王 丹

（內(nèi)蒙古科技大學(xué) 文法學(xué)院，內(nèi)蒙古 包頭014010）

一、問題的提出

在關(guān)于蒙古習(xí)慣法的研究中，盡管一般通論性著述都會有所涉及，但是對于其存在的價值和意義，更多的學(xué)者強調(diào)了二者之間存在的矛盾與沖突，所形成的結(jié)論大多毫無二致：刑事法治排斥少數(shù)民族習(xí)慣法。①杜宇：《當(dāng)代刑法實踐中的習(xí)慣法—一種真實而有力的存在》，《中外法學(xué)》2005年第1期。這個問題本質(zhì)上屬于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之關(guān)系領(lǐng)域，因為事物發(fā)展的特性決定了任何力量都無法割裂傳統(tǒng)與現(xiàn)代之內(nèi)在關(guān)系，所以，對傳統(tǒng)進(jìn)行更加深刻的認(rèn)識，有助于促進(jìn)當(dāng)下的發(fā)展。從習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系來看，這種承繼關(guān)系也是一種客觀存在。為了提高實施國家法的有效性，全然不顧傳統(tǒng)習(xí)慣法的取向未必是明智之舉。有鑒于此，筆者以田野調(diào)查為基礎(chǔ)，深入通遼、錫林郭勒盟蒙古族聚居區(qū)的嘎查、蘇木鄉(xiāng)鎮(zhèn)向普通牧民，基層派出法庭法官、檢察官、公安警察開展深度訪談，發(fā)放調(diào)查問卷，前往司法所查閱卷宗和檔案材料等途徑，獲得大量實證材料。通過分析，不僅印證了前人的研究成果，而且驗證了筆者原有設(shè)想——蒙古族刑事習(xí)慣法仍然“活”在蒙古族聚居區(qū)的司法活動中和社會生活里。即便是在今天，蒙古刑事習(xí)慣法在處理刑事案件和糾紛中，仍然發(fā)揮著重要的作用。

特木爾寶力道認(rèn)為，蒙古族刑事習(xí)慣法詳細(xì)、全面規(guī)定了各種違法犯罪行為及其處罰，施害者的身份不同、實施犯罪的手段、所造成的后果以及受害者的身份不同，所施加的制裁措施也會有差異。對于破壞草場、破壞生態(tài)環(huán)境、偷盜牲畜及其他財產(chǎn)者、強奸、通奸者等婚姻家庭犯罪給予最為嚴(yán)厲的制裁，維護(hù)了蒙古婚姻家庭制度，保護(hù)了生態(tài)環(huán)境，也反映了北方游牧民族經(jīng)濟社會的獨特特點。②特木爾寶力道：《論蒙古族習(xí)慣法的幾個問題》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2002年第1期。額爾登認(rèn)為，以民事手段處罰刑事犯罪的傳統(tǒng)法律意識是蒙古族習(xí)慣法的重要特征之一，由于地廣人稀和勞動力缺乏，刑事犯罪大都是通過罰畜的方法解決的。直到今天，在交通不便，居住零散的蘇木、嘎查等地，刑事犯罪仍然有用民法來解決的習(xí)慣。③額爾登：《蒙古族習(xí)慣法的法理學(xué)分析》，《西北民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第2期。在以往研究中，討論蒙古族刑事習(xí)慣法總體特征的成果較多，但涉及蒙古族刑事習(xí)慣法發(fā)展的困境與出路、目前運行狀況、與國家制定法沖突等內(nèi)容的研究成果相對較少，利用實證研究方法的更是鳳毛麟角。近年來，少數(shù)學(xué)者以純理論研究成果為指導(dǎo)，通過實地調(diào)研，以蒙古族聚居區(qū)內(nèi)運用蒙古族習(xí)慣法解決糾紛的現(xiàn)狀為研究對象，對蒙古族傳統(tǒng)的習(xí)慣法和糾紛解決的思維邏輯進(jìn)行了描述和總結(jié)。如薩其榮桂將蒙古族的刑事習(xí)慣法在牧區(qū)刑事和解中的適用邏輯總結(jié)為一種“實用道德主義”。通過對牧區(qū)的刑事和解實踐進(jìn)行觀察和描述，她認(rèn)為在少數(shù)民族聚居地區(qū)，仍然存在著司法過程中的刑事和解實踐，即使這種刑事和解實踐的過程和形式本身顯得相對單一和簡單，卻仍不失為一種刑事和解的地方性實踐，這是民間習(xí)慣對正式司法制度的影響，也可以說是司法過程中自發(fā)產(chǎn)生的司法慣習(xí)。①薩其榮桂：《蒙古族聚居區(qū)的刑事和解實踐考察—文化與個體行動邏輯的解釋框架》，《民間法》2012年第11卷。她的研究深化了關(guān)于蒙古族刑事習(xí)慣法與國家法在具體司法運用中的矛盾沖突和效用問題的研究。

二、蒙古族刑事習(xí)慣法在當(dāng)代的具體適用和價值分析

（一）傳統(tǒng)蒙古族刑事習(xí)慣法在當(dāng)代的具體適用觀察

在諸多被訪談對象的觀念里，對于蒙古族刑事習(xí)慣法存在是無意識的。司法實踐者在處理刑事法律糾紛時，其意識中是完全依照國家制定法執(zhí)行司法程序，但是通過實證分析，在筆者看來，蒙古族刑事習(xí)慣法在當(dāng)?shù)厮痉?、糾紛解決中發(fā)揮著明顯的作用，并被當(dāng)?shù)孛晒抛寰用窈驼?、司法人員所關(guān)注并無意識地加以廣泛運用。

1.在私立救濟及刑事和解中的運用

作為人與人之間發(fā)生糾紛后的主要解決方式，私力救濟這種歷史悠久的自助手段顯然存在于蒙古族的社會生活和傳統(tǒng)社會控制中。以民法方法處理刑事犯罪的情況較為普遍，遵從私立救濟，倡導(dǎo)調(diào)解及刑事和解。由于絕大多數(shù)蒙古族以游牧為主的生產(chǎn)生活方式，居住比較分散，因此大多數(shù)犯罪行為不會受到國家刑法的管轄，再加上蒙古民族生活的自然條件艱苦、地理環(huán)境上地廣人稀，在生產(chǎn)或生活中需要各“愛里”間互相幫助，生活在一個熟人社會里的蒙古族不愿將糾紛交給國家處理，而是通過民事手段來處理鄰里間的糾紛。在蒙古族人口占90%以上的通遼市科爾沁某旗B蘇木鎮(zhèn)，筆者對公檢法機關(guān)人員問卷調(diào)查的統(tǒng)計結(jié)果顯示，調(diào)解活動貫穿于訴訟程序始終，非正式和解、正式和解均在其中起著作用。據(jù)來自基層牧區(qū)派出所的民警阿某所述，民警們平均每天都會接到幾起因斗毆引發(fā)的刑事案件，有的甚至達(dá)到了輕傷以上等級，但卻無法對醉酒問題進(jìn)行有效取證，雙方醒酒后，很多當(dāng)事人口徑一致地要求撤銷案件，稱斗毆僅因醉酒而起，如派出所當(dāng)普通刑事案件處理便會有傷雙方的感情。蒙古族居民中飲酒習(xí)慣普遍，類似案件也多如牛毛，除造成一方重傷的案件外，牧區(qū)的派出所民警往往無法真正執(zhí)行正式刑事訴訟程序，刑事和解更為適用。此類案件若都按一般程序解決，簡單地認(rèn)為這種行為觸犯了《刑法》第234條之規(guī)定，涉嫌故意傷害罪，依法要求承擔(dān)刑事責(zé)任和民事賠償責(zé)任，往往會占用太多的司法資源，而且效用甚微。

私下達(dá)成和解協(xié)議的刑事糾紛處理方式仍然在一定程度上存在，有時不可避免地與國家法發(fā)生嚴(yán)重沖突。②楊華雙：《嘉絨藏區(qū)刑事習(xí)慣法分析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第1期。錫林郭勒盟S旗D蘇木H嘎查的一名蒙古族群眾因發(fā)現(xiàn)妻子與他人通奸，在激情下意欲殺死奸夫（在蒙古族古代刑事習(xí)慣法中，通奸行為是最嚴(yán)重的犯罪行為，因此對此類行為的處罰也最為嚴(yán)厲。如族長之妻與其他族人通奸，將她用弓弦縊死，奸夫一家的父子兄弟中只能存活一人，其余的全部殺死，并將其妻女與財產(chǎn)、牲畜全部分給族人；甚至還規(guī)定丈夫殺死奸夫無罪），造成奸夫受傷，被阻止后，經(jīng)女方父母勸說，最終達(dá)成和解，奸夫出四歲馬一匹給奸婦之夫作為賠償，奸夫不再追究受傷一事。經(jīng)手案件的檢察官陷入左右為難的境地，最終經(jīng)過慎重考慮，做出證據(jù)不足不起訴的決定。此案中，若按國家法僅確認(rèn)了造成奸夫受傷的違法性，忽略蒙民的情感創(chuàng)傷及蒙古族習(xí)慣法中對于通奸行為刑罰頗重的傳統(tǒng)，將會在當(dāng)?shù)卦斐刹涣嫉纳鐣Ч?，引起?dāng)?shù)厝罕妼曳ǖ牡钟|。被害人和辦案的檢察官皆認(rèn)為，這樣的取舍更符合當(dāng)事人個體自身的生存邏輯。

2.重視刑法在生態(tài)環(huán)境保護(hù)方面的運用

傳統(tǒng)蒙古族生態(tài)觀中，草場資源、水資源、森林資源對于蒙古高原的游牧民族來說是生死攸關(guān)的重要資源。其中，草場資源是蒙古族最重要的生產(chǎn)資料，凡是破壞草原、偷盜牲畜的人幾乎都要被處以極刑。這從蒙古族刑事習(xí)慣法中的“草生而劚地者，遺火而爇草者，誅其家”（《黑韃事略》記載）等規(guī)定中可見一斑。

針對錫林郭勒盟S旗地區(qū)開展的調(diào)查顯示，當(dāng)?shù)?5%以上的牧民仍然懷有對草原、河流、山川、牲畜的特殊情感，認(rèn)為大量開墾草地，會受到大自然的懲罰。對草地利用方式的變化及其影響因素進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，對于受訪的150余位牧民而言，最令人痛心的事情莫過于礦產(chǎn)資源的無序開發(fā)加速了牧區(qū)草原環(huán)境的持續(xù)惡化。此外，由于許多牧民可放牧的草地面積逐年減少，導(dǎo)致牧民間發(fā)生的草場糾紛隨之增加，草場糾紛情形特殊，調(diào)解難度大，如案件頻發(fā)，會引起連鎖反應(yīng)，極易引發(fā)各種刑事糾紛乃至群體性事件。某些嘎查領(lǐng)導(dǎo)在草場糾紛中帶領(lǐng)牧民使用暴力手段，個別企業(yè)甚至雇傭社會閑散人員采取暴力威脅手段與牧民爭利。近年來，曾發(fā)生C企業(yè)集團與D牧場第一生產(chǎn)隊居民共100余人因草場糾紛引發(fā)群體性械斗事件，導(dǎo)致2人受重傷，影響非常惡劣。還有少數(shù)地方政府隨意占用牧民草場開發(fā)礦產(chǎn)資源，將部分有爭議的草場進(jìn)行出售，引起牧民群眾強烈不滿。面對草場糾紛，個別地方黨委政府的作為僅局限于平息案件，未出臺徹底解決方案，甚至極個別基層政府不執(zhí)行上級下發(fā)的《草場劃分決定》，僅顧眼前利益，助長了矛盾糾紛發(fā)展勢頭，埋下群體性事件隱患。

在錫林郭勒盟，最激烈的對抗發(fā)生在2011年5月10日的白音華礦區(qū)，此前，當(dāng)?shù)啬撩窈筒傻V企業(yè)間沖突頻仍，牧民認(rèn)為礦產(chǎn)不斷開發(fā)是造成草場持續(xù)退化的主因。當(dāng)日晚間11時左右的錫林郭勒盟西烏旗浩勒圖高勒鎮(zhèn)薩如拉嘎查，由于煤礦企業(yè)運輸煤礦的卡車在運輸煤礦時反復(fù)碾壓草場，造成草地嚴(yán)重受損，雙方多次交涉未果，最終糾紛引發(fā)了惡性刑事案件。糾纏之中，一名當(dāng)?shù)孛晒抛寰用裨诠放员灰惠v前往該地拉煤礦的車撞死，引起當(dāng)?shù)啬撩竦膹娏也粷M。四天之后的15日，在該盟的瑪尼圖煤礦，由于牧民與煤礦工人的草場糾紛，一輛拉煤礦的車撞死了一名當(dāng)?shù)啬撩窬用?。這兩起刑事案件持續(xù)發(fā)酵，引發(fā)大規(guī)模群體性事件。此案件中，雖然存在腐敗問題以及草場資源經(jīng)濟權(quán)的爭奪，腐敗分子已經(jīng)身陷囹圄，犯罪分子已經(jīng)處決。但違背了蒙古族群眾所信奉的蒙古族刑事習(xí)慣法中關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的思維習(xí)慣也是其中重要原因，我們始終要面對并思考一個問題：如何做到合理利用刑事立法對草原等生態(tài)資源進(jìn)行保護(hù)，使其可以有序可持續(xù)性發(fā)展。3.對特定罪行的重視

蒙古族刑事習(xí)慣法還體現(xiàn)了對偷盜的重視。幾乎所有的蒙古族傳統(tǒng)法典，都將法律打擊的重點放在了打擊偷盜上，如《喀爾喀法典》及《阿勒坦汗法典》、 《大扎撒》等，反映了蒙古族群眾歷來對偷盜行為的深惡痛絕。蒙古族刑事習(xí)慣法中規(guī)定：不管什么身份、地位的人實施盜竊，按情節(jié)的輕重處以勞役刑或一定數(shù)量的鞭笞處罰，另外還被要求歸還贓物或賠償。如果無法找到失物的主人，贓物則充公；對于收贓或窩藏贓物不交的人，無論是否存在主觀故意，必須將贓物退還，并處相應(yīng)的鞭笞或罰畜的刑罰處罰。①劉冠博，張曉萍：《淺談公安執(zhí)法中民族習(xí)慣法與現(xiàn)行法律的調(diào)適》，《黑龍江民族叢刊》2017年第2期。還有打死偷盜之人不獲罪等等。通遼市科爾沁某旗B蘇木鎮(zhèn)X嘎查村發(fā)生的一起案件較為典型。一人深夜?jié)撊胍粦裟撩窦抑斜I竊，被發(fā)現(xiàn)后十幾人上前按住小偷進(jìn)行毆打，最終導(dǎo)致小偷重殘傷疾。上述做法在民族成員看來既“合法”又“合理”，因傳統(tǒng)蒙古刑事習(xí)慣法中曾有規(guī)定，打死盜竊犯者無罪，更不用說打殘小偷。在調(diào)研中甚至發(fā)現(xiàn)，部分群眾認(rèn)為，偷盜牛羊的刑罰應(yīng)比仇殺的刑罰更重。但是這一思維邏輯嚴(yán)重違背了國家刑事制定法的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則精神，不僅未經(jīng)過法院的審判，更沒有良好地根據(jù)社會危害性程度，對罪行予以人性化的區(qū)分，再施加刑罰。這一濫用私刑的做法和思維方式著實不可取。

4.“鄉(xiāng)賢長老”調(diào)解的普遍應(yīng)用

傳統(tǒng)蒙古族群眾把長者的教誨作為“金玉良言”，蒙古族人之間發(fā)生沖突、糾紛而又不能自行解決的時候，他們會主動求助于家族或者當(dāng)?shù)亻L者。②吳群：《淺談蒙古族聚居區(qū)糾紛解決中的習(xí)慣法運用》，《民族論壇》2013年第6期?，F(xiàn)今在輕微刑事案件中，長老調(diào)解機制在蒙古族聚居區(qū)也依然盛行，在通遼市科爾沁某旗B蘇木鎮(zhèn)X嘎查村進(jìn)行的問卷調(diào)查顯示，發(fā)生刑事糾紛時，31%的蒙古族居民受訪者首先會去找本民族有威信的人調(diào)解，不足20%的人會首先選擇控告。除信奉“老者之言”外，形成這一數(shù)據(jù)的另一個因素來源于訴訟機關(guān)本身。蒙古草原地廣人稀，基層法院一般都在幾個蘇木間共設(shè)一個派出法庭，人煙稀少的地方根本就不設(shè)法庭。且派出法庭所在地都比較偏遠(yuǎn)，法庭工作人員的工作時間很不確定，給農(nóng)牧區(qū)的群眾帶來了較高的訴訟成本。除要考慮訴訟成本外，訴訟效果也直接影響著農(nóng)牧民的選擇。種種情形導(dǎo)致除一些蒙古族農(nóng)牧民群眾認(rèn)為重大復(fù)雜到無法通過其他方式解決的糾紛，需要訴諸司法外，鮮少采用訴訟解決，調(diào)解或協(xié)商的解決方式盛行。在A旗D鎮(zhèn)某J嘎查，筆者見證了“老者協(xié)會”調(diào)解體制，“老者協(xié)會”由鄉(xiāng)賢組成的，協(xié)會共有13名成員，均為60歲以上普通居民，由普通居民選舉產(chǎn)生，是被認(rèn)為有威望、有見識、愛管事、了解鄉(xiāng)風(fēng)民情、充滿生活智慧的一群人?！袄险邊f(xié)會”的創(chuàng)始人之一、協(xié)會的副會長包某某老人介紹說：蒙古族講究長幼有序，因此這里自古以來就有老人會，延續(xù)著古老的長老議事制度，當(dāng)?shù)厝朔Q其為“烏博格德因楚古拉”。一些因打架斗毆、家庭瑣事、牧場糾紛導(dǎo)致的輕微刑事糾紛中，普通蒙古族群眾將案件交付這些蒙古族“鄉(xiāng)賢長老”進(jìn)行裁判的意愿十分強烈。在另外一些地區(qū)，通過民選的“嘎查長”也有著相似的作用。A旗D鎮(zhèn)S嘎查牧民阿某某，自1992年草場承包到戶至今已達(dá)26年之久，擁有合法的牧民資格和草場承包經(jīng)營管理權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)等?？勺蚤_始承包草場起，同嘎查的車某某就侵占阿某某的草場1340畝。多年來，原告一直向相關(guān)部門反應(yīng)，要求被告歸還所侵占的草場未果，雙方近期矛盾激化，發(fā)生斗毆，導(dǎo)致阿某某受傷。民警到達(dá)現(xiàn)場進(jìn)行調(diào)解未果，雙方因賠償問題爭得不可開交。民警隨后立即找到嘎查內(nèi)的“嘎查長”出馬，調(diào)解和賠償工作迅速完成。這些糾紛調(diào)處常常要消耗大量的警力，而且如果調(diào)解不當(dāng)，極有可能將矛頭指向公安機關(guān)，特別是矛盾源頭的問題不解決，甚至可能激化矛盾，給社會帶來不穩(wěn)定因素?！班l(xiāng)賢長老”調(diào)解機制有著避免輕微刑事案件引發(fā)更深層社會矛盾和民族沖突的作用，通過便捷正確的解決方式引導(dǎo)，容易平息兩方面的惡劣情緒、保證司法效率、降低社會影響。

（二）蒙古族刑事習(xí)慣法存在的原因和價值

蒙古族刑事習(xí)慣法自身所具有的這種頑強生命力，充分說明了它有著一些與國家刑事制定法同樣的合理內(nèi)核和價值，有國家刑事制定法不能完全替代的“特殊功能”，這些合理的內(nèi)核和價值正是蒙古族刑事習(xí)慣法向刑事現(xiàn)代化發(fā)展的基礎(chǔ)。

1.符合蒙古族特定文化的需求

蒙古族聚居地區(qū)人口相對較少，文化并不多元化，社會成分相對較為單純。與主流城市相比較而言，刑事糾紛案件數(shù)量并不巨大，最終走入刑事司法程序的案件數(shù)量也并不多。在很多現(xiàn)代化程度較低的基層嘎查里，居民們往往認(rèn)為運用傳統(tǒng)的蒙古族習(xí)慣法和私立救濟來解決刑事糾紛解決更為“實用”，這也堪稱當(dāng)?shù)氐囊环N“法律文化”。

2.在民族地區(qū)多元化治理模式中扮演了積極的角色

在少數(shù)民族聚居區(qū)，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法充當(dāng)了修復(fù)民族成員之間緊張關(guān)系的一種看似合理的媒介，從形式上迎合了族緣關(guān)系的穩(wěn)定與可持續(xù)發(fā)展。①韓宏偉：《困境與出路：少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，《云南社會科學(xué)》2010年第4期。正如蒙民傷“奸夫”的案件中，如直接使用國家強制法，不吸納蒙古族刑事習(xí)慣法的思維，不采取刑事和解，會令當(dāng)?shù)孛癖姼星樯想y以接受，因為這不符合當(dāng)?shù)厝说乃痉ㄟ壿?。對?dāng)事人雙方家族來說，這種司法裁決也難以接受。刑事處罰不但無法達(dá)到良好的司法效果，進(jìn)而還會導(dǎo)致民族成員中的一種隔閡。這種情況下，蒙古族刑事習(xí)慣法似乎在一定程度上滿足了民族地區(qū)“維穩(wěn)”的需求，在民族地區(qū)多元化的治理模式中扮演了積極的角色。

對于蒙古族聚居地區(qū)社會的穩(wěn)定發(fā)展和社會的現(xiàn)代化來說，保證合理使用蒙古族刑事習(xí)慣法進(jìn)行糾紛解決具有很強的理論與現(xiàn)實意義。蘇力先生說過：“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的、也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博弈而證明有效的有用的法律制度。”②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第36頁。民族地區(qū)糾紛解決必然離不開傳統(tǒng)習(xí)慣法的合理因素，蒙古族聚居區(qū)糾紛解決參考蒙古族刑事習(xí)慣法也是必然。

3.有利于構(gòu)建人與自然和諧相處的生態(tài)秩序、提供人與自然和諧相處的生態(tài)立法基礎(chǔ)

在所有的糾紛里，草原環(huán)境污染糾紛是最容易引發(fā)惡性刑事案件的一種。蒙古族地區(qū)利用西部大開發(fā)等政策，大力招商引資，但許多項目都是能源損耗性的，對當(dāng)?shù)丨h(huán)境產(chǎn)生了不良影響，開發(fā)企業(yè)與當(dāng)?shù)啬撩癜l(fā)生群體性爭議的事件時有發(fā)生。筆者發(fā)現(xiàn)，在立法、司法實踐中借鑒蒙古族刑事習(xí)慣法精華部分，能更好地保護(hù)內(nèi)蒙古草原的生態(tài)環(huán)境。蒙古族生態(tài)保護(hù)習(xí)慣法對自然環(huán)境的保護(hù)已達(dá)苛刻的程度，詳細(xì)地規(guī)定了對水資源、草場、森林等生態(tài)環(huán)境的保護(hù)措施，以及對違反這些措施的刑事懲罰，且懲罰力度遠(yuǎn)大于現(xiàn)代國家制定法中相關(guān)的法律規(guī)范。蒙古族關(guān)于生態(tài)保護(hù)的習(xí)慣法規(guī)范極具示范效應(yīng)，蒙古族刑事習(xí)慣法中所體現(xiàn)的對草原、水及森林等自然資源的保護(hù)理念，對破壞自然資源的人員施加嚴(yán)厲刑事措施的做法，是符合可持續(xù)發(fā)展思路的。

此外，蒙古族生態(tài)保護(hù)習(xí)慣法內(nèi)容豐富，且因其地域性，與蒙古草原的生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的契合度高，能夠很好地保護(hù)蒙古草原的自然環(huán)境。而縱觀關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的全國性法律法規(guī)，因其普適性要求，相關(guān)法律法規(guī)只在宏觀層次上對環(huán)境保護(hù)做出要求，所制定的保護(hù)性規(guī)范也較為寬泛。因此，在地方立法工作和刑法適用中合理地借鑒吸收蒙古族生態(tài)習(xí)慣法中的刑事法治的內(nèi)容，有利于對內(nèi)蒙古自治區(qū)的生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。蒙古族刑事習(xí)慣法中對草原保護(hù)、水資源保護(hù)、森林資源保護(hù)以及對促進(jìn)生態(tài)環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的正面意義都有值得現(xiàn)代社會去反思、研究與學(xué)習(xí)之處。

4.助力多元化糾紛解決機制的貫徹實施

加快完善多元化糾紛解決機制的步伐是黨的十八屆四中全會中的重要決議，這意味著刑事糾紛解決方式的多樣化已然成為全面深化改革的重大方面。這符合當(dāng)今社會的現(xiàn)實需求，因為僅依靠訴訟這一單一模式，已不能完全解決數(shù)量龐大的糾紛，且國家制定法也不能完全適應(yīng)日益復(fù)雜的糾紛類型。因此，以法律多元化理論為基礎(chǔ)，結(jié)合國家制定法與習(xí)慣法等其他社會規(guī)范，并以其為依據(jù)，多種調(diào)處機制并行解決復(fù)雜多變的糾紛，已成為當(dāng)今社會解決糾紛的主流模式。社會中的規(guī)范應(yīng)該是多元化的，不同類型的糾紛所依循的社會規(guī)范也應(yīng)各異，多元化糾紛解決的依據(jù)為社會規(guī)范的多元化。多元糾紛解決機制強調(diào)糾紛解決方式的多元化，即有依法而判之，又有依道德規(guī)范、習(xí)慣法等而斷之。作為糾紛解決機制的組成部分，蒙古族刑事民族習(xí)慣法可以適度發(fā)揮作用，介入到司法中來，不僅有利于消除當(dāng)事人內(nèi)心的抵抗心理，還可以使法律的適用更加順暢，實現(xiàn)司法的高效率和國家刑事法的司法目標(biāo)。因此，對于在蒙古族聚居區(qū)的農(nóng)牧區(qū)，種種原因?qū)е旅晒抛迦罕娫诋a(chǎn)生糾紛時更愿意選擇依其習(xí)慣法而產(chǎn)生的非訴訟方式來解決的問題。司法應(yīng)尊重民間的合理選擇，應(yīng)給習(xí)慣法留下自治的空間，使訴訟外糾紛解決機制與訴訟救濟機制相得益彰。

三、蒙古族刑事習(xí)慣法的滯后性分析

蒙古族刑事習(xí)慣法在基層司法中的價值是值得肯定的，但伴隨著國家法制現(xiàn)代化的不斷推進(jìn)，某些蒙古族刑事習(xí)慣法因為其中的某些歷史積淀與現(xiàn)代化的法治觀念格格不入，有時會成為國家法制進(jìn)程中的桎梏。故此，蒙古族刑事習(xí)慣法面臨的困境便應(yīng)然而生，一定要迎接必要的調(diào)整，摒棄其與現(xiàn)行國家制定法嚴(yán)重沖突且不適應(yīng)社會發(fā)展的一面。

（一）無法應(yīng)對新型的犯罪類型

蒙古族聚居區(qū)的經(jīng)濟文化發(fā)展日新月異，蒙古族成員之間的關(guān)系也在隨之產(chǎn)生變化，刑事案件日趨復(fù)雜化，出現(xiàn)了一些在犯罪手段和形式上有別于以往傳統(tǒng)的財產(chǎn)、人身犯罪的新的犯罪類型，給蒙古族聚居地區(qū)的司法實踐帶來了新的挑戰(zhàn)。比如：涉及“留守兒童”的遺棄罪、毒品類犯罪、電信詐騙、盜竊虛擬財產(chǎn)等等也開始顯現(xiàn)出來。面對新的矛盾糾紛，傳統(tǒng)習(xí)慣法是無能為力的，因為這些犯罪類型起源于經(jīng)濟的新發(fā)展，在蒙古族習(xí)慣法中無可循先例。在蒙古族習(xí)慣法熏陶下成長的部分蒙古族聚居區(qū)居民的眼中，這些并不算 “違法犯罪”，僅僅認(rèn)為是犯了“錯誤”，如果我們?nèi)匀话凑彰晒抛逍淌铝?xí)慣法行為準(zhǔn)則來處置，這種處斷必然無法實現(xiàn)公平正義，也無法讓聚居區(qū)內(nèi)的民眾信服。同時，與選擇國家刑事法律的裁決結(jié)果會形成天壤之別，將令聚居區(qū)外各民族成員產(chǎn)生嚴(yán)重質(zhì)疑。比如：涉及盜竊虛擬財產(chǎn)的案例中，J嘎查的一名青年將同村青年的游戲裝備盜走并出賣，獲利3萬余元。人民法院以盜竊罪，判處汪某有期徒刑兩年五個月，并處罰金九千元。該判決在當(dāng)?shù)匾疖幦淮蟛?，很多人認(rèn)為在蒙古族刑事習(xí)慣法中，只有盜竊實物才能算盜竊。而現(xiàn)行刑法認(rèn)為以非法占有為目的，采用秘密手段，盜竊他人財物，數(shù)額較大，其行為涉嫌盜竊罪，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但如果按照蒙古族刑事習(xí)慣法的傳統(tǒng)思維，對這種“非實物盜竊”新型犯罪放任不管，則會引起更多的紛爭也不利于對受害人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。

（二）部分內(nèi)容與刑法規(guī)定嚴(yán)重沖突，不利于打擊惡劣的刑事犯罪

某些蒙古族聚居區(qū)的群眾法律意識淡薄，即使在非輕微刑事案件中，信奉刑事案件應(yīng)民事處理的觀念也并不罕見，某些惡劣刑事案件處理民事化，不僅形成與刑法的劇烈沖突，而且不利用打擊惡劣的刑事犯罪，使犯罪分子有“交錢了事”的僥幸心理，也不利于預(yù)防犯罪。Q某、A某系通遼市科爾沁某旗B蘇木鎮(zhèn)X嘎查村牧民，Q某與A某系甥舅關(guān)系，二人與A某的妻子一同前往朋友家就草場糾紛進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商中二人發(fā)生爭吵，Q某掏出蒙古刀捅向舅舅A某，A某身中五刀倒地，傷情十分嚴(yán)重，朋友將A某送至醫(yī)院并報警，不料A某的妻子和Q某試圖制止其報警，并稱這只是甥舅間的玩笑。還有一些性質(zhì)惡劣的強奸案件中，也存在受害人家屬與施害人私下和解的情形。此外，關(guān)于偷竊一罪，訪談中甚至還有人認(rèn)為：“外甥偷舅舅的不算偷”。這一觀念源于傳統(tǒng)蒙古族刑事習(xí)慣法中一項特殊的刑罰豁免，即“外甥偷舅舅家的財物，無罪?！敝杂羞@樣的法律規(guī)定，是因為在古代，蒙古族家庭約定俗成，分家分財產(chǎn)時根本不算女兒的那份，嫁妝就已經(jīng)算成女兒的那份了。但當(dāng)時的立法者意識到此種做法對蒙古族婦女有失公平，因此在法律中規(guī)定“外甥偷舅舅的不算偷”以示補償。除此之外，在當(dāng)?shù)夭糠置晒抛迦罕娔X海中，仍然有諸如“賠命價”等蒙古族刑事習(xí)慣法思維，其過分強調(diào)了“以罰代刑”，雖然有利于補償被害人和限制死刑的適用，并且能從根本上解決社會沖突，但往往造成株連無辜、罪刑不平等等現(xiàn)象的滋生和蔓延。①蘇永生：《國家刑事制定法對少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的滲透與整合—以藏族“賠命價”習(xí)慣法為視角》， 《法學(xué)研究》2007年第6期。

以上做法都引發(fā)了與刑法的沖突，與現(xiàn)行刑法在是否需要負(fù)刑事責(zé)任方面有著極大的區(qū)別和分歧。蒙古族刑事習(xí)慣法雖然柔化了刑法的剛性適用，然而在某方面體現(xiàn)出“滯后性”的刑事習(xí)慣法不僅未能解決已有矛盾，反而引發(fā)了新的社會矛盾，且負(fù)面影響深遠(yuǎn)。

（三）蒙古族刑事習(xí)慣法中某些刑罰適用過重，某些刑罰具有奴隸制傾向

在上述毆打小偷致殘的案例中，從國家刑法層面來說這必然構(gòu)成了犯罪。根據(jù)罪刑法定原則，打傷小偷者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。僅有司法機關(guān)享有國家刑法的執(zhí)行權(quán)，毆打小偷者沒有“行私刑”的權(quán)力。可見，通過蒙古族刑事習(xí)慣法所構(gòu)建的法治秩序，不是一種完全意義上的文明秩序。這種濫用私刑的做法不符合現(xiàn)代司法邏輯。

此外，具有奴隸制傾向的刑罰思想在當(dāng)今已近消亡，但仍然需要堅決摒棄，以免死灰復(fù)燃。傳統(tǒng)蒙古族習(xí)慣法的部分內(nèi)容中，對于輕微的刑事糾紛甚至是民事案件，動輒處以很重的刑罰。有時僅僅是因為個人品行有瑕疵，也要動用刑罰手段懲處，刑罰威嚇主義意味濃厚，比如：囚禁、驅(qū)逐等等。這些都是奴隸制刑罰的反映。

四、對蒙古族刑事習(xí)慣法的調(diào)適和借鑒

我們需要借鑒蒙古族刑事習(xí)慣法中的合理做法，但同時又要尋求國家刑事制定法對少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的有效滲透和整合，將蒙古族刑事習(xí)慣法更好地調(diào)整適用，這已是刑法現(xiàn)代化、糾紛解決機制多元化和維護(hù)蒙古族聚居地區(qū)社會穩(wěn)定不可回避的重要問題，那么如何才能做到呢？

（一）重視蒙古族刑事習(xí)慣法，適當(dāng)擴大刑事和解在民族地區(qū)適用案件的范圍

筆者認(rèn)為，建立適合蒙古族聚居區(qū)的刑事和解制度勢在必行，少數(shù)民族犯罪不僅應(yīng)當(dāng)成為刑事和解制度的適用對象，且適用范圍應(yīng)該更寬廣。2012年新《刑事訴訟法》中，“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”規(guī)定了在一定范圍內(nèi)的刑事案件中，雙方當(dāng)事人可以選擇刑事和解解決他們之間的刑事糾紛。現(xiàn)行法律為刑事糾紛的雙方當(dāng)事人提供了自愿協(xié)商解決糾紛的路徑，平息雙方的仇恨，起到維護(hù)社會穩(wěn)定的作用。就這一目標(biāo)來說，蒙古族刑事習(xí)慣法所蘊含的精神與國家制定法殊途同歸，還可以使蒙古族聚居區(qū)的刑事和解靈活有效，使蒙古族刑事習(xí)慣法融合到國家制定法的路徑更為順暢。

刑事和解的適用要符合民族刑事政策的價值要求，要在堅持“兩少一寬”的政策基礎(chǔ)上推行擴大刑事和解的適用范圍，在一些因鄰里糾紛、喝酒沖動鬧事所引起的刑事糾紛中，可以結(jié)合案件具體情形，將適用范圍予以擴大，這種做法既符合穩(wěn)定蒙古族聚居地區(qū)社會、創(chuàng)新社會管理的相關(guān)要求，又能夠充分發(fā)揮刑事和解的真正作用。但務(wù)必防止刑事和解范圍的無限擴大，對于在少數(shù)民族聚居地區(qū)發(fā)生的社會危害性較大的刑事案件，單純地適用刑事和解很難實現(xiàn)應(yīng)有的公平與正義，刑事和解措施決不能適用在社會危害性大、手段極其殘忍、破壞民族團結(jié)的惡性犯罪中。

我們還必須警惕某些情形下可能出現(xiàn)的“雙重懲罰”之窘狀，在蒙古族聚居區(qū)一些地區(qū)曾發(fā)生的輕微傷害案件中，曾發(fā)生過類似的狀況，受害者因認(rèn)為按照國家法的處罰方式無法滿足其所受傷害而選擇了習(xí)慣法中的“私下和解經(jīng)濟賠償”的方式解決，但犯罪嫌疑人最終被定罪為“故意傷害罪”，這是依據(jù)國家刑事制定法的定罪量刑。導(dǎo)致在施害人按習(xí)慣法的規(guī)定承擔(dān)數(shù)額不小的賠償金或給予對方大量牲畜的基礎(chǔ)上，司法機關(guān)仍然要處以刑事處罰措施?！岸螒土P”難免惹人非議，讓人難以理解，更加影響了國家法律及蒙古族刑事習(xí)慣法在蒙古族群眾心中的尊嚴(yán)和價值。

（二）正視蒙古族刑事習(xí)慣法的局限性和滯后性，根據(jù)新的形勢進(jìn)行調(diào)適和轉(zhuǎn)型

首先，我們需要改造部分落后的蒙古族刑事習(xí)慣法，摒棄已不適合現(xiàn)代司法理念的刑事司法習(xí)慣和思維，比如“偷拿舅家的東西不算盜”的思維方式?，F(xiàn)代法律崇尚私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，違者觸犯刑法，無論是何人財產(chǎn)，均受到同等的法律保護(hù)?，F(xiàn)代社會中，即使是在邊遠(yuǎn)的、人跡罕至的蒙古族聚居區(qū)，也應(yīng)該改革這種落后的方式。面對新型的犯罪類型，要引導(dǎo)民眾進(jìn)行價值理念的轉(zhuǎn)型，民族刑事習(xí)慣法自有的法律文化并非都能夠?qū)崿F(xiàn)糾紛解決的文明結(jié)局，在很多時候，往往不能以一種“習(xí)慣了”的行為模式和價值理念去思考。對于在傳統(tǒng)的習(xí)慣中無法找到可以遵循“先例”的犯罪類型，一定要在蒙古族當(dāng)?shù)厝罕娭?，針對其危害性進(jìn)行宣傳。此外，刑事習(xí)慣法中具有奴隸制傾向的刑罰種類，帶有濃厚的刑罰威嚇的“私刑”如囚禁、驅(qū)逐必須予以摒棄。也不宜無限制的擴大“以罰代刑以求和解”的范圍。對那些嚴(yán)重侵犯基本人權(quán)、違背現(xiàn)代文明價值觀的蒙古族刑事習(xí)慣，如封建迷信性質(zhì)的，侵犯婦女兒童權(quán)利的，應(yīng)明確廢止同時運用有效手段加強法制宣傳教育的攻勢。讓群眾了解廢除滯后不文明習(xí)慣法的合理性，引導(dǎo)蒙古族聚居區(qū)的少數(shù)民族群眾逐步樹立現(xiàn)代化的法制理念。

其次，刑事司法現(xiàn)代化還要求我們對蒙古族刑事習(xí)慣法因勢利導(dǎo)，要從民族成員的思維習(xí)慣和對其的理解上著手，從民族刑事習(xí)慣法的價值理念上進(jìn)行重點突破，并引領(lǐng)群眾建立符合現(xiàn)代司法邏輯的法制思想，由此逐漸步入現(xiàn)代化的軌道，實現(xiàn)民族地區(qū)法治發(fā)展的多元化。①戴小明，譚萬霞：《論民族習(xí)慣法與國家法的沖突及整合》，《廣西民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第6期。

（三）借鑒蒙古族習(xí)慣法中關(guān)于生態(tài)保護(hù)的刑事立法

蒙古族生態(tài)保護(hù)習(xí)慣法對生態(tài)環(huán)境日益惡化的現(xiàn)代社會有著極其重要的借鑒意義，是維護(hù)良好生態(tài)秩序的法律規(guī)范的模范。我們可以借鑒成功經(jīng)驗，對今天西部大開發(fā)建設(shè)中民族地區(qū)的環(huán)境保護(hù)具有重要的現(xiàn)實意義，也希望對我國日益惡化的環(huán)境問題提供有益的智慧啟迪。②王孔敬，佟寶山：《論古代蒙古族的生態(tài)環(huán)境保護(hù)》，《貴州民族研究》2006年第1期。蒙古族所追求達(dá)到的生態(tài)環(huán)境狀態(tài)是符合國家長久發(fā)展利益的，且內(nèi)蒙古作為中國的一個自治區(qū)，應(yīng)充分利用自治權(quán)，在制定相關(guān)法律法規(guī)及政策時，對蒙古族生態(tài)習(xí)慣法的刑事法制的有益部分加以吸收。

但是同時，也要棄其糟粕，要利用現(xiàn)代科學(xué)文化知識破除蒙古族生態(tài)習(xí)慣法中的落后觀念和宗教禁忌思想，比如：于水中、灰燼中便溺者，處死刑；用一根骨頭去打碎另一根骨頭（薩滿教的宗教禁忌之一），被認(rèn)為是罪惡，應(yīng)被處死等等。

（四）利用蒙古族刑事習(xí)慣法開拓多元糾紛解決機制

在訴訟領(lǐng)域內(nèi)吸納習(xí)慣法是十分有限的，但是需要非訴訟解決時，應(yīng)吸納蒙古刑事習(xí)慣法的合理成分解決輕微刑事糾紛。蒙古族對于糾紛的態(tài)度主要是非訴訟解決居多，最初體現(xiàn)“忍讓” “和諧”的態(tài)度，這個態(tài)度無法解決就尋求第三方的調(diào)解。針對這種情況在蒙古刑事習(xí)慣法中尋求合理性的因素進(jìn)行調(diào)節(jié)是極其必要的。

其一，在司法中，對于社會危害較小，當(dāng)事人雙方對案件不存在較大爭議的刑事案件，可以對糾紛的協(xié)商解決加以引導(dǎo)，在和解的氛圍下，運用蒙古族刑事習(xí)慣解決。這也是國家司法與糾紛當(dāng)事人合作解決爭端的表現(xiàn)形式，充分尊重了蒙古族的共同文化心理。

其二，充分發(fā)揮“老者協(xié)會”“長老”等有威望者的調(diào)解作用，可以對成立“老者協(xié)會”等民間組織予以支持，正面引導(dǎo)刑事糾紛的解決并起到預(yù)防更大刑事案件發(fā)生的作用。

其三，進(jìn)一步加強“官方”調(diào)解在基層司法中的應(yīng)用，蘇木鄉(xiāng)鎮(zhèn)和嘎查的領(lǐng)導(dǎo)及工作人員都可以作為刑事糾紛的調(diào)解人參與到案件中來，在尊重一些具有正面意義的蒙古族法治習(xí)慣傳統(tǒng)和蒙古族群眾的普遍文化心理的基礎(chǔ)上，提升調(diào)解的效果和頻率，一定會產(chǎn)生一些積極的影響。

我們不能否認(rèn)，包括蒙古族刑事習(xí)慣法在內(nèi)的少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的調(diào)適和現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型不可能一蹴即至。但我們應(yīng)當(dāng)對蒙古族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代化發(fā)展抱有信心。要在尊重社會發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，逐漸彌合蒙古族刑事習(xí)慣法與國家刑事制定法之間的矛盾與沖突。在民族地區(qū)積極地培育現(xiàn)代法治理念將是一個漫長的過程，在這個漸進(jìn)的過程中，我們還要充分利用刑事和解的糾紛處理方式，將蒙古族刑事習(xí)慣法合理地融合到國家現(xiàn)代法制之中，同時在刑事立法中對蒙古族生態(tài)習(xí)慣法中的合理因素大膽借鑒，利用古老的“鄉(xiāng)賢長老”民間調(diào)解方式解決現(xiàn)實中的刑事法律糾紛，使蒙古族刑事習(xí)慣法中的有益因素服務(wù)于當(dāng)下的現(xiàn)代化法治建設(shè)。另一方面也應(yīng)摒棄“少數(shù)民族習(xí)慣法不可侵犯”的觀點，對在實踐中已經(jīng)有所適用的蒙古族刑事習(xí)慣法中的一些違反人權(quán)，滯后且影響司法公正的做法不能妥協(xié)、放任，更不能通過立法或司法實踐將其合法化，引導(dǎo)蒙古族聚居區(qū)的群眾樹立現(xiàn)代化的法律思維方式。蒙古族刑事習(xí)慣法將在揚棄與剝離、傳承與固化的趨勢中發(fā)揮作用。