50]參見“全國人大常委會法工委負責(zé)人就有關(guān)特赦問題答記者問”，載《中國人大》，2019年第13期，第2 2頁。。當(dāng)今多數(shù)國家和地區(qū)針對特赦則一般是采取依申請的啟動模式，主要是由犯罪人本人、親屬申請?zhí)厣猓蚴怯伤痉C關(guān)提請?zhí)厣猓缛毡?、德國、美國、俄羅斯等國家。從特赦程序的完善和現(xiàn)代化來看，我國可以兼并實施依職權(quán)和依申請兩種程序。針對依職權(quán)啟動的特赦，保留原有程序模式即可；而就新增設(shè)的依申請啟動的特赦而言，罪犯本人、近親屬、委托律師等特定主體在符合法定條件的情況下可以申請?zhí)厣?，或是司法行政機關(guān)在發(fā)現(xiàn)法定事由時代為提請?zhí)厣?。[51]參見劉仁文：“論我國赦免制度的完善”，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》，2014年第4期，第1 57～158頁。

2. 特赦的受理與審查。我國當(dāng)前的已有特赦實踐主要是依據(jù)刑事訴訟法中的審判監(jiān)督程序在進行，并無專職機構(gòu)擔(dān)此重任。世界各國關(guān)于特赦都有設(shè)專門的赦免機構(gòu)來具體負責(zé)實施，如日本的中央更生保護審查會、法國司法部下設(shè)的特赦事務(wù)司等。為保證特赦的專業(yè)化水準和施行效率，和處理日常重大國計民生事務(wù)一樣，理應(yīng)集中專業(yè)資源針對性解決關(guān)于特赦實施的一系列問題。因而可以考慮在全國人民代表大會常務(wù)委員會內(nèi)部設(shè)立一個專門的常設(shè)機構(gòu)，即特赦事務(wù)委員會來專職處理特赦實施的相關(guān)事宜。特赦事務(wù)委員會專職負責(zé)受理申請?zhí)厣?、提請?zhí)厣獾纳暾垥拖嚓P(guān)證明材料，并進行合法性、正當(dāng)性與可行性的審查；針對依職權(quán)啟動的特赦可以賦予其提出建議、提供咨詢、協(xié)助調(diào)查等職責(zé)。

3. 特赦的決定與發(fā)布。我國當(dāng)前關(guān)于特赦的決定權(quán)是由憲法明文規(guī)定授予全國人大常委會的，授予國家主席的權(quán)力則是根據(jù)全國人大常委會的決定“發(fā)布特赦令”。短時間內(nèi)基于維護憲法穩(wěn)定性、權(quán)威性，與我國修憲之艱難性的考量，還是暫由全國人大常委會就是否特赦作出決定，待到今后我國特赦制度日臻完善之時，為更好突出特赦的個案化因素，避免特赦本質(zhì)精神的淡化甚至異變，可以考慮通過立法或立法解釋，將憲法規(guī)定的特赦決定權(quán)全國人民代表大會常務(wù)委員會轉(zhuǎn)移至中華人民共和國主席，推進特赦的個案化，不但可以確保特赦制度的適用效率、回應(yīng)社會變化需求與犯罪分子個人情狀，還能夠從法律上可以維系法律尊嚴，兼顧法律形式正義與實質(zhì)正義的良好效果。[52]參見陳東升：《赦免制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第278-279頁。

4. 特赦的執(zhí)行與監(jiān)督。關(guān)于特赦的執(zhí)行，根據(jù)以往的特赦實踐經(jīng)驗，一般是由全國人大常委會決定特赦，國家主席發(fā)布特赦令之后，主要授權(quán)最高人民法院和高級人民法院來具體落實開展。[53]參見陰建峰：《現(xiàn)代赦免制度論衡》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第400頁。鑒于我國當(dāng)前的特赦是由立法機關(guān)作出決定，并由國家主席發(fā)布特赦令，具有法律性質(zhì)，所以還是照舊由各司法部門來加以適用為妥。[54]參見王娜：“刑事法中的赦免制度研究”，武漢大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第185頁。至于對特赦實施的監(jiān)督，自然必須遵循監(jiān)督公共政策執(zhí)行領(lǐng)域的一般原理，完善對特赦監(jiān)督體系的建設(shè)，可以從建立多層次、多功能的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，促使特赦執(zhí)行的透明化，建立嚴厲的責(zé)任追究機制等多方面來實現(xiàn)對特赦從制定到實施的全過程監(jiān)督，確保特赦在其本來軌道上運行不偏。

（三）增設(shè)死刑特赦

生命權(quán)是人類所固有的、最根本的、普遍享有的自然權(quán)利，并不依賴于法律而存在，不同于法定權(quán)利，是不可被剝奪的。所以，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第6條第4款就作出規(guī)定，任何被判處死刑的犯罪分子均享有請求赦免的權(quán)利。我國作為締約國，自然應(yīng)當(dāng)竭力履行簽署的公約承諾。所以，在我國赦免制度中就被判處死刑的人專門規(guī)定賦予其可以申請赦免的權(quán)利，是為必要。觀之我國司法實踐，現(xiàn)有的兩審終審制尚難以杜絕冤假錯案，即使針對死刑設(shè)有專門的復(fù)核程序加以把控，還是力有不逮。死刑復(fù)核程序發(fā)揮作用有限，且適用過于嚴苛。例如，針對獨生子女犯死罪、新生嬰兒母親犯死罪、雖年滿十八周歲但仍處于青少年時期的死刑犯等案件，死刑復(fù)核并不能就此類特殊情形特殊處理，但通過赦免程序就可以做到。當(dāng)然，本文并非主張就此類特殊群體一律免予死刑，而是具體案件具體分析，若確實存在情有可赦的情形，應(yīng)考慮通過赦免程序來減輕其刑罰，免除一死，以彰顯刑法的人性關(guān)懷。

增設(shè)死刑案件特別赦免程序不只是出于人道主義的考量，還因為其與死刑復(fù)核程序在本質(zhì)上不盡一致，二者是完全相異的兩套司法程序。死刑復(fù)核是適用于死刑判決生效之前，只有通過死刑復(fù)核無異議的，死刑判決才能夠正式生效，而死刑案件的特別赦免程序則是適用于死刑判決已經(jīng)生效之后。二者以死刑判決是否生效的時點為界，適用的時間段是一前一后。死刑判決生效前設(shè)置死刑復(fù)核程序，目的在于體現(xiàn)對于死刑案件的審慎審查態(tài)度。生命權(quán)是公民最根本的權(quán)利，是享有一切權(quán)利的前提，所以立法者希望通過死刑復(fù)核盡可能避免對公民生命權(quán)的侵害。而在死刑判決生效以后設(shè)置赦免程序，一方面同樣體現(xiàn)了對公民生命權(quán)的重視，另外一方面也彰顯了良法善治與寬恕仁慈。

從本源上來說，每一個個體的生命都神圣不可侵犯，即使非法剝奪他人生命者，任何其他個體仍然無權(quán)通過剝奪其生命的方式以示懲戒。國家機關(guān)之所以有權(quán)依法剝奪他人生命，是因為公民通過簽訂社會契約的方式，同時將自己的生命權(quán)利也一并交與國家處置。死刑是對刑罰理論中的絕對主義，即絕對的報應(yīng)刑論的回應(yīng)。絕對的報應(yīng)刑論認為犯罪是一種惡行，刑罰是對惡行的報應(yīng)，而報應(yīng)的內(nèi)容是施加與惡行相對稱的痛苦，如此便是實現(xiàn)了正義，無需考慮預(yù)防犯罪和防衛(wèi)社會的現(xiàn)實效果。[55]參見李冠煜：“從絕對到相對：晚近德、日報應(yīng)刑論中量刑基準的變遷及其啟示”，載《東方法學(xué)》201 6年第1期，第56～57頁。但是，這顯然違背了國家實施刑罰的本意，有損于刑罰目的的正當(dāng)性，還可能陷入必罰主義。隨著現(xiàn)代國家治理水平和法治建設(shè)能力的不斷提升，公民權(quán)利意識的強化與人權(quán)保護思潮的洶涌，世界各國廢除死刑的呼聲愈加高漲，不少國家已順應(yīng)時代趨勢廢除死刑，死刑在全球范圍內(nèi)的全面廢止是必然結(jié)果。在保留死刑的國家，死刑即便只是作為一種例外的刑罰手段偶爾適用，仍然難掩其報應(yīng)性懲罰的嚴酷本質(zhì)，有悖于目的理性與時代理性。我國當(dāng)下也屬于暫時保留死刑的國家隊列，主要受民眾對于死刑的信賴、政治決策者的價值判斷等諸多因素所限，整體尚不具備廢止死刑的客觀條件，通過死刑案件特別赦免程序的增設(shè)來循序推進死刑的廢止是可為之選擇。具體可以參照《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定，為每一位死刑犯請求特赦預(yù)留足夠的時間，要求最高人民法院院長在特赦程序結(jié)束之前，不得簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令，否則就是對罪犯享有程序性權(quán)利的不當(dāng)剝奪。如此，就可以借助死刑案件的特別赦免程序在我國原有的死刑圈上先開一個小口，限縮死刑的適用空間，減少死刑的適用幾率，助力于死刑的最終廢止。

結(jié) 語

黑格爾有言“存在即合理”，縱觀赦免制度的發(fā)展脈絡(luò)就足見赦免之于穩(wěn)定社會秩序的巨大作用。不可否認，赦免的實施確實會對司法審判的獨立與威嚴造成一定沖擊，但這是對法治的救濟與補充，而不是否定與破壞。[56]參見趙秉志、陰建峰：“我國新時期特赦的法理研讀”，載《法制日報》2015年9月2日。法律并非完美無缺，若賴于法律本身不能達致正義，可通過赦免補以正義；若個案適用之法律過于嚴苛，可通過赦免給予仁慈。[57]參見[美]琳達·E·卡特等：《美國死刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第260頁。當(dāng)然，赦免不宜輕易發(fā)動，遇有國家慶吊或是情勢變更之特殊時期，可在綜合考慮慶吊之價值與意義、國民感情、刑事政策、有無衡平刑法之嚴苛與救濟誤判之功效等因素，來慎重決定是否起用赦免，尤勿因政治上之考量而肆意實施赦免。最后，正如論者所言：

在一個刑事法治設(shè)計良善、司法人員認事用法嚴謹而精細的運作下，特赦本應(yīng)是束之高閣，備而不用，這是在思考赦免法制化的同時，油然而生的另一層的期待，也希望藉由赦免法之修訂，能對司法實務(wù)產(chǎn)生自律謙抑的作用，促使刑事訴訟制度之運作愈符合憲法以無罪推定為基石之正當(dāng)法律程序的要求。[58]陳運財：《赦免法之修正與誤判之救濟》，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第43期，第97頁。